Sentencia Civil Nº 382/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 70/2012 de 21 de Junio de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 70/2012

SENTENCIA nº 382

ILUSTRÍSIMOS

PRESIDENTE

Doña María Mestre Ramos

MAGISTRADOS

Doña María Eugenia Ferragut Pérez

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia, a 21 de junio de 2012.

La Sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de octubre de 2011, recaída en autos de juicio ordinario nº 162/2011, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de los de Valencia , sobre reclamación de cantidad.

Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte demandante D. Gervasio , representada por D. Rafael Ferrer Miguel, Procurador de los Tribunales, y asistido del letrado, D. Rafael Ferrer Almenar, y, como apeladas, D. Laureano , D. Pablo , representados por Dª. María Teresa Gavila Guardiola, Procuradora de los Tribunales, y asistido de D. José Enrique Benito Catalá, Letrado.

D. Valentín , Y Dolores , declarados rebeldes,

Es Ponente Don José Francisco Lara Romero, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

"Que desestimando la presente demanda formulada por DON Gervasio , representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dª. Rafael Ferrer Miquel, contra DON Pablo , representado/a por el/la Procuradora D/dª. Mª Teresa Gávila Guardiola, contra DON Laureano , representado/a por el/la Procurador/a D./Dª. Teresa Gávila Guardiola, y contra DOÑA Dolores y DON Valentín , declarados en rebeldía, debo:

Absolver y absuelvo a dichos demandados de las pretensiones contra ellos formuladas.

Con expresa condena en costas al demandante.."

SEGUNDO.- La parte demandante interpuso recurso de apelación, alegando,

1.- Las presentes actuaciones nacen como consecuencia de la demanda interpuesta por esta parte contra Pablo y contra sus hijos Laureano , Dolores y Valentín en la que se interesaba la condena al pago de una cantidad de dinero fijada en virtud de la Sentencia dictada por el Juzgado de Instancia n° 15 de Valencia y dada la imposibilidad de cobrar la cantidad adeudada y las costas pues interesada la Ejecución de la Sentencia se constató que la vivienda de que era propietario el demandado condenado, había hecho donación de la misma a sus tres hijos, los codemandados.

Se interesaba además, la declaración de nulidad e inexistencia del contrato de donación de la vivienda otorgada en Escritura Pública, su rescisión por haberse efectuado en fraude de acreedores y por último que declarada la nulidad igualmente se cancelara el asiento registral, volviendo esta finca al patrimonio del demandado- condenado por Sentencia firme y ejecutiva.

2.- Admitida a trámite la demanda, se emplazó a los demandados, compareciendo, curiosamente lo que no significa necesariamente contrario a ley ni incorrecto procesalmente, aunque si curioso, por el demandado Pablo una representación distinta a la que compareció en el Procedimiento Ordinario tramitado ante el Juzgado de Instancia n° 15, observándose que había sido puesto en defensa de los intereses del demandado de una forma forzada, vid. Audiencia Previa y grabación del Juicio, en la que incluso pidió la "condena de los demandados" y por los codemandados, hermanos Dolores Laureano Valentín compareció la representación letrada de quien defendió en Instancia n° 15 los intereses del Sr. Pablo , la finalidad torticera es clara, la posible condena en costas y que esta no le pudiera ser embargada en su caso.

En síntesis los demandados alegaron la Excepción de Cosa Juzgada no cabiendo por tanto una duplicidad de condena ya reconocida en Sentencia firme.

Además interesaban la no declaración de nulidad de la donación pues tuvo causa cierta, valida y lícita y además no perjudicaba a acreedores ni del demandante. La donación lo fue por mera liberalidad y como consecuencia de una separación para no perjudicar a sus hijos, añadiendo que la no presentación a inscribir la donación lo fue para evitar el pago del impuesto de donaciones.

3.- Así las cosas se señaló día para la Audiencia Previa y en ese acto por esta parte se aclaró la petición inicial de condena al pago de la cantidad indicando que con la solicitud no se pretendía desvirtuar ni volver a interesar juicio sobre dicha petición sino la ratificación de la condena de Instancia n° 15, allanándose por tanto esta parte a la invocación de COSA JUZGADA y que por tanto era innecesario reiterar en este nuevo procedimiento tal solicitud, dictándose resolución in voce en ese acto por el Juez de Instancia y a ella, que está perfectamente clarificada en la Audiencia Previa habrá que estar en toda su extensión sin necesidad de reiterarlo en la Sentencia pues ha sido admitida por las partes, habiéndose aquietado a tal pretensión.

