Sentencia Civil Nº 382/2013, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 363/2013 de 30 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 363 de 2.013

Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Nules

Juicio Ordinario número 946 de 2.012

SENTENCIA NÚM. 382 de 2.013

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

En la Ciudad de Castellón, a treinta de septiembre de dos mil trece.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día veintiséis de febrero de dos mil trece por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Nules en los autos de Juicio ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 946 de 2012.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Don Julio y Doña Marta , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Miguel Angel Fuster Isach y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Jesús Ibáñez Maicas, y como apelado, Don Maximo , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Pascual Llorens Cubedo y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Llorenc Joan Rubert Nebot.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador D. PASCUAL LLORENS CUBEDO, en nombre y representación de D. Maximo frente a D. Julio y Dª. Marta , DECLARO ELEMENTO COMUN LA CUBIERTA DEL EDIFICIO SITO EN C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE XILXES, y en consecuencia:

- Se reputan obras necesarias las obras relativas a la impermeabilización de la cubierta, consistentes en colocación e imprimación de tela asfáltica, debiendo ser sufragadas por mitad.

- Se reputan ilegales las obras de apertura de hueco y construcción de caseta existentes sobre tal cubierta, ordenando la resposición de la terraza pisable a su estado primitivo, con demolición de la caseta construida y cerramiento del hueco abierto.

- En materia de costas procesales cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.-'.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Don Julio y Doña Marta , se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia de acuerdo a lo solicitado en el cuerpo del escrito de recurso de apelación, con condena en costas a la parte apelada.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con imposición de costas al apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 19 de junio de 2013 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 12 de septiembre de 2013 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 19 de septiembre de 2013, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.-Por D. Maximo se presentó el 2 de julio de 2.012, demanda de juicio ordinario contra D. Julio y Dª Marta , solicitando en el suplico se declare que la cubierta del edificio tiene el carácter de elemento común, y que, por tanto, son ilegales las obras de modificación de la cubierta realizadas por los demandados, ordenando la reposición de la misma a su estado inicial, con demolición de la caseta construida y cerramiento del hueco abierto. Se fundamenta la pretensión de la parte actora en los siguientes hechos, expuestos en síntesis: El demandante es propietario de la planta NUM001 del edificio sito en el Barrio marítimo de DIRECCION001 , DIRECCION000 nº NUM000 , que consta de planta baja y planta primera, siendo los demandados propietarios de la planta primera desde el año 1.998. En el mes de diciembre del año 2.000, los demandados procedieron a construir sobre la cubierta del edificio, que tiene el carácter de elemento común, una habitación o caseta, para lo que tuvieron que abrir un acceso en dicha cubierta únicamente accesible desde su vivienda, apropiándose con ello del vuelo en su exclusivo beneficio, transformando la cubierta en terraza pisable y sobrecargando la estructura del edificio, para lo que no solicitaron autorización al demandante, ni convocado reunión de la comunidad, procediendo de forma clandestina y aprovechando las fechas invernales en las que el Barrio marítimo está prácticamente deshabitado. En cuanto tuvo noticia el demandante de los referidos hechos, interpuso demanda de interdicto de obra nueva del que conoció el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Nules, a fin de que procediera a la inmediata paralización de las obras. Teniendo conocimiento el demandado de la interposición de la demanda interdictal, aceleró los trabajos para tratar de presentar una situación de hechos consumados, continuando la edificación aún después de la paralización, dando lugar a que los demandados pudieran invocar ante el juzgado la práctica finalización de las obras en el momento del reconocimiento judicial, lo que motivó que se dictara sentencia desestimatoria con fecha 23 de enero de 2.001 . Por tanto, siendo el tejado del edificio elemento común, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 396 del Código Civil , y en atención de lo indicado en el artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , las obras ejecutadas por el demandado son claramente ilícitas al no contar con el consentimiento unánime de todos los propietarios del edificio.

