Sentencia Civil Nº 382/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 359/2013 de 11 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de MadridSección DecimoctavaC/ Ferraz, 41 - 28008Tfno.: 91493389837007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0006067

Recurso de Apelación 359/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 694/2010

APELANTE:C.P. DIRECCION000 FASE IV C/ DIRECCION001 Nº NUM000 DE VILLANUEVA DEL PARDILLO (MADRID)

PROCURADOR:D./Dña. JUAN TORRECILLA JIMENEZ

APELADO:VIVIENDA PARA EMPLEADOS PUBLICOS S.C.L., CONSTRUCCIONES MS S.A., VIA TERTIA S.L., D./Dña. Andrés , D./Dña. Eladio , D./Dña. Carla , D./Dña. Javier

PROCURADOR:D./Dña. MARIA DE LA PALOMA VILLAMANA HERRERA, D./Dña. RAQUEL DIAZ UREÑA, D./Dña. JUAN LUIS NAVAS GARCIA, D./Dña. JOSE PEDRO VILA RODRIGUEZ, D./Dña. BEATRIZ VERDASCO CEDIEL, D./Dña. BEATRIZ VERDASCO CEDIEL, D./Dña. BEATRIZ VERDASCO CEDIEL

SENTENCIA Nº 382/2013

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D./Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. PEDRO POZUELO PÉREZ

D./Dña. JESÚS RUEDA LÓPEZ

En Madrid, a once de octubre de dos mil trece.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre vicios de la construcción, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 FASE IV DE LA C/ DIRECCION001 Nº NUM000 DE VILLANUEVA DEL PARDILLO (MADRID) representada por el Procurador Sr. Torrecilla Jiménez y de otra, como apelados demandados VIVIENDA PARA EMPLEADOS PÚBLICOS S.C.L. representada por la Procuradora Sra. Villamana Herrera, CONSTRUCCIONES MS S.A. representada por la Procuradora Sra. Díaz Ureña, VIA TERTIA, S.L. representada por el Procurador Sr. Navas García, DON Andrés representado por el Procurador Sr. Vila Rodríguez, DON Javier , DOÑA Carla y DON Eladio representados por la Procuradora Sra. Verdasco Cediel, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JESÚS RUEDA LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid, en fecha 15 de febrero de 2013, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda promovida por el Procurador D. JUAN TORRECILLA JIMENEZ en nombre y representación de C. DIRECCION000 FASE IV DE LA DIRECCION001 , NUM000 VILLANUEVA DEL PARDILLO contra Andrés representado por el procurador JOSE PEDRO VILA RODRIGUEZ, Javier , Eladio , Carla representados por el procurador JESUS VERDASCO TRIGUERO, VIVIENDAS PARA EMPLEADOS PUBLICOS S. COOPERATIVA LTDA representada por la procuradora PALOMA VILLAMANA HERRERA, VIA TERTIA SL representada por el procurador JUAN LUIS NAVAS GARACIA, CONTRUCCIONES MS S.A., representada por la procuradora RAQUEL DIAZ UREÑA, debo absolver y absuelvo a dichos demandados de las pretensiones deducidas en la demanda, con imposición de las costas procesales a la parte actora'.

SEGUNDO.-Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 7 de octubre de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Con fundamento legal en cuanto al fondo litigioso única y exclusivamente en el artº. 1591 C.c . regulador de la responsabilidad decenal por vicios de la construcción se ejercitó en su día contra la Cooperativa de Viviendas para Empleados Públicos S.Coop.L, la gestora y promotora Vía Tertia S.L., la constructora Construcciones MS S.A., el arquitecto superior D. Andrés y los arquitectos técnicos D. Javier , D. Eladio y Dª. Carla la acción tendente a obtener la declaración de la existencia de las anomalías y vicios de construcción que se describen en la demanda comprendidos en el artº. 1591 C.c . en las zonas comunes del edificio y la condena porcentual o solidaria, según se determinase, a realizar las obras precisas para subsanarlas o alternativamente al abono de los gastos que esa subsanación ocasionase, pretensiones a las que se formuló oposición en la forma que consta en autos, siendo dictada sentencia en la instancia por la que considerándose los defectos como de mera terminación o acabado y aplicándose la LOE vigente se desestimaba la demanda por prescripción de la acción ejercitada. Ante ello se interpuso por la actora el recurso que es objeto de consideración por esta Sala y que ha venido a fundamentarse en la, a su juicio, infracción del artº. 265.3 LEC y vulneración del 'derecho fundamental' al inadmitirse determinada documental como prueba de la interrupción de la prescripción alegada, error en la valoración de la prueba de tal interrupción, error en cuanto a la normativa aplicada y error en la valoración de la prueba sobre los defectos constructivos.