Fijados los puntos en los que debía desarrollarse el procedimiento por esta parte se aportó y se interesó la prueba para justificar su pretensión, la que una vez admitida y aportada a las actuaciones, obra en el procedimiento y debe ser valorada para el dictado de Sentencia.

Por esta parte se propuso y se admitió la siguiente prueba:

DOCUMENTAL.- Consistente en:

1. - Demanda de reclamación de cantidad en la que se aportaron como documentos, el Acto de Conciliación, al que no compareció el demandado; el contrato firmado por los socios sobre abono de las cantidades que reclame la Agencia Tributaria a la Sociedad y que derivó responsabilidad a su Administrador; la certificación de la Agencia Tributaria de las cantidades satisfechas por el demandante por cuenta de la Sociedad de la que eran socios demandante y demandado.

2. - La sentencia dictada por el Juzgado de Instancia n° 15

3. - La tasación de Costas practicada por el Juzgado.

4. - La Ejecución de Sentencia iniciada con los resultados negativos de bienes del deudor condenado.

5. - La Certificación del Registro de la Propiedad de la transmisión de la vivienda por título de Donación por parte del demandado a sus hijos los codemandados Sres. Dolores Laureano Valentín .

6. - Se interesó más DOCUMENTAL, consistente en OFICIOS dirigidos al Tribunal E. Administrativo y a la Agencia Tributaria que fue rechazada por el Juzgador de Instancia por innecesaria.

7. - Se interesó además el interrogatorio de los demandados y la testifical.

Por la parte DEMANDADA se interesó y se aportó la siguiente prueba, que fue admitida:

DOCUMENTAL.- Consistente en:

1. - Sentencia de separación.

2. - Convenio Regulador

3. - Libro de Familia.

4. - Escritura de Compra y Escritura de Donación que fue inscrita en Registro de la Propiedad en Noviembre de 1.994.

5. - Resoluciones de la Agencia Tributaria, en el sentido de que la Reclamación había resultado fallida frente a la Sociedad deudora (de la que son socios demandante y demandado principal) y del Tribunal Económico en la que se estima no derivar la responsabilidad sobre el demandado por no ser Administrador, con sus consecuencias.

6. - El contrato de obligación de pago entre los socios de la Mercantil de que las cantidades que definitivamente satisfaga el demandante a la Hacienda Pública, de fecha 26 de Julio de 1.994, serán satisfechas por terceras partes por los socios, uno de los cuales satisfizo su parte y no así el demandado Sr. Pablo .

7. - Se aportó en el acto de la Audiencia Previa la certificación del matrimonio en la que constan como anotaciones marginales la Separación, inscrita en Noviembre de 1.988, y el cambio de régimen matrimonial que pasó a ser de Separación de Bienes y se inscribió en Enero de 1.996.

Se interesó por la demandada el interrogatorio y testifical.

4.- Con posterioridad a la celebración de la Audiencia Previa por el Juzgado se fijó día y hora para la celebración del Juicio.

Comparecidas las partes se celebró este con el siguiente resultado:

1. - Esta parte renunció al interrogatorio de los demandados, por entender las posiciones estaban perfectamente fijadas y clarificadas con la demanda, contestación y documental aportada al procedimiento.

2. - Se renunció a la testifical de la esposa del demandado por el mismo motivo y por que sus manifestaciones en nada podían esclarecer el motivo y fin perseguido con la demanda.

3. - Si que se interrogó al testigo Teodoro , socio del demandante y del demandado Sr. Pablo , quien efectivamente resaltó que la separación del Sr. Pablo y su esposa no lo fue pues no habían dejado de convivir en el mismo domicilio, que después de su separación tuvieron otro hijo y que la separación estaba motivada por circunstancias distintas a la relación matrimonial.

4 - Fue interrogado el testigo propuesto por la demandada, Letrado que llevó la Separación, de cuya declaración se saca la conclusión de que la apariencia de la separación para el fue real pero que ignoraba si efectivamente la convivencia se rompió entre las partes.

