Sentencia Civil Nº 382/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 302/2013 de 13 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00382/2013

Rollo Apelación Civil nº: 302/13

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Francisco José Carrillo Vinader

Don Juan Antonio Jover Coy

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a trece de junio de dos mil trece.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Juicio Ordinario que con el número 2196/10 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 2 de Murcia entre las partes, como actora principal, demandada reconvencional y ahora apelada, la mercantil 'Pinturas y Revestimientos Perillas' S.L., representada por el Procurador Sr. Abellán Baeza y dirigida por el Letrado Sr. Ballesteros Piqueras; y como parte demandada, actora reconvencional y ahora apelante, Dña. Consuelo , representada por la Procuradora Sra. Navas Carrillo y dirigida por el Letrado Sr. Rojo Fuentes. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 7 de noviembre de 2012 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Pedro-José Abellán Baeza en nombre y representación de la sociedad 'Pinturas y Revestimientos Perillas' S.L., y estimando parcialmente la reconvención formulada por la Procuradora Olga Navas Carrillo en nombre y representación de Consuelo , se condena a ésta al pago a la mercantil demandante de la cantidad de VEINTIUN MIL DOSCIENTOS CUARENTA EUROS Y CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EURO (21.240,46 euros), así como a los intereses legales correspondientes desde la fecha de esta resolución hasta el completo pago; sin expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada y actora en reconvención que lo basó en nulidad de la sentencia y error en la valoración de la prueba, solicitando el recibimiento a prueba. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo y solicitó el recibimiento a prueba.

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 302/13. Por auto de fecha 3 de abril de 2013 se desestimó el recibimiento a prueba y se señaló para votación y fallo el día 12 de junio de 2013.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la acción ejercitada por la mercantil actora 'Pinturas y Revestimientos Perillas' S.L., contra la demandada Dña. Consuelo , al amparo del contrato de ejecución de obra concertado entre los mismos, relativo a la reforma y adaptación para café-bar del local sito en el inmueble nº 4 bajo, de la calle San Martín de Porres de Murcia, tendente a la reclamación de la cantidad de 25.529 € en concepto del resto del precio que le falta por abonar.

La citada sentencia que estima parcialmente a su vez la demanda reconvencional formulada de contrario tendente a la reclamación de la cantidad de 35.878 €, más IVA por defectos en la realización de la obra, concreta definitivamente en 21.240,46 € la cantidad que debe pagar la demandada Sra. Consuelo .

Dicha parte demandada muestra su disconformidad con el mencionado pronunciamiento judicial alegando, de un lado, la nulidad de la sentencia por infracción de los artículos 193.1.3 º y 435 de la LEC , que ha generado indefensión a la parte. Con carácter alternativo alega la existencia de error en la valoración de la prueba e infracción de lo dispuesto en el artº. 1593 del Código Civil , así como, error en la valoración de la prueba con respecto a los defectos de la obra realizada y a su cuantificación.

Solicita, en consecuencia, que se desestime la demanda y con acogida de la acción reconvencional se condene a la mercantil 'Pinturas y Revestimientos Perillas' S.L., a abonar a la actora en reconvención, la cantidad de 4.305 €, indebidamente cobrada así como la cantidad de 35.878 € más IVA, por los defectos de la obra o subsidiariamente a su reparación 'in natura'.

SEGUNDO.-Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que no asiste razón a la parte recurrente en las pretensiones que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Se alega inicialmente, la nulidad de la sentencia por infracción procesal de los artículos 193.1.3 º y 435 de la LEC , dado que el Juzgador debió suspender la celebración de la vista del juicio por la incomparecencia de los peritos o, en su caso, acordar su práctica como Diligencia Final, lo que le ha generado indefensión.

Sin embargo, entiende este Tribunal que tal pretensión no puede encontrar acogida por este Tribunal.

Hemos manifestado en precedentes resoluciones, así en la sentencia de 7 de diciembre de 2012 y 21 de marzo de 2013 , que este incidente de nulidad, dada su naturaleza excepcional, está condicionado a la concurrencia de determinados presupuestos que actúan como requisitos 'sine qua non' en orden a su éxito y viabilidad. Se exige por ello, de un lado, la infracción de normas esenciales del procedimiento de cuya vulneración o incumplimiento se genere una clara y evidente indefensión para la parte que lo alega y, de otro lado, que dicha nulidad habrá de articularse a través de los recursos ordinarios previstos legalmente para la resolución de que se trate. El contenido de lo dispuesto en el artº. 227 de la LEC así lo pone de manifiesto.

La Ley de Enjuiciamiento Civil prevé, en consecuencia, la concurrencia de esos dos presupuestos, el primero, afectante al objeto o fundamento de la nulidad, y el segundo, a los requisitos de preclusión de su planteamiento.