SEGUNDO.-Planteada en tales términos la cuestión en esta alzada, y entrando en el examen de la primera de tales alegaciones, infracción del artº. 265.3 LEC en relación, es de entender, con lo previsto en el artº. 24.1 CE en base a que el Juzgador de instancia denegó la práctica de determinado medio de prueba documental, es claro que tal alegación, cuando no se insta la nulidad de actuaciones, sólo tiene como finalidad la que en ese motivo de recurso in fine se manifiesta, cual es la solicitud de recibimiento a prueba en segunda instancia.

Y así es desde el momento en que la no admisión de un medio probatorio en primera instancia o su no práctica por causa no imputable a la parte proponente ni siquiera como diligencia final, nunca determinaría ni la nulidad de lo actuado ni la revocación per se de la sentencia recurrida sino que sólo produciría el efecto de otorgar al proponente el derecho a solicitar el recibimiento a prueba de la segunda instancia siempre que se dieran los requisitos precisos, recurso de reposición previo y protesta, y que el supuesto se incardinase en alguna de las previsiones del artº. 460 LEC en cualquiera de sus párrafos u ordinales. Por lo tanto la denegación de un medio de prueba o su no práctica una vez admitido por causa no imputable a la parte no puede ser motivo fundamentador de un recurso de apelación. Precisamente por ello y siendo consciente la parte recurrente de tal obviedad procedió por otrosí en su escrito de interposición del recurso de apelación a solicitar el recibimiento a prueba de esta alzada resuelto en la forma que consta en el rollo de Sala por auto de 24 de junio de 2013, confirmado por el posterior resolutorio del recurso de reposición formulado de 5 de septiembre de 2013, por el que se inadmitió la práctica de tal prueba precisamente porque esta Sala, como el Juzgador de instancia, consideró la misma extemporáneamente propuesta sin que contra tal inadmisión se formulase en la audiencia previa el correspondiente recurso de reposición.

Lógica consecuencia de la desestimación de tal motivo de apelación lo es la desestimación del segundo toda vez que difícilmente puede errarse en la valoración de una prueba que no ha sido admitida, difícilmente pueden valorarse unos documentos cuya aportación se ha denegado. La interrupción de la prescripción de la acción no se pudo apreciar en la sentencia recurrida precisamente porque los documentos que la acreditarían no se aportaron temporáneamente a los autos fundando en ello el Juzgador su inadmisión sin que fuera la misma recurrida, y ello porque la actora únicamente ejercitó su acción con fundamento en el artº. 1591 C.c . que establecía, en relación con el artº. 1964 C.c ., unos plazos prescriptorios distintos a los aplicables y por ende no consideró precisa tal aportación, lo que nos lleva al examen del tercero de los motivos de recurso.

TERCERO.-Tal motivo se funda en la alegación de que el Juzgador de instancia erró en la aplicación de la normativa en que fundó su resolución entendiendo que la actora puede ejercitar la acción del artº. 1591 C.c . en lugar de la fundada en otras normas según lo considere conveniente a sus intereses y especialmente la resolutoria contractual por inhabilidad del objeto, obviando que en ningún momento ejercitó ésta última según aparece meridianamente claro en la demanda, y que el Juez no aplicó la normativa regulatoria de la prescripción de la acción en relación con los preceptos reguladores de la acción resolutoria contractual sino la de la LOE al ser la misma aplicable y no el art. 1591 C.c ., y ello no constituye sino mera aplicación de la doctrina jurisprudencial al respecto.