5.- Así las cosas por el Juzgador de Instancia se dictó Sentencia en la que exponiendo como antecedentes de hecho, se fijan por el Juzgador de Instancia los Fundamentos Jurídicos en que se basa para llegar al fallo de que desestima la demanda y absuelve a los demandados de las pretensiones de la actora.

Esta parte se alzó contra tal Resolución por encontrarla injusta y no acorde con la prueba aportada al procedimiento y admitida y practicada, por lo siguiente :

1- Sobre el Fundamento de Derecho preliminar fijado por el Juzgador de Instancia, nada tiene que decir esta parte pues ya fue resuelto en la Audiencia Previa por el Juzgador ante el allanamiento de esta parte y desistimiento de tal pretensión, por tanto las invocaciones jurídicas y jurisprudenciales son correctas pero innecesarias.

2- ERROR en la VALORACIÓN DE LA PRUEBA- Efectivamente entendemos, dicho sea con todos los respetos, que el Juzgador de Instancia no ha valorado en su justa medida la prueba existente en el procedimiento, pues debe tenerse en cuenta que no nos encontramos ante un procedimiento Penal en el que las interpretaciones y dudas siempre benefician al imputado, nos encontramos en un procedimiento civil y los actos de las partes y los documentos deben valorarse según su contenido y la finalidad que persiguen. Así:

a. - Demandante y demandado, junto con un testigo, forman parte como socios de una Sociedad que tiene problemas económicos, que tiene que cerrar, que es insolvente y que tiene deudas con la Administración.

b. - Que la Administración le reclama el pago y ante su insolvencia, deriva la responsabilidad contra el Administrador y contra sus Apoderados, los otros socios.

c. - Que el demandado, conocedor de esta circunstancia, se separa de su esposa y hace donación de su único bien a sus hijos e inscribe tal donación TRES MESES después de firmar el documento de obligación de pago de las deudas sociales que se repercutan al Administrador por la Agencia Tributaria, claramente con la APARIENCIA frente al demandante, al firmar el documento, de tener bienes con los que responder de su obligación contraída.

d. - Se transmite un bien sin necesidad de hacerlo, salvo garantizar que no desaparezca de su patrimonio, puesto que:

1. - Si realmente se perseguía garantizar un domicilio para la " esposa de la que se separa", bastaba con hacer donación de un usufructo vitalicio a favor de esta y sus hijos.

2. - Es una vivienda privativa del esposo, no es ganancial, en ella ha vivido siempre el demandado con su esposa e hijos e incluso DIEZ MESES después de su "FICTICIA SEPARACIÓN" nació una hija, algo realmente inaudito y sospechoso pues si hubiera nacido a los 7 meses de la separación podría entenderse, de igual manera si hubiera nacido al año, a los 2 o 3 años, pero con una Separación tan conflictiva como pretenden hacernos ver, que nazca a los 10 meses, sencillamente es increíble ( Véase Libro de familia aportado).

3. - La donación es nula por ser irreal, ficticia y para perjudicar a acreedores, pues contrariamente a lo manifestado por el Juzgador de Instancia, todo estaba planificado, pues al momento de efectuar la donación, y mucho más al inscribirse esta en el Registro de la propiedad, existía una deuda social y el demandado era conocedor de que la derivación de responsabilidad podía producirse, como así ocurrió pero que al recurrirse fue desestimada.

4 - E una donación, ficticia, irreal e innecesaria, y esto lo corrobora, además, el hecho de que el demandado y su esposa, además de vivir siempre en este domicilio, pues no han acreditado distintas convivencias y domicilios, han dado en GRANTIA DE PRESTAMO esta vivienda, por dos veces .

5.- Ejercitada la ACCION PAULIANA por esta parte, esta se encuadra dentro de los supuestos que fija el Código Civil, cumpliendo con los requisitos de los Arts. 1.111 , 1.261 , 1.290 , 1.291-3 °, 1.294 , 1.297 , y 643 , siguientes y concordantes y además esta acción que se ejercita se encuadra perfectamente en los supuestos de NULIDAD

recogidos en las Sentencias de T. Supremo de 21 de Noviembre de 2.005 y 20 de Octubre de 2.006, entre otras.

