Sentencia Civil Nº 382/2013, Juzgado de Primera Instancia - Vitoria-Gasteiz, Sección 8, Rec 1377/2012 de 14 de Octubre de 2013

Encabezamiento

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N° 8 DE
VITORIA-GASTEIZ