Efectivamente como afirma el TS en su sentencia de 22 de marzo de 2010 , también recogido en la posterior de 19 de abril de 2012, '...La Ley de Ordenación de la Edificación 38/1.999, de 5 de Noviembre , que publica el B.O.E. del día 6 de Noviembre de 1.999, para su entrada en vigor seis meses después, conforme señala la Disposición Transitoria Primera , es una Ley de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se hubiera solicitado la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor. Es una ley que no traslada de forma automática todo el régimen normativo anterior, contenido en el artículo 1591 del CC , y muy especialmente en la jurisprudencia que lo interpreta, sino que dota al sector de la construcción de una configuración legal específica, tanto respecto a la identificación, obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en el mismo, como de las garantías para proteger al usuario a partir, no solo de unos plazos distintos de garantía y de prescripción, sino de una distinción, hasta ahora inexistente, entre obras mayores y menores; de unos criterios también distintos de imputación, con responsabilidad exigible exclusivamente por vicios o defectos como causa de daños materiales y que es, en principio, y como regla general, individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a la Ley, se deba responder, en armonía con la culpa propia de cada uno de los Agentes en el cumplimiento de la respectiva función que desarrollan en la construcción del edificio, salvo en aquellos supuestos muy concretos que la propia Ley tiene en cuenta para configurar una solidaridad expresa, propia o impropia o especial, según se trate del promotor y de los demás agentes....'.

Y prosigue tal resolución '...Pues bien, el artículo 1969 del Código Civil señala que el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse, y que para las acciones personales será el de quince años, conforme al artículo 1964. Es cierto que la Ley de Ordenación de la Edificación contiene un plazo específico de prescripción diferente al que el Código Civil asocia a la acción nacida del artículo 1591 , pero también lo es que en aquella se establece un sistema de responsabilidad distinto e incompatible con el régimen jurídico del art. 1591 CC , que no es posible fraccionar para aplicar a la responsabilidad decenal el plazo de prescripción que delimita tales responsabilidades y garantías, entendiendo de una forma simple que este 'término especial', a que se refiere el artículo 1964, es el previsto en el artículo 18 de la LOE y que es posible trasladarlo a una acción distinta, cuando además existe una norma específica de Derecho transitorio en la Ley de Ordenación de la Edificación -Disposición Transitoria Primera - que acota su aplicación, salvo en materia de expropiación forzosa, a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor, excluyendo por tanto su aplicación retroactiva. Este particular régimen transitorio de la LOE, ha hecho que en la actualidad subsistan dos regímenes diferenciados de responsabilidad: el que se establece a partir de la aplicación del artículo 1.591 del Código Civil , para las obras cuyos proyectos se había solicitado licencia de edificación con anterioridad al día 5 de mayo de 2000, y el posterior a esta fecha. El primero regido por el artículo 1591 del CC . El segundo por el artículo 17 de la LOE ....', y parafraseando tal sentencia, una cosa es que aun no siendo aplicable el artº. 1591 C.c . a los casos surgidos con posterioridad a su entrada en vigor quiera la parte que se tengan en cuenta sus principios y doctrina para interpretar la nueva normativa (apreciación que no acepta esta Sala) y otra distinta aplicar directamente una normativa prevista para otros casos. Y concluye tal sentencia '...lo contrario supone crear un problema donde no lo había, ni debía haberlo, dotando al sistema de una indudable inseguridad jurídica...'.

En el presente caso no existe discusión alguna sobre el hecho de que la licencia de edificación era posterior al 5 de mayo de 2000 y por ende la normativa aplicable a todos los efectos lo es la LOE, y ello más aún cuando no se ajusta al contenido de la demanda la afirmación contenida en el folio 8 del escrito de interposición del recurso, folio 282 del tomo IV, de que además de la acción del artº. 1591 C.c . 'esta parte funda su demanda en las (sic.) arts. 1091 , 1098 , 1101 , 1166 , 1258 y 1278 del mismo cuerpo legal ' puesto que basta su lectura para comprobar que exclusivamente se ejercitó la decenal por ruina o defectos en la construcción regulada en el primer precepto citado.

CUARTO.-Y por último en cuanto al motivo cuarto de apelación se limita la parte a afirmar que de la prueba practicada en autos y en concreto de las periciales se deriva la certeza de la totalidad de los defectos que describe a continuación, sin efectuar alegación alguna tendente a desvirtuar la apreciación probatoria contenida en la sentencia recurrida en relación con el hecho esencial a los efectos de la estimación de la prescripción de la acción, cual es que todos los defectos existentes y que se consideran acreditados lo son de mera terminación y acabado, con lo que no se entiende la finalidad de tal motivo de apelación.

En su consecuencia, procede la desestimación del recurso formulado, confirmándose la sentencia recurrida con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Fase IV, c / DIRECCION001 nº NUM000 de Villanueva del Pardillo (Madrid) representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Torrecilla Jiménez contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez titular del Juzgado de 1ª. Instancia nº 35 de Madrid de fecha 15 de febrero de 2003 en autos de juicio ordinario nº 694/10 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada. Con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.