Y es lo cierto, que en este caso no concurre tal infracción de normas procesales. El artº. 193.1.3º de la LEC , prevé, en efecto, la interrupción de la vista cuando no comparecieran los peritos, pero condicionada dicha suspensión, de un lado, a que los mismos hubiesen sido previamente citados judicialmente y, de otro lado, siempre que el Tribunal considere imprescindible su declaración.

En este caso, tales presupuestos no concurren. Los citados peritos no se encontraban citados judicialmente, sino que por el contrario era la propia parte ahora recurrente, quién había asumido a través de su representación procesal, la citación de los mismos al acto del juicio. Pero es que además, tampoco la Juzgadora consideró imprescindible la declaración de aquéllos, lo que no excluye la valoración de su informe, lo que efectivamente ha realizado dicha Juzgadora, como así se acredita a tenor de lo argumentado en la sentencia de instancia en la que se valora tal informe pericial junto con el dictamen del perito de designación judicial conforme a los criterios valorativos contenidos en el artº. 348 de la LEC .

Por otro lado, la práctica de dicha pericia, en el marco de las Diligencias Finales, tampoco resultaba procesalmente viable, de un lado, porque no consta que la ausencia de los peritos se debiera a causas ajenas a la parte proponente y aún en mayor medida cuando esa parte había asumido la citación de los mismos, como con anterioridad se ha manifestado.

No existe, por tanto, infracción procesal de ninguna clase y tampoco atisbo alguno de indefensión achacable a la actuación del Órgano Judicial.

Procede la desestimación de este motivo de nulidad.

TERCERO.-En idéntico sentido desestimatorio cabe pronunciarnos con respecto al siguiente motivo de recurso, relativo a la infracción del artículo 1593 del Código Civil , y por tanto a la improcedente reclamación por la ejecución de obras no presupuestadas en el correspondiente proyecto de obra.

En este sentido traemos a colación de lo manifestado por este Tribunal en precedentes sentencias y en concreto en la más inmediata de 28 de febrero de 2013 . En ella decíamos, con referencia a reiterada doctrina jurisprudencial '...que el citado precepto no constituye una norma de derecho necesario, sino interpretativo de la voluntad de las partes, por lo que el hecho de que inicialmente se haga referencia a precio alzado, no impide la posibilidad de modificaciones posteriores que alteren o aumenten la obra previamente proyectada, siempre que se cuente con el consentimiento del dueño, surgiendo entonces la consecuente obligación de su pago. No se exige que esa previa autorización sea expresa, sino que basta la verbal e incluso la tácita '...revelada por hechos concluyentes', como afirma la sentencia del Tribunal Supremo 22 de enero de 2004 y 1 de junio de 2008 .

Y es que en definitiva, el principio de invariabilidad del precio tiene la excepción que el propio artº. 1593 del Código Civil prevé en su párrafo final. De ahí que la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2001 , declare que 'el principio de invariabilidad del precio contratado para determinada obra, como precio tasado por ajuste alzado, no ha de aplicarse a obras no presupuestadas que representan un incremento real, cambio o adición al proyecto primitivo, -lo que se conoce como aumentos de obra- cuyo pago corresponde a quién encarga los mismos, las autoriza o simplemente las consiente recibiéndolas con independencia de que sea o no a plena satisfacción del comitente'.

Y es lo cierto, que en este caso consta debidamente justificada esa ejecución de obra no prevista en el presupuesto inicial y además el consentimiento tácito de la dueña de la obra, Sra. Consuelo al respecto.

Obsérvese, que el propio contenido del informe pericial emitido a instancia de dicha parte justifica claramente la realidad de tales partidas de obra, que a su vez corrobora también el perito de designación judicial, Sr. Hugo . Y ello porque el citado perito de parte, en la confección de su informe y por tanto en las distintas mediciones efectuadas en el local, fotografías y toma de datos, valoró y tuvo en cuenta el documento-albarán que se adjuntó como anexo a dicho dictamen, consistente en la descripción de las distintas partidas de obra realizadas con sus correspondientes precios, en las que se incluyen, tanto las efectivamente presupuestadas y ejecutadas como aquellas otras no presupuestadas pero realizadas al margen del proyecto elaborado por el ingeniero técnico-industrial, D. Roque , pero contando con el consentimiento de la dueña de la obra, en el marco de esa interpretación extensiva y no rigorista que la jurisprudencia proclama. Es evidente, por tanto, que tales partidas de obra, ejecutadas fuera de proyecto han de encontrar acogida en esta apelación, máxime además cuando ni siquiera el perito informante a instancia de la demandada Sra. Consuelo , cuestiona la realidad de las mismas.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación de este motivo de apelación.

CUARTO.-En idéntico sentido desestimatorio hemos de pronunciarnos asimismo en relación con el siguiente motivo de recurso referido a las deficiencias existentes en la obra ejecutada por la mercantil 'Pinturas y Revestimientos Perillas' S.L.

