Sentencia Civil Nº 382/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 216/2012 de 14 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00382/2013

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN Nº 12

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 216 /2012

Autos: 2167/2010 - ORDINARIO

Juzgado: 1ª INSTANCIA Nº 56 de MADRID

Apelante: BANKINTER S.A.

Procuradora: ROCÍO SAMPERE MENESES

Apelado: SISTEMAS DE INFORMACIÓN E INFORMÁTICA S.L.

Procurador: CARLOS PIÑEIRA DE CAMPOS

S E N T E N C I A Nº 382 DE 2013

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. JOSE MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

En la ciudad de Madrid a catorce de Mayo de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIOnúm. 2.167/2010, procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 56 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo núm. 216/2012, en los que aparece como parte apelante la mercantil BANKINTER S.A., representada por la procuradora Dña. ROCÍO SAMPERE MENESES, y como apelado la mercantil SISTEMAS DE INFORMACIÓN E INFORMÁTICA S.L.,representado por el procurador D. CARLOS PIÑEIRA DE CAMPOS. Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, que expresa el parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que, con fecha 2 de noviembre de los 2011, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador D. CARLOS PIÑEIRA DE CAMPOS, en nombre y representación de SISTEMAS DE INFORMACIÓN E INFORMÁTICA S.L. frente a BANKINTER S.A., representada por el Procurador ROCÍO SAMPERE MENESES, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de GESTIÓN DE RIESGOS FINANCIERO CLIP BANKINTER 07 10.3 suscrito entre las partes litigantes con la consiguiente sustitución reciproca entre ellas de los pagos efectuados a raíz del citado contrato y a tenor de las liquidaciones ya producidas y que se pudieran llegar a practicar hasta la ejecución de la sentencia, y con expresa imposición de las costas procesales en esta litis a la referida parte demandada'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada, Bankinter S.A., se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 23 de mayo de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de instancia.

PRIMERO.-Por la representación procesal de la entidad Bankinter S.A. se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 56 de Madrid, nº 249/2011, de 2 de noviembre de 2010 , que estima en parte la demanda formulada.

Manifiesta la mercantil recurrente su disconformidad con la resolución de Instancia, sostiene que existe un error en la valoración de la prueba practicada, alega que el contrato Clip es perfectamente válido en cuanto a su contenido, se trata de un contrato de cobertura de tipo de interés, que sirve para protegerse del impacto que tiene el incremento de la subida de los tipos de interés, Euribor, sobre el coste de financiación del préstamo hipotecario. Entiende acreditado que se advirtió a la actora del posible riesgo en caso de bajar los tipos de interés, cláusulas 3ª y 6ª del contrato, y a través de información precontractual por el empleado que negoció su contratación, niega que existiera vicio en el consentimiento que determine la nulidad del contrato, debido a la experiencia bancaria del contratante, administrador de la sociedad actora, y de ser informada debidamente, además de la claridad de la cláusulas del contrato, luego refiere la validez de la cláusula de cancelación anticipada, además de no ser un elemento esencial en la contratación efectuada. Finalmente, indica que la aceptación de la primera liquidación es un acto ratificador del contrato.

Solicita por ello la revocación de la sentencia de Instancia, la desestimación de la demanda formulada y la absolución de la recurrente de sus pedimentos.

SEGUNDO.-ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA.

Alegado por la parte apelante la existencia de error en la apreciación y valoración de la prueba practicada, debe principiarse recordando que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, como una 'revisio prioris instantiae' y en el mismo tenor el TC. en S. 3/96 de 15 de enero , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso (S. 31/mar/98); si bien no es menos cierto que ello no supone ignorar que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo', tiene elementos más fundados para calibrar su entidad, eficacia y credibilidad y que por ello le han conducido a la objetivación de las circunstancias concurrentes, pero sin que ello impida su nueva valoración de la Sala y la modificación de lo por él objetivado cuando se le exponga a aquella y aprecie que ha incurrido en error el Juez 'a quo' en su valoración, máxime cuando dispone a estos efectos de la facilidad de análisis de la prueba practicada que otorga a este Tribunal de apelación el visionado del juicio oral mediante la reproducción mecánica del mismo a través de la grabación efectuada y que consta unida a autos.

En un examen de las pruebas practicadas en el juicio y de la documental obrante en autos, resultan acreditados los siguientes hechos relevantes:

1)En fecha 24 de junio de 2005, Bankinter concedió a la sociedad actora un préstamo por importe de 60.000 €, cancelado posteriormente por la concesión de un préstamo hipotecario de 450.000 €.