6. - Esta acción, en la forma en que se ha efectuado la transmisión del bien y a quien se ha efectuado, no se olvide que son sus hijos menores de edad, que en absoluto se efectúa para pagar deudas sino por mera liberalidad y de forma innecesaria, pues hay otros mecanismos para garantizar lo que se alega se pretendía garantizar, puede perfectamente ser anulada por ser NULA de pleno derecho y por tanto no le afecta la prescripción de cuatro años alegada.

La acción se ha ejercitado, una vez pagada la deuda a la Administración por el demandante y una vez conseguida una Sentencia condenatoria contra el Sr. Pablo , pues no olvidemos que incluso se opone a dar validez al contrato firmado por las partes, dilatando más la acción judicial, y una vez se ha acreditado la insolvencia del deudor.

7. - Por ultimo, resaltar lo que enlaza con la doctrina de los propios actos, que el propio representante de los codemandados interesó en su informe la CONDENA DE LOS DEMANDADOS.

Terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se revocara la sentencia de instancia, y se declare:

1. - Estimado la demanda se declare nula e inexistente por innecesaria y en perjuicio de acreedores la donación del bien inmueble propiedad del Sr. Pablo a favor de sus hijos.

2. - Se anule y cancele la inscripción registral de esta finca a favor de los Sres. Dolores Laureano Valentín y se inscriba de nuevo a favor del Sr. Pablo .

3. - Todo ello con imposición de costas de la primera Instancia a los demandados.

TERCERO.- Las defensas de los apelados presentó escrito de oposición al recurso, interesando que se dictara sentencia que ratificara íntegramente, en todos y cada uno de sus términos, la dictada por el Juzgado de instancia, condenándose expresamente a las recurrentes al pago de las costas de la alzada.

CUARTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló deliberación el día 9 de mayo de 2012, en el que tuvo lugar.

QUINTO.- La Sala, en ejercicio de sus facultades revisoras ha tomado en consideración la siguiente actividad probatoria practicada toda ella en primera instancia:

Interrogatorio de D. Laureano .

Interrogatorio de D. Gervasio .

Testifical de D. Adolfo .

Documental obrante en autos.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.- La sentencia de instancia consideró acreditados los siguientes hechos:

"1) Gervasio y Pablo eran socios, en los años 80, de la mercantil Construcciones Metálicas Fegomo, S.L. -en adelante, Fegomo- (hecho no discutido), y con fecha 26 de julio de 1994 suscribieron un documento privado por el que si a causa de deudas societarias con la Administración Tributaria debían responder alguno o todos los socios, quien de ellos pagara tendría derecho a reclamar a los otros socios la parte correspondiente (doc. 1 de la demanda).

No se estima probado que, antes de la suscripción de dicho documento privado, en 1994, Pablo tuviera deuda alguna, ni con Hacienda ni con los demás socios (la carga de la prueba de este hecho corresponde al demandante, y esa prueba no ha tenido lugar; se tiene en cuenta que por el hecho de ser socio de una sociedad limitada no se responde de las deudas sociales, de ahí que hasta la suscripción del documento citado 26.7.1994 no pueda entenderse que el Sr. Pablo tuviera deuda alguna).

2) Gervasio , como administrador de la sociedad, pagó determinadas cantidades por deudas de la sociedad frente a Hacienda y reclamó judicialmente su parte a Pablo , dictándose por el Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Valencia, con fecha 17.5.2010, sentencia por la que, estimando íntegramente la demanda, condenaba al Sr. Pablo a pagar al actor la cantidad de 12.978'37 €, con imposición de costas al demandado; sentencia que es firme y se practicó tasación de costas, por importe de 3.551'10 € (docs. 2 y 3 de la demanda: copia de la sentencia y del decreto que aprueba la tasación de costas).

3) Con fecha 10 de octubre de 1988, y mediante escritura pública de donación, Pablo donó a sus tres hijos, entonces menores de edad, Laureano , Dolores y Valentín el pleno dominio de un bien inmueble, sito en c/ DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 , fª registral nº NUM002 del Registro de la Propiedad nº 1 de Paterna, aceptando los donatarios la donación en la misma escritura de donación, representados por su madre; inscribiéndose la transmisión en el indicado Registro en 1995 (certificado del Registro de la Propiedad acompañado como doc. 5 con la demanda; copia de la escritura de donación acompañada como doc. 6 con la contestación del Sr. Laureano , y hecho no discutido).