Los demandados contestaron a la demanda oponiéndose a la pretensión de la actora, alegando en primer lugar, la excepción de falta de legitimación activa, alegando que quien debe de instar la acción es la comunidad por medio de su presidente y el demandante actúa como copropietario pero no como presidente de la comunidad. En cuanto al fondo del asunto argumenta la parte demandada que las obras se ejecutaron al objeto de reparar el techo de la terraza, lo que justificó la necesidad del acceso realizado. En cuanto al cuarto trastero construido en la terraza, el mismo no tiene entidad propia ya que forma parte del casetón de cobertura de la escalera, de una superficie de nueve metros, teniendo como finalidad primordial evitar las posibles filtraciones que se producen en el caso de haber instalado una trampilla y depositar en él los utensilios propios de la limpieza, por lo que las obras tienen carácter necesario, beneficia a la comunidad y no causa perjuicio a ningún copropietario. El demandante, con anterioridad al año 2.000, realizó obras e instalaciones no necesarias en provecho propio, sacando desde su vivienda un tubo de chimenea para salida de humos, colocando en el patio una uralita apoyada en paredes y muros comunes, abriendo una puerta en el patio de luces para acceder a su vivienda, instalando dos depósitos de agua a la altura de la vivienda de los demandantes y colocando una antena de radioaficionado que asciende hasta la terraza de los demandados, por lo que el 15 de enero de 2.001, los demandados notificaron al demandante para regularizar todas las actuaciones y excesos que unos y otros han realizado en elementos comunes y para exigirle el pago del cincuenta por ciento del coste relativo a la impermeabilización de la cubierta. Dado el tiempo transcurrido entre la sentencia dictada en el proceso interdictal, en el año 2.001, y la interposición de la demanda en el año 2.012, debe apreciarse la existencia de un consentimiento tácito, así como un abuso del derecho por parte del demandante al tolerar la obra que ahora impugna, solicitando se desestimara la demanda.

La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda declarando que las obras de impermeabilización de la cubierta del edificio, consistente en la colocación de imprimación de tela asfáltica, son necesarias, debiendo ser sufragadas por mitad, declarando ilegales las obras de apertura de hueco y construcción de caseta existente sobre tal cubierta, ordenando la reposición de la terraza pisable a su estado primitivo, con demolición de la caseta construida y cerramiento del hueco abierto, sin hacer expresa imposición de las costas. Se fundamenta la decisión del juzgador de primera instancia en que el actor se halla legitimado para instar la acción ejercitada en el presente proceso, al estar sometida la comunidad del edificio al régimen de administración previsto en el artículo 398 del Código Civil , por lo que cualquier comunero se halla legitimado para actuar en interés o beneficio de la comunidad. Las obras realizadas por los demandados, consistentes en la apertura del hueco en la cubierta del edificio y consiguiente construcción de la caseta supone una alteración de forma notoria de la configuración exterior, a cuya ejecución se opuso el demandante, infringiendo con ello el artículo 397 del Código Civil . No pudiéndose entender que el actor diera su consentimiento tácito, ya que desde el momento en que tuvo conocimiento de la ejecución de la obra interpuso demanda de interdicto de obra nueva.

Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación la parte demandada solicitando su revocación 'en los pronunciamientos impugnados' (sic).

SEGUNDO.-El recurso de apelación se estructura en cuatro motivos, fundamentando el primero de ellos en la infracción de los artículos 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal , en relación con el apartado 8º de dicho artículo. Argumenta la parte recurrente que el artículo 13.8 de la LPH faculta pero no impone que la administración de la comunidad se acoja al régimen previsto en el artículo 398 del Código Civil cuando el número de propietarios de las viviendas o locales de un edificio no exceda de cuatro. Por tanto, entiende la parte recurrente que quien debe actuar es la comunidad de propietarios por medio de su presidente y con la previa autorización de la comunidad.