2)En fecha 24 de junio de 2005, las partes litigantes suscribieron un Contrato Marco de Gestión de Riesgos Financieros, que según establecía permitiera gestionar la totalidad o una parte de los riesgos financieros del cliente a los que se veía expuestos por su actividad mercantil.

En la exposición, se hacía constar textualmente que 'el cliente conoce y acepta que los instrumentos financieros que suscribe conllevan un cierto grado de riesgo derivado de factores asociados al funcionamiento de los mismos por la volatilidad o la evolución de los tipos de interés de manera que en caso de que la evolución de esos tipos de interés sea contraria la esperada o se produzca cualquier supuesto extraordinario que afecte a los mercados se podría reducir e incluso anular el beneficio económico esperado por el cliente en el presente contrato'.

En la cláusula tercera se establecía: 'el producto de Gestión del Riesgo implicará que periódicamente se realice una serie de liquidaciones que generarán un resultado positivo o negativo para el cliente. En las Condiciones Particulares de cada Producto se establecerá la periodicidad de las liquidaciones asociadas al mismo. En cada una de dichas liquidaciones se producirá un intercambio consistente en un cargo por la parte a pagar por el cliente y un abono por la parte a pagar por el banco, de tal modo que el resultado neto será el que resulte de la aplicación de la fórmula de Gestión del Riesgo que se haya pactado en las correspondientes Condiciones Particulares'.

La cláusula sexta establecía: 'una vez firmadas las Condiciones Particulares y transcurrido el periodo de comercialización de tal modo que el Producto haya comenzado a desplegar sus efectos, el cliente podrá cancelar anticipadamente un Producto en cualquiera de las fechas especificadas en las condiciones particulares del Producto, denominadas -ventanas de cancelación-. En este caso, el resultado económico de la cancelación vendrá determinado por las condiciones del mercado en el momento de la cancelación y por el importe nominal contratado por el cliente.

No obstante si el cliente solicitara la cancelación anticipada del producto en una fecha no incluida entre las -ventanas de cancelación- el resultado económico de la misma que vendrá determinado por las condiciones del mercado en el momento de la solicitud, podrá verse aminorado por el coste o perjuicio que esta cancelación anticipada haya ocasionado al Banco y que éste podrá repercutir'.

Sin embargo, esta cláusula en la Condiciones Particulares suscritas por el representante legal de la sociedad actora, dispone lo siguiente: 'Ventanas de cancelación: el cliente podrá solicitar la cancelación anticipada del producto en todo momento durante la vigencia del mismo. A tal efecto, Bankinter ofrecerá al cliente -una ventana de cancelación- los días 15 de los meses de octubre, enero, abril y julio de cada año de vigencia del producto, comenzando el 15 de enero de 2008 y finalizando el 15 de enero de 2011. Bankinter ofrecerá un precio de cancelación acorde con la situación del mercado en cada una de esas fechas. Tal cancelación anticipada podrá suponer, por parte de Bankinter, deshacer a precios de mercado la cobertura del producto, por lo que Bankinter podrá repercutir al cliente los posibles gastos en que haya podido incurrir como consecuencia de la cancelación anticipada del producto'.

Además en se preveía la posibilidad que el Banco pudiese resolver el contrato por la variación sustancial de las circunstancias que sirvieron de base para la formalización de la operación, e igual previsión se recogen en las Condiciones Particulares.

3)En fecha 2 de agosto de 2007, la actora concertó con la entidad bancaria un préstamo hipotecario por importe de 450.000 €, y con la finalidad de protegerse frente a las subidas de los tipos de interés, por recomendación del Director de la Oficina que gestionó dicho préstamo, contrató el producto que nos ocupa.

4)En fecha 2 agosto 2007, las partes suscribieron un contrato de Gestión de Riesgos Financieros, cuyos efectos comenzaron el 11 septiembre 2007, siendo la fecha de vencimiento de 11 marzo 2011. El importe nominal de la operación era de 500.000 €, aunque el importe del préstamo hipotecario era de 450.000 €.

La actora no firmó las Condiciones Generales que eran las establecidas para el Contrato Marco expresado en el apartado 2, suscribiendo únicamente las Condiciones Particulares.