4) Pablo se separó judicialmente de su esposa, en virtud de sentencia dictada con fecha 26.10.88 por el JPI nº 9 de Valencia, autos núm. 1294/88, que aprobó el convenio regulador presentado, en el que se atribuía la vivienda familiar, la finca antes indicada, a los hijos menores y a la esposa.

La donación de la citada vivienda, por parte del Sr. Pablo a sus tres hijos, fue consecuencia de las negociaciones entre los esposos Pablo y su esposa, para formalizar de común acuerdo el convenio regulador de su separación, con el fin de superar; negociaciones en las que intervinieron los respectivos abogados de ambos cónyuges; y sin que conste que obedeciese a una intención de eludir responder con dicha vivienda de deudas de la sociedad o de cualquier otra deuda (así resulta de la declaración testifical de Adolfo , abogado, que fue en su momento abogado de la esposa del Sr. Pablo e intervino en esas negociaciones; este testigo, conocedor por su intervención profesional en esa separación, ha sido claro y rotundo al explicar las razones de esa donación a los hijos, añadiendo que nada pudo hacerle pensar que la separación fuera simulada o que la donación se hiciera porque el marido tuviese deudas en aquel momento; sin que esta declaración quede desvirtuada por lo manifestado por el otro testigo, Sr. Teodoro , antiguo socio de demandante y codemandado, cuya respuesta en el sentido de que cree que Pablo y su mujer estuvieron siempre juntos choca con otra respuesta relativa a que él tuvo que intervenir tras una llamada de la citada esposa y cuando acudió la mujer tenía roto el tabique nasal y que un mes después de ese incidente el matrimonio se separó).

5) La presente demanda se interpone con fecha 25.1.2011 (Diligencia de Decanato).

Y razonó la desestimación de la pretensión en el fundamento jurídico de la sentencia, al no considerar de un lado en relación a la acción pauliana ejercitada que se cumplieran los requisitos legal y jurisprudencialmente requeridos, razonando que: "Precisando así el objeto de este proceso resulta que la parte actora, Gervasio , interesa en su demanda, por un lado, que se condene a quienes recibieron bienes de un deudor del actor, y padre de los otros demandados, a pagar la deuda que ese deudor tiene con el demandante; la causa de esta petición no se explica bien en la demanda, pero se desprende que considera el demandante que estos demandados deben responder de la deuda del deudor inicial al haber recibido a título gratuito bienes de éste (ni siquiera se cita el art. 1298, CC que establece una responsabilidad para quien adquirió de mala fe las cosas enajenadas en fraude de acreedores; pero no se olvide que esos adquirentes eran menores de edad cuando adquieren por donación y que la aceptación fue hecha por su madre como representante legal). Por otro lado, ejercitando la acción pauliana del art. 1111, CC , pide que se declare la nulidad e inexistencia de un contrato de donación formalizado en escritura pública en fecha 10.10.1988, por el que uno de los demandados donó un inmueble a los otros demandados e hijos suyos, y subsidiariamente se decrete la rescisión por fraude de acreedores.

Con relación a la primera de las pretensiones (que desde un punto de vista de técnica procesal debería ser la última, y examinarla en el caso de que se estimase la acción rescisoria o de nulidad), relativa a la condena dineraria de los donatarios, procede su desestimación. La razón principal es que no se alega ninguna razón concreta por la que estos donatarios deban responder de la deuda del donante frente al actor.

La segunda razón es que la norma que establece una responsabilidad para los adquirentes de mala fe, el art. 1298, CC ("El que hubiese adquirido de mala fe las cosas enajenadas en fraude de acreedores, deberá indemnizar a éstos de los daños y perjuicios que la enajenación les hubiese ocasionado, siempre que por cualquier causa le fuera imposible devolverlas"), uno, supedita esa responsabilidad a la imposibilidad de devolver lo adquirido, sin que conste probada esa imposibilidad; dos, tendría que ser una consecuencia de la rescisión del contrato (sobre lo que luego se volverá); tres, requiere constancia de mala fe en el adquirente, circunstancia que no concurre en este caso pues los adquirentes eran menores de edad y fue su madre, como representante legal, quien aceptó la donación a favor de los menores; y cuatro la indemnización consiste en los daños y perjuicios que pueda ocasionar al acreedor la imposibilidad de devolver lo adquirido, daños y perjuicios que deben también probarse, y no significa que el adquirente haya de responder solidariamente de la deuda que con el acreedor tuviera el transmitente (que es lo que aquí se pide en la demanda).

