Sentencia Civil Nº 382/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 159/2012 de 29 de Junio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS

SECCIÓN TERCERA

ROLLO: 159/12

PROCEDIMIENTO: Divorcio 180/08

JUZGADO: Primera instancia Violencia sobre la mujer no1 de San Bartolomé de Tirajana

SENTENCIA. No

Iltmos Sres.

DON RICARDO MOYANO GARCÍA (Presidente)

DON FCO JAVIER MORALES MIRAT (Magistrado)

DON JOSE ANTONIO MORALES MATEO (Magistrado)

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 29 de junio de 2012

Vistos, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte Actora dimanante de los autos referenciados, seguidos ante el Juzgado de Violencia sobre la mujer no1 de San Bartolomé de Tirajana, a instancia de Dna Eva María , representada en ésta instancia por la Procuradora Dna Iballa Ortega García, y dirigida por el Letrado D. Carlos M. Cabrera Cabrera contra D. Ezequias representado por la Procuradora Dna María Sonia Ortega Jiménez y dirigido por el Letrado D. Agustín Santana Santana.

Antecedentes

Primero. Por el Sr. Juez del Juzgado de 1a instancia número Violencia sobre la mujer no1 de San Bartolomé de Tirajana, se dictó Sentencia en el referido procedimiento cuya parte dispositiva, copiada literalmente, dice así:" Que estimando parcialmente las demandas interpuestas por las representaciones de DNA. Eva María y D. Ezequias , DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por razón de divorcio el matrimonio hasta la fecha existente entre los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, acordando la adopción de las siguientes medidas:

Guardia y custodia.- Se atribuye la guardia y custodia de los hijos menores a la madre, DNA. Eva María , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, con los derechos y obligaciones inherentes a la misma.

Régimen de visitas.- No se establece régimen de visitas a favor del padre, Don. Ezequias .

Atribución del uso y disfrute de la vivienda.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda sita en DIRECCION000 ) NUM000 , de Fataga a D. Ezequias .

Pensión de alimentos a favor de los hijos.- Se fija en concepto de pensión de alimentos la cantidad de cien euros (100 €) mensuales que D. Ezequias deberá abonar los días 1 a 5 de cada mes en la cuenta que designe DNA. Eva María , y que se actualizará anualmente con arreglo al IPC, siendo los gastos extraordinarios sufragados por ambos progenitores, entendiendo por tales los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, y aquellos que las partes consensúen.

Se suspende la obligación de pago de la pensión alimenticia que D. Ezequias debe abonar a favor de sus hijos menores hasta que el mismo tenga ingresos.

No procede hacer pronunciamiento en materia de costas procesales."

Segundo. Contra la citada Sentencia, que lleva fecha de 22/11/11 , se recurrió en apelación por la representación de Dna Eva María , de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se senaló para su estudio, votación y fallo el día 29/06/2.012.

Tercero. En la tramitación del presente incidente se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don FCO JAVIER MORALES MIRAT que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero. Muestra la actora su disconformidad con la sentencia de instancia pues senala que la misma debió privar al demandado del ejercicio de la Patria Potestad. La sentencia de instancia después valorar la prueba obrante en las actuaciones, y más concretamente el informe psicológico forense elaborado el 21/6/ 11 por Dna Elisabeth llegó a la conclusión, en su fundamento tercero, de que el ejercicio de la patria potestad, por parte del padre, debería limitarse en atención a lo acordado en los fundamentos siguientes (estos se referían a la guarda y custodia; régimen de visitas, comunicación y estancias; pensión de alimentos y, uso y disfrute de la vivienda familiar) para después en el fallo de la sentencia acordar que la patria y potestad sería compartida por ambos progenitores con los derechos inherentes a la misma.

El recurso interpuesto debe ser estimado pues la sentencia de instancia parece equiparar la atribución de la guarda y custodia con el ejercicio exclusivo de la patria potestad, lo cual es totalmente incorrecto, pues la atribución a uno de los progenitores de tal guarda y custodia no priva al otro de intervenir, participar y ejercer todas las funciones derivadas de las funciones parentales que conlleva la patria potestad. Ello supone que si mantenemos el ejercicio de la patria potestad de forma compartida, como hace la sentencia, el demandado podría exigir el cumplimiento de todas las funciones derivadas de la misma, cuando resulta que, tal y como resulta de la pericial obrante en las actuaciones, el ejercicio de la misma por el padre es perjudicial para los menores, y tal informe no ha sido objeto de impugnación, por lo que aceptar un ejercicio compartido podría conllevar perjuicios para los hijos, pues es evidente que su ejercicio requiere una normalizada relación familiar entre todos los miembros del grupo - bien porque no se haya producido la ruptura en la familia ni en el matrimonio, siendo posible ejercicio de dicha función por ambos progenitores, o bien por qué, producida definitivamente dicha quiebra personal y familiar, y no obstante el cese de la vida en común de los progenitores se advierte en estos últimos una situación de normalidad en todos los aspectos, que permiten su ejercicio conjunto- sin embargo en aquéllos supuesto en los que, bien por causa voluntaria o involuntaria, unos de los progenitores no está en condiciones de ejercer los derechos y deberes inherentes a dicha institución o el ejercicio de los mismos perjudica a los menores es posible, siquiera temporalmente y mientras dicha situación subsista, decidir en favor del progenitor, que si puede y de hecho los está ejercitando, el ejercicio exclusivo de la patria potestad, sin perjuicio de la posibilidad de cesar en este ejercicio exclusivo cuando se advierta la recuperación de la situación de normalidad del otro progenitor por lo que se estima, en este caso, procedente que el ejercicio de la patria potestad (no su titularidad) se atribuya a la madre de los menores Dna Eva María , pero sin necesidad de ser privado de la misma el padre, y sin perjuicio de que si cambiaran las circunstancias y si se apreciara la capacidad del otro progenitor para el ejercicio compartido, pueda reestablecerse su ejercicio, bien parcial, bien total.

Segundo. A tenor de lo dispuesto en el art. 398 LEC , en relación con lo dispuesto en el artículo 394 LEC , no se hace condena en costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dna Eva María contra la sentencia de 22/11/11 dictada por el Juzgado de 1a Instancia Violencia sobre la mujer no1 de San Bartolomé de Tirajana, la cual se revoca en el sentido de atribuir a Dna Eva María el ejercicio exclusivo de la potestad parental sobre sus hijos David Juan y Araceli Raquel, confirmándose el resto de los pronunciamientos, sin costas en la alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, interesando acuse recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Así, por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Certifico