5)La prueba pericial practicada a instancia de la parte actora, consistente en el dictamen elaborado por D. Santiago , pone claramente de manifiesto que el producto contratado por la demandante es de naturaleza compleja, tratándose de una operación especulativa que no puede considerarse de cobertura de interés, que aumenta sustancialmente la exposición del cliente ante la variación de los tipos de interés y que lo coloca en una posición asimétrica con respecto a Bankinter, y desde el primer momento de la transacción incurre en pérdidas. En la fecha de suscripción del contrato se esperaba una gran estabilidad en los tipos de interés, cotizando los mismos en torno al 4,55%.

El perito llega a las siguientes conclusiones

- La permuta financiera no se comportó como producto de cobertura, sino más bien como producto especulativo. La exposición a un floor el cual sitúa a la actora ante un elevadísimo riesgo de tipo de interés.

- El cap knock-out no se comporta como una cobertura o cap estándar al perder todo su eficacia cuando el euribor 3m. sube por encima de 4,55%, 5,05% y 5,15% (según trimestre). Es decir esta es una protección meramente testimonial.

- El Excesivo beneficio del Bankinter hace que sea muy difícil para la entidad no perder dinero en esta transacción. Es decir existe una asimetría entre ambas partes desde el mismo día de la contratación.

-El coste de cancelación del contrato a 8 de julio de 2008 habría sido 14.067,34 €, aunque la entidad bancaria lo cifraba en 14.758,86 €.

6)No hay constancia de que por el Director de la Oficina que gestionó el contrato de permuta financiera, se informara del contenido del contrato, su naturaleza especulativa y de los riesgos que implicaba una bajada del euribor, como así sucedió.

7)Por Escritura Pública de 31 de julio de 2008 se procedió a la cancelación del préstamo hipotecario, sin que por la entidad bancaria se informara a la actora de la conveniencia de cancelación del contrato de permuta financiera, que quedaba sin finalidad al extinguirse el préstamo hipotecario de cuya subida de intereses pretendía salvaguardar a la sociedad actora.

8)Las liquidaciones del contrato efectuadas han perjudicado patrimonialmente a la sociedad actora

TERCERO.-NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO SUSCRITO: PERMUTA FINANCIERA DE TIPOS DE INTERÉS -'SWAP'.

Pese a la críptica rúbrica que encabeza el contrato objeto de esta litis contrato de Gestión de Riesgos Financieros, nos encontramos en realidad es ante un contrato de permuta financiera de tipos de interés o en la terminología anglosajona 'swap' (intercambio), empleándose igualmente las expresiones 'IRS' (Interest Rate Swap) y permuta financiera entre otros. En ellos las partes se comprometen a intercambiar un tipo de interés fijo por otro variable, de manera tal que resultará beneficiado, en las liquidaciones correspondientes, quien haya pactado el interés fijo si el variable es superior, o por el contrario el que haya pactado el interés variable si éste es inferior al fijo contratado.

Esta Sala señalaba en su sentencia de fecha 30 de julio de 2021 declara que 'los contratos litigiosos denominados en la doctrina científica contrato de permuta financiera en su modalidad de permuta de tipos de interés (en la terminología anglosajona swap), constituyen un contrato aleatorio y atípico, pero lícito al amparo de los artículos 1.255 del Código Civil y 50 del Código de Comercio , caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. En su modalidad de 'collar con barreras', que las partes firmaron el día 9 de julio de 2008 puede decirse que es uno de los tipos de contratos de permuta de tipos de interés, con notables similitudes con los denominados 'swap' de tipo de interés, en que la prestación de cada parte está referenciada a diferentes índices de tipo de interés sobre un capital que es meramente nominal, siendo su pretendida finalidad la cobertura frente a las fluctuaciones del tipo de interés. En virtud de este contrato ambas partes se comprometen recíprocamente a abonarse una suma en función de las variaciones que experimente un determinado tipo o índice de interés por debajo o por encima de los términos inferior y superior pactados (denominados floor y cap), calculándose aquella en función del nominal fijado, periodo de liquidación contemplado y porcentaje de diferencia de aquel tipo con alguno de dichos términos, todo ello conforme a las fórmulas fijadas en contrato y teniendo presente que, caso de subida del tipo referencial más allá del cap, se establece una barrera que caso de alcanzarse por éste da lugar a que la cantidad a satisfacerse se calcule entonces únicamente en función de un diferencial fijado en el contrato al margen de la distancia entre el nivel alcanzado y el cap'.