Y la tercera es la doctrina jurisprudencial según la cual, si prosperase la acción fundada en el art. 1111, CC , tanto si se trata de la acción subrogatoria como de la acción pauliana o rescisoria, su efecto es incrementar el patrimonio del deudor, pero el ejercitante de la acción no puede hacerse pago en el mismo proceso de las cantidades que reclame, sino que deberá posteriormente dirigirse contra el deudor en reclamación de su crédito pero sin tener preferencia alguna en la satisfacción del mismo.

Con relación a esto último, se cita, en primer lugar, la STS de 6 de noviembre de 2008 , Pte: García Varela, con relación a la acción pauliana o revocatoria y a la acción subrogatoria, y la STS de 25 de marzo de 2011 , Pte: Marín Castán, también concluye que la acción subrogatoria del art. 1111, CC permite al acreedor pedir la declaración de que determinados bienes puestos a nombre de las hijas de su deudor mediante un pacto fiduciario pertenecen en realidad a su deudor pero no permite el pago directo al acreedor en el propio procedimiento".

Y finalmente en cuanto a la acción de nulidad de la escritura de donación, por haber transcurrido en exceso el plazo legal para la impugnación de la tal escritura de donación, contado el plazo legal, desde la inscripción en el Registro de la Propiedad (4 de mayo de 1995), cuando la acción se ejercita el 25 de enero de 2011.

SEGUNDO.- La sentencia de 17 de mayo de 2010 dictada por el Juzgado de Primera instancia número 15 de los de Valencia , en el juicio ordinario número 1613/2009 condenó a D. Pablo Jesús , a que indemnizara a D. Gervasio en la cantidad de 12.978,37 euros, con los intereses legales y costas causadas en el procedimiento, en virtud del compromiso asumido en el contrato de 26 de julio de 1994 (folios 13 y 13 vuelto).

La sentencia hoy recurrida, dictada el 4 de octubre de 2011 , recaída en autos de juicio ordinario nº 162/2011, d el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de los de Valencia, estimó la excepción de cosa juzgada respecto a la responsabilidad de D. Pablo Jesús , que se volvía a solicitar en la demanda, lo que justifica que el recurso se centre en la petición de declaración de nulidad e inexistencia por innecesaria y en perjuicio de acreedores de la donación del bien inmueble realizada por el Sr. Pablo a sus hijos, así como la cancelación de la inscripción registral a favor de los hijos del Sr. Laureano , y que se inscriba de nuevo a favor de éste.

TERCERO.- Centrado este motivo del recurso, en la nulidad del contrato de donación por simulación, para centrar la cuestión debe atenderse a que el Tribunal Supremo en diversa sentencias como las de 8 de febrero de1996 , , la de 23 septiembre 1990 , la 16 septiembre 1991 y la de 30 septiembre 1989 , entre otras ha definido la simulación contractual "... cuando no existe la causa que nominalmente expresa el contrato, por responder éste a otra finalidad jurídica distinta..." y por tanto lo ha configurado como "... un vicio de la declaración de voluntad de los negocios jurídicos por el cual, ambas partes, de común acuerdo, y con el fin de obtener un resultado frente a terceros, que puede ser lícito o ilícito, dan a entender una manifestación de voluntad distinta de su interno querer" (simulatio nuda), la que conlleva la declaración nulidad en cuando el propósito negocial inexiste por carencia de causa "quo debetur aut quo pactetur"; ahora bien frente a esa simulación absoluta aparece la relativa, cuando el negocio aparente o simulado encubre otro real o disimulado, lo que permite declarar la nulidad del negocio ficticio y mantener la validez del disimulado cuando éste detenta una causa verdadera y lícita.

La simple comparación entre lo explicado y lo manifestado por el recurrente ya determina concluir que este motivo no puede prosperar, en la medida que el recurrente ni siquiera discute el razonamiento de la sentencia en relación a la prescripción de la acción de nulidad de la escritura de donación, pues aunque no lo ha concretado parece referirse a una simulación absoluta es decir que la donación encubriría una falta absoluta de transmisión patrimonial, sosteniendo, en contra de los documentos que obran en autos, y de la declaración del abogado que llevó por la esposa el proceso de separación, que existía controversia, y que se produzco la separación, y cree que el cese de la convivencia, como también indicó uno de los hijos, que siguieron viviendo con la madre en dicho domicilio.