Es práctica habitual que en la determinación de esos defectos y anomalías, así como con respecto a su cuantificación, se valoren por el Tribunal distintos informes periciales, generalmente contradictorios, optando el Órgano Judicial por uno de ellos en atención a la concurrencia de determinados criterios objetivos de valoración. En este caso así sucede. Nos encontramos con dos informes, el emitido a instancia de la dueña de la obra y el elaborado por el perito de designación judicial. Ambos resultan coincidentes en la consecución de esas anomalías o deficiencias, que se extienden a la insonorización del local, a la instalación eléctrica e instalaciones de agua y evacuación de residuos en el inodoro. La discrepancia se concreta en la cuantificación de las reparaciones necesarias para su debido acondicionamiento. La actora reconvencional Sra. Consuelo las valora en 35.878 € mientras que el perito de designación judicial, lo hace en 4.288,54 €, correspondiendo 3.066,80 € a la insonorización, 231,74 € a la instalación eléctrica y 990 € a la instalación y evacuación del inodoro.

La sentencia de instancia, con acertado criterio, opta por el informe emitido por el perito de designación judicial por considerarlo de mayor objetividad. Y en efecto así lo manifestamos y lo ratificamos ahora en esta fase de apelación, tras la oportuna valoración y análisis de uno y otro informe en ese juicio de revisión de la prueba que nos corresponde y que hemos realizado siguiendo los criterios de valoración que en precedentes sentencias hemos mencionado, trayendo a colación la doctrina del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en las sentencias de 11 de mayo de 1981 y 28 de noviembre de 1992 .

En ellas se dice que '...la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes'.

Y es lo cierto, que en este caso la opción preferencial por el informe pericial judicial resulta incuestionable. Téngase en cuenta, que el perito de parte se limita en su dictamen a concretar esas deficiencias, efectuando unas conclusiones genéricas que no incluyen la concreción de la causa o causas determinantes de tales anomalías, manifestando finalmente que las mismas no cumplen las exigencias técnicas previstas en el proyecto y que su subsanación conlleva, de un lado, una ejecución adecuada de los trabajos de aislamiento acústico, así como una ejecución de los trabajos de instalación eléctrica acorde a las especificaciones técnicas del proyecto y, de otra parte, una remodelación completa de la red de evacuación de residuos. Se trata, como decimos, de conclusiones muy genéricas, ausentes de una más concreta precisión, que ni siquiera pudieron ser sometidas a contradicción en el acto del juicio, dada la incomparecencia injustificada de los peritos de parte cuya citación fue asumida directamente por dicha parte en los términos que expusimos al tratar la pretendida nulidad de la sentencia por infracción de normas esenciales del procedimiento. Además en el informe pericial acompañado con la demanda reconvencional, descriptivo de las anomalías existentes en la obra ejecutada, no se contiene documento alguno de valoración de esos daños, aportándose después dichas valoraciones en el acto de la audiencia previa, sin que conste la ratificación y explicación de las mismas.

Sin embargo y como se dice en la sentencia de instancia, el informe del perito de designación judicial incorpora una mayor razón de ciencia y adecuada fundamentación que se puso de manifiesto en mayor grado aún en el acto del juicio tras las respuestas del Sr. Hugo a las preguntas y explicaciones que le fueron interesadas. Dicho perito precisó además, el porcentaje de costo de la reparación de esas deficiencias, aplicable sobre la cifra evaluada para cada una de las partidas de insonorización, instalación eléctrica y saneamiento.

En consecuencia, cabe afirmar que la sentencia de instancia no incurre en error en la valoración de la prueba, sino que por el contrario contiene una valoración probatoria de los informes correcta, efectuada con sujeción a las reglas de la sana crítica previstas en el artº. 348 de la LEC ., consideradas como una especie de standard jurídico o concepto jurídico en blanco o indeterminado, una especie de módulo valorativo de carácter meramente admonitivo, pero no preceptivo que se ha identificado, como dice el Tribunal Supremo en Sentencias de 26 de Abril y 17 de Mayo de 1995 con las ' más elementales directrices de la lógica humana'; o bien con ' normas racionales', con el ' criterio lógico' ( Sentencia de 30 de Julio de 1999 ) o con el ' raciocinio humano' ( Sentencia de 24 de Octubre de 2000 y 4 de Junio de 2001 ) y que constituye el criterio rector de la valoración de la prueba por los órganos jurisdiccionales, como señala el Tribunal Supremo en Sentencias de 31 de Julio y 16 de Octubre de 2000 .

Procede, en consecuencia, la desestimación de este motivo de apelación y por tanto la desestimación del presente recurso.

QUINTO.-Dicha desestimación del recurso determina la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada ( artº. 398 de la LEC ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Navas Navarro en representación de Dña. Consuelo contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 2 de Murcia en el Juicio Ordinario nº 2196/10, debemos CONFIRMAR íntegramentela misma, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.