En la misma Sentencia, se exponían los especiales deberes asumidos por la entidad bancaria, comercializadora del producto, diciendo que 'junto a lo anterior, resulta conveniente recordar las exigencias de diligencia, transparencia e información que se imponen a las entidades crediticias en sus relaciones con clientes a fin de evitar todo abuso derivado de su posición preeminente en los mercados financieros cuando se trata de ofertar o concertar determinados productos de dicha naturaleza como el que nos ocupa, pudiendo ser la verificación de su observancia instrumento adecuado para comprobar si se facilitó al cliente la información suficiente excluyente del error'.

CUARTO.-DE LA NO CONCURENCIA DE LA CONDICIÓN DE CONSUMIDORES EN LOS ACTORES. EL DEBER DE INFORMACIÓN Y CONSECUENCIAS DE SU INCUMPLIMIENTO.

Aunque en la demanda la sociedad actora argumenta que ostenta la condición de consumidor, llegando a invocar la demanda la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, vigente al firmarse el contrato que nos ocupa, en la medida en que los contratos suscritos iban dirigidos a financiar en todo o en parte su actividad empresarial, siendo dicha finalidad determinante en la suscripción del contrato que nos ocupa, se excluye conforme a la redacción dada en el artículo 1 de la expresada Ley la condición a quien contrata un servicio financiero para garantizar, optimizar o mejorar su organización profesional o empresarial, o destina el mismo siquiera de forma indirecta al desarrollo de dicha actividad.

Pero ello, como es lógico, no excluye la aplicación de la normativa aplicable para la fecha de la suscripción del contrato, que es la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores, que establecía la regla general de comportamiento de las empresas de los servicios de inversión frente a los clientes, que deberán presidirse por el principio de diligencia y transparencia, con una gestión prudente y ordenada artículo 79- y el R.D. 629/1993, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios , en cuyo artículo 5 se dispone:

' Información a los clientes.

1. Las Entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

2. Las Entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

4. Toda información que las Entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la Entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.

5. Las Entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes'.

QUINTO.-CONCURRENCIA DE VICIO DE ERROR EN LA SOCIEDAD ACTORA AL PRESTAR EL CONSENTIMIENTO.

Esta misma Sala en su sentencia de fecha de 15 de marzo de 2013 , al enjuiciar un supuesto semejante al que aquí nos ocupa, señalaba 'conocido es, por ser abundante la jurisprudencia al respecto, que el error vicio, el único susceptible de determinar la nulidad del contrato, requiere de dos presupuestos para anular el contrato: su carácter esencial, por recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto de contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo ( artículo 1.266 del Código Civil ), y su carácter excusable o invencible, pues de haberse podido desvelar la equivocación con la diligencia exigible a quien dice haberla padecido, no puede oponerlo al otro contratante.

Por lo demás, el examen del error es siempre casuístico, sin que puedan establecerse patrones generales, pues está en relación a las concretas circunstancias subjetivas y objetivas en que se concluyó el contrato.

Pues bien, aunque el error en el caso considerado se centra en un aspecto concreto del contrato -las condiciones económicas que conllevaba para el cliente la cancelación anticipada- no por ello se puede desdeñar su carácter principal o esencial.

Ciertamente, el error invalidante ha de recaer sobre las prestaciones esenciales de las partes, y por ello no produce efectos cuando afecta únicamente a prestaciones o aspectos accesorios o accidentales.

Pero, con independencia de la dificultad que en la práctica puede entrañar diferenciar unas de otras, el enjuiciamiento del error requiere ineludiblemente situarse en el contexto de la negociación previa a la emisión del consentimiento contractual, y determinar, con arreglo a él, lo que es importante para la prestación del consentimiento'.

Si con lo expuesto en el fundamento se examina la concurrencia de error como vicio en el consentimiento emitido por el demandante, la conclusión, al igual que en primera instancia, ha de ser positiva.

Conocido es, por ser abundante la jurisprudencia al respecto, que el error vicio, el único susceptible de determinar la nulidad del contrato, requiere de dos presupuestos para anular el contrato: su carácter esencial, por recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto de contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo ( artículo 1.266 del Código Civil ), y su carácter excusable o invencible, pues de haberse podido desvelar la equivocación con la diligencia exigible a quien dice haberla padecido, no puede oponerlo al otro contratante.

Por lo demás, el examen del error es siempre casuístico, sin que puedan establecerse patrones generales, pues está en relación a las concretas circunstancias subjetivas y objetivas en que se concluyó el contrato.

Pues bien, aunque el error en el caso considerado se centra en un aspecto concreto del contrato -las condiciones económicas que conllevaba para el cliente la cancelación anticipada- no por ello se puede desdeñar su carácter principal o esencial.