Así si acudimos a la demanda y al igual al recurso no se entiende en que sustrato jurídico sitúa la simulación del contrato, por cuanto una cosa es que esta donación tenga una finalidad de perjudicar a los acreedores, desde el momento que se extrae un bien inmueble del patrimonio de los deudores y otra muy distinta es que el contrato efectuado se califique de simulado.

Además observa la Sala que en el recurso no se desvirtuaron las conclusiones fácticas de la Juez a quo, sino que se volvió a insistir en la innecesariedad de esa transmisión patrimonial, pero ese elemento no implica que deba subsumirse aquel negocio jurídico en la figura de la simulación, si no se acredita la concurrencia de las circunstancias necesarias para estimar la ausencia de los elementos necesarios para la validez de la donación , por cuanto el demandante lo que ha sostenido es la declaración de nulidad de la misma por simulación, estando inscrita tal donación en el registro del a propiedad desde mayo de 1995, es decir, antes del procedimiento monitorio interpuesto por el demandante, en el año 2007, y que dio lugar a la sentencia de 17 de mayo de 2010 dictada por el Juzgado de Primera instancia número 15 de los de Valencia , en el juicio ordinario número 1613/2009, condenando a D. Pablo , y a la que antes nos hemos referido .

CUARTO.- En cuanto a la concurrencia o no de los elementos de la acción pauliana, A este respecto, el artículo 1297 del CC EDL1889/1 señala que" se presumen celebrados en fraude de acreedores todos aquellos contratos por virtud de los cuales el deudor enajenare bienes a titulo gratuito. También se presumen fraudulentas las enajenaciones a título oneroso, hechas por aquellas personas contra las cuales se hubiese pronunciado antes sentencia condenatoria en cualquier instancia o expedido mandamiento de embargo de bienes".

De los preceptos citados y siguiendo la muy abundante Jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha venido interpretándolos, se desprende que los requisitos necesarios para el ejercicio de la acción paulina o revocatoria son los siguientes:

a)Existencia de un crédito;

b) celebración por el deudor de un acto o contrato posterior que beneficie a un tercero, proporcionándole una ventaja patrimonial;

c) intención de perjudicar al acreedor;

y d) imposibilidad del acreedor de obtener la satisfacción de su derecho de otra forma (carácter subsidiario de la acción).

La Jurisprudencia, en numerosas resoluciones, ha examinado como fundamento de la acción rescisoria la doble faceta de carencia de bienes y de otro medio legal para obtener la reparación del perjuicio económico, configurándola en torno a la imposibilidad de obtener la satisfacción del crédito -imposibilidad, real y efectiva, de cobrar, como señalan las Sentencias de 5 noviembre 1995 y 19 junio 2001 -. Sobre este punto, la STS de 20-2-2001 señala que "para el éxito de la acción pauliana no es indispensable que el deudor se coloque en situación de insolvencia total, basta conque sus bienes no sean suficientes para satisfacer a sus acreedores".

El Tribunal Supremo admite la rescisión aún cuando la enajenación sea anterior al crédito, sin embargo el Juzgado de instancia se basó para desestimar la pretensión del demandante en que la donación se produjo en octubre del año 1988, con mucha anterioridad a la celebración del contrato de 1994, aunque sea cierto que la inscripción se produjo en 4 de mayo de 1995 (folio 26), cuando ya era conocedor del compromiso adquirido con su antiguo socio. No obstante ello, el transcurso del plazo de caducidad, en relación a la acción de nulidad de la donación, o a la acción rescisoria ejercitada que se solicitó por la parte recurrente, hace que no pudiera prosperar su pretensión, como razonó el Juzgado de Primera instancia, y por tanto la ausencia de crédito frente a los codemandados, implica que deba confirmarse la resolución de recurrida, no pudiendo prosperar el recurso de apelación.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , deben imponerse a la parte recurrente el pago de las costas ocasionadas en esta alzada por su recurso de apelación.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por D. Gervasio .

Confirmamos la sentencia impugnada.

Imponemos a la parte recurrente el pago de las costas de esta alzada.

Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.