El motivo del recurso debe ser rechazado, aunque no se compartan en su integridad los razonamientos de la sentencia recurrida en relación a la cuestión que se plantea en este primer motivo del recurso. Si bien es cierto como sostiene la parte recurrente que la moderna doctrina jurisprudencial declara que hace falta un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de esta, hace una salvedad, al declarar que ello no es necesario cuando actúe individualmente en calidad de copropietario ( SSTS de fechas 27 de marzo y 12 de diciembre de 2.012 ), siguiendo la reiterada doctrina de que cada propietario pueda ejercitar individualmente las acciones pertinentes a fin de defender, en caso de pasividad e incluso en el de oposición del presidente y del resto de los partícipes, el interés que ha de estar jurídicamente protegido en su participación indivisa en los elementos comunes ( SSTS de fecha 17 de abril de 1.990 y 18 de marzo de 1.992 ).

En el presente caso el demandante actúa en su propio nombre y derecho, no en nombre de la comunidad, en defensa de sus derechos individuales que cada copropietario ostenta en la comunidad, por lo que es incuestionable que el mismo se encuentra legitimado para instar la acción ejercitada en el presente proceso, cuando a mayor abundamiento la comunidad se compone de dos propietarios, actor y demandados, titulares cada uno de ellos de una de las dos viviendas del edificio que conforma la comunidad, con una cuota de participación cada uno de ellos del 50%, que no se ha constituido formalmente la comunidad, por lo que no se ha designado presidente de la misma, lo que nos llevaría en caso de aceptarse la tesis mantenida por la parte demandada, a que, en estos casos, cualquiera de los comuneros pudiera hacer en los elementos comunes las alteraciones que tuviera por conveniente sin que el otro copropietario pudiera impedir dicha situación al no poder instar las acciones oportunas.

El segundo motivo del recurso se fundamenta en la infracción de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española y artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 209 de la LEC , al no haber valorado la sentencia recurrida dos hechos alegados por la parte demandada en los que se fundamenta la existencia de consentimiento de tácito y el abuso del derecho, como son las obras e instalaciones en zona común del edificio realizadas por el demandante y la notificación practicada por el demandado al actor con contenido de propuesta para la resolución del conflicto.

El motivo del recurso deberá ser examinado al resolver los motivos tercero y cuarto, al basarse dichas alegaciones en la existencia del consentimiento tácito y el abuso del derecho, cuyas cuestiones fundamentan dichos motivos del recurso.

El tercer motivo del recurso se fundamenta en la existencia de un consentimiento tácito por parte del actor en cuanto a la ejecución de las obras por parte de los demandados. Argumenta la parte recurrente que los demandados notificaron al demandante, por vía notarial, una propuesta para la resolución del conflicto consistente en revisar todas las obras realizadas en zona común, tanto por parte del demandante como del demandado. Al no obtener respuesta del actor puede interpretarse en el sentido de que la parte actora deseaba dejar las cosas como estaban, habiendo ejercitado la acción de demolición una vez transcurridos once años desde la realización de las obras.

En relación a la apreciación de un consentimiento tácito por parte de la comunidad o de un copropietario en relación a las obras ejecutadas por otro copropietario en elementos comunes, la moderna doctrina jurisprudencial, contenida en la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo de 2.013 , ha declarado que si bien el consentimiento que debe ser otorgado para considerar lícitamente realizadas obras que afectan a elementos comunes en edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal puede ser tácito; no obstante, el conocimiento no equivale a consentimiento como exteriorización de una voluntad, ni el silencio supone una declaración genérica en la que se puede encontrar justificación para no obtener los consentimiento legales exigidos, debiendo estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio cabe ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad. De este modo, la resolución del conflicto radica en determinar bajo qué condiciones debe interpretarse el silencio como una tácita manifestación de ese consentimiento. Por ello deben valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de estas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento.

En el presente caso no puede valorarse esa falta de respuesta por parte del demandante al requerimiento efectuado por los demandados para tratar de resolver el conflicto existente en relación a otras obras que afectaban a elementos comunes del edificio que no constituyen el objeto del presente litigio. El hecho de que el demandante interpusiera una demanda de interdicto de obra nueva contra los demandados, cuando tuvo conocimiento de que estaban ejecutando las obras cuya demolición ahora se pretende, con la finalidad en aquél proceso anterior de que se paralizaran las mismas, constituye un hecho de especial trascendencia para determinar que no hubo ese consentimiento tácito por parte del actor, al ser incompatible con esa oposición expresa y terminante a la ejecución de dichas obras.

La ejecución por parte del demandante, en fecha no determinada, de una serie de obras en el patio de luces, no puede valorarse como un consentimiento tácito en relación a las obras ejecutadas por los demandados en la cubierta del edificio, sin perjuicio de las acciones que le pudieran corresponder a los demandados para solicitar la demolición de esas obras ejecutadas por el actor. Tampoco puede deducirse, de la ejecución de dichas obras por parte del actor y del transcurso de once años desde que finalizaron las obras ejecutadas por los demandados en la cubierta del edificio a la presentación de la demanda iniciadora del presente proceso, un abuso del derecho, que como cuarto motivo del recurso de apelación se alega. La doctrina del abuso del derecho, según reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS de fechas 1 de febrero de 2.006 , 12 de diciembre de 2.011 , 9 de febrero de 2.012 y 6 de marzo de 2.013 ), 'se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos, al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo). En materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma. En definitiva, la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no ha de ser legítima.'

En el presente caso, como en el supuesto enjuiciado en la sentencia del Alto Tribunal de fecha 6 de marzo de 2.013 , la parte actora persigue un fin claro amparado por la norma, como es que no se lleven a cabo alteraciones en elementos comunes de un inmueble si no es con la autorización de todos los copropietarios. Se trata en el caso enjuiciado de un edificio compuesto de dos viviendas, ubicada una de ellas en planta baja , propiedad del actor, y la otra en el primer piso, propiedad de los demandados, con una cubierta o terraza no pisable y a la que no se tenía acceso desde la vivienda del primer piso, los cuales abrieron un hueco desde su vivienda para acceder a dicha cubierta, construyendo sobre la misma un trastero de una superficie aproximada de nueve metros cuadrados. Se trata, por tanto, de la ejecución de unas obras en elemento común como es la cubierta del edificio que exigía el consentimiento unánime de los copropietarios. En consecuencia, no puede decirse que haya existido una voluntad del actor de perjudicar a los demandados con el ejercicio de la acción dirigida a reponer la cubierta en el mismo estado en que se encontraba, ya que lo que trata de impedir con ello es que los demandados se apropien del uso exclusivo sobre una cubierta no pisable, convirtiéndose en una prolongación de su vivienda y construyendo sobre la misma un trastero para su exclusivo uso.

Las anteriores consideraciones conducen a la desestimación del recurso de apelación y a la confirmación de la sentencia de primera instancia, si bien debe indicarse que dicha sentencia contiene un pronunciamiento que no habían solicitado las partes litigantes, como es ' el reputar obras necesarias las obras relativas a la impermeabilización de la cubierta, consistentes en colocación e imprimación de tela asfáltica, que deben ser sufragadas por mitad. 'La parte demandada no reconvino, solicitando en su escrito de contestación a la demanda que se desestimara la demanda. Por tanto, dicho pronunciamiento es incongruente al no haber sido solicitado por la parte actora y no haber reconvenido la parte demandada, sin que los alegatos del escrito de contestación relativos a la necesidad de esas obras puedan recogerse como un pronunciamiento de la sentencia, para lo que hubiera tenido que formular la parte demandada la correspondiente demanda reconvencional. Sin que pueda estimarse que la demanda se estima en parte, como se recoge en la sentencia recurrida, no haciendo expresa imposición de las costas, cuando la sentencia acoge todos los pedimentos del suplico de la demanda, lo que hubiera conllevado la condena en costas a la parte demandada. Sin embargo, al no haber impugnado la sentencia apelada la parte actora, impide a la Sala revocar la sentencia en dichos pronunciamientos, que deben ser mantenidos en virtud del principio de congruencia que informa el proceso civil.

TERCERO.-En cuanto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C .

Dicho pronunciamiento principal determina, igualmente, la pérdida para la parte apelante del depósito constituido para recurrir, atendida la Disposición Adicional Decimoquinta n.9 LOPJ , al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación formulado por la representación procesal de los demandados D. Julio y Dª Marta , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Nules en fecha veintiséis de febrero de dos mil trece , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 946 de 2012, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, imponiendo a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.