Ciertamente, el error invalidante ha de recaer sobre las prestaciones esenciales de las partes, y por ello no produce efectos cuando afecta únicamente a prestaciones o aspectos accesorios o accidentales.

Pero, con independencia de la dificultad que en la práctica puede entrañar diferenciar unas de otras, el enjuiciamiento del error requiere ineludiblemente situarse en el contexto de la negociación previa a la emisión del consentimiento contractual, y determinar, con arreglo a él, lo que es importante para la prestación del consentimiento'.

En ese sentido, no cabe olvidar cómo se desarrolló la fase previa a la conclusión del contrato, que, por lo demás, es típica de las relaciones de consumo, y más específicamente, de las relaciones entre entidades bancarias y clientes. Es el Banco el que propone la operación, en un contexto de comercialización de un determinado producto, y la razón determinante para impulsar a contratar que se ofrece al cliente es la cobertura frente a situaciones alcistas en los tipos de interés, no constando probado que se le informara de las gravosas consecuencias que supondría una bajada importante del Euribor.

Inevitablemente la idea que se lleva el cliente es el de tener asegurado o cubierto un margen de amortiguación de la subida de intereses y si acaso, una leve pérdida en caso de que bajasen.

Cuando esto no se produce, sino que la bajada de tipos supone una importante pérdida, se trata de hacer uso de la cancelación anticipada.

Y aquí reside el problema, pues ni puede calcular, con el contrato en la mano, su coste, ni tiene elementos seguros para contradecir la liquidación que le pasa el Banco, pues nada concreto dice el contrato.

Esa posibilidad de cancelación anticipada era la salvaguarda que tenía el cliente para desistir de la operación si le resultaba demasiado gravosa, y por ello tiene incidencia en la emisión de su consentimiento, y, por ello, también, una idea equivocada, constituye error vicio, que recae sobre un elemento esencial del contrato.

Es evidente que en el caso que nos ocupa, partiendo del relato de hechos que se estima acreditado, la empresa actora al contratar el producto que nos ocupa que fue ofrecido por el Banco, lo hizo en la creencia de que estaba contratando una garantía que le protegía de los perjuicios que una subida del euribor que encareciera los intereses del préstamo hipotecario otorgado por la entidad bancaria, pero como ha quedado puesta de manifiesto por el dictamen pericial efectuado por D. Santiago dictamen pericial al que, en uso de la facultad prevista en el artículo 348 de la LEC , se considera más exacto que el emitido por D. Abilio , D. Benito , D. Doroteo y D. Fructuoso , ratificado en el acto del juicio por D. Fructuoso , prueba pericial efectuaba a instancia de la entidad bancaria demandada, el producto contratado es asimétrico que no garantiza una igualdad en las contraprestaciones, y que por ello implicaba un mayor riesgo y perjuicio patrimonial para la actora en caso de bajada del euribor que para el Banco en caso de subida, como así ocurrió. Y en modo alguno por la entidad se informó adecuadamente del funcionamiento del contrato y de los riesgos que implicaba una bajada del euribor y de los beneficios o pérdidas que supondría en las liquidaciones que se practicarían.

Como se ha visto se trata de un contrato muy complejo, novedoso en el tiempo en que fue suscrito, y que requiere unos especiales conocimientos financieros para su comprensión, comprensión que en modo alguno puede desprenderse de las Condiciones Generales, que además no fueron firmadas por el representante de la sociedad, ni de las Condiciones Particulares, y no consta que esa información fuera suministrada por el Director de la sucursal bancaria que gestionó, cuya declaración como testigo no fue admitida en la instancia, pero sí por esta Sala en virtud de Auto de fecha 19 de septiembre de 2012 , pero que no pudo llevarse a cabo por su fallecimiento.

Menor problema plantea el examen de la excusabilidad del error, nuevamente, es de trascendencia colocarse en el contexto de la información precontractual como obligación que recae por entero en la demandada, no sólo porque así lo establezca la normativa específica, sino porque por la propia dinámica de las cosas sólo la puede facilitar el Banco.

En este sentido, señala la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2012 que: 'La sentencia de 12 noviembre 2004 , con cita de las de 14 y 18 febrero 1994 , 6 noviembre 1996 , 30 septiembre 1999 y 24 enero 2003 , afirma que «para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento». De igual forma se expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2002 .

Ahora bien, la determinación de la excusabilidad del error se encuentra igualmente anudada al comportamiento contractual de la contraparte, lo que puede dar lugar a estas tres situaciones, en las que cabe calificar dicho vicio de consentimiento como disculpable y por lo tanto no imputable a quien lo padeció: Primera, cuando el error es provocado por hecho propio del otro contratante o por la concurrencia de dolo por su parte; segundo, cuando quien no actuó con tal vicio del consentimiento conocía o pudo fácilmente conocer que el otro contratante actuaba equivocadamente, en cuyo caso el comportamiento civiliter exigía rescatarle de la situación en que se encontraba, conforme a elementales deberes de buena fe ( artículo 1258 del Código Civil ); o tercero, cuando estaba legalmente obligada a suministrarle determinada información y no lo hace o se la presta de forma inadecuada, al margen de las exigencias requeridas, provocando con ello el error de la contraparte, caso concreto en el que nos encontramos.

En efecto, para medir la excusabilidad del error el Tribunal Supremo no se fija únicamente en el contratante que lo sufrió, sino también en el comportamiento contractual de la contraparte. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1982 , cuya doctrina es seguida por la de 22 de mayo de 2006 , señala 'valorando las respectivas conductas según el principio de la buena fe (artículo 1258) pues si el adquirente tiene el deber de informarse, el mismo principio de responsabilidad negocial le impone al enajenante el deber de informar', por eso la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1994 exige tener en cuenta 'la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta'. Se alude a un deber de advertir que, en esta caso, está tipificado por parte de la entidad bancaria en la legislación tuitiva antes reseñada.

La Sentencia del Tribunal Supremo 26 de septiembre de 1996 aprecia el error inducido por la conducta de la contraparte 'que no es necesario que sea constitutiva de dolo o culpa para que sea tenida en cuenta a estos efectos'. Otras Sentencia del Tribunal Supremo también consideraron excusable el error, cuando quien lo padece no es un profesional experto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1982 , 14 y 18 de febrero de 1994 , 1 de julio de 1995 entre otras), máxime dada la complejidad de los contratos que nos ocupan.

Se aprecia, en definitiva, error excusable en casos en los que existe una gran asimetría en el conocimiento de los hechos por una y otra parte o cuando se ha inducido de alguna forma a error a quien impugna el contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1943 , 26 de octubre de 1981 , 23 de noviembre de 1989 , 14 de febrero de 1993 , 14 de febrero de 1994 , 18 de febrero de 1994 , 28 de septiembre de 1996 y 6 de febrero de 1998 )'.

Pues bien, en este concreto caso, existe una indiscutible asimetría en la posición de las partes. Hubo un evidente déficit de información. Se ofreció al actor un producto, en unas concretas condiciones, en que era inidóneo para la finalidad que se le indicó, cual era garantizarle de la subida del tipo de interés pactado. No se le explicaron los riesgos reales que asumía, tampoco con tiempo suficiente para madurar un consentimiento consciente y no viciado por el error efectivamente padecido.

Cabe concluir Las condiciones personales de D. Nicanor , representante legal y Administrador Único de la sociedad actora, no permiten considerarlo como experto en la materia.

SEXTO.-SOBRE LA INFRACCIÓN DE LOS ACTOS PROPIOS.

Sostiene la entidad recurrente la vinculación al contrato del demandante por aplicación de la doctrina de los actos propios, al haber suscrito con anterioridad un contrato de permuta financiera y haber aceptado las liquidaciones positivas.

No puede prosperar el anterior alegato porque cuando suscribió el primero de los contratos, pese a su carácter asimétrico, como ya se ha venido indicando, dos años antes de suscribir el segundo, las liquidaciones practicadas no habían resultado gravosas para la actora, debido al mucho menor importe nominal, 60.000 €, y fundamentalmente porque durante el tiempo de su vigencia el Euribor no había experimentado una bajada relevante, por lo que las liquidaciones negativas pasaron prácticamente desapercibidas. Por otra parte, el hecho de que la actora aceptara las liquidaciones positivas no suponía más que una natural consecuencia del contrato, que no le impide una vez comprobado lo gravoso del contrato instar su nulidad, como así ha hecho judicialmente.

En consecuencia, se desestiman los motivos opuestos.

SÉPTIMO.-Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, confirmándose en su integridad la sentencia recurrida.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC se imponen a la parte recurrente las costas devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Bankinter S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 56 de Madrid, nº 249/2011, de 2 de noviembre de 2010 , y, en consecuencia, CONFIRMAMOSla expresada resolución en su integridad.

Se imponen a la parte apelante las costas devengadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J . advirtiendo a las partes que contra esta sentencia Cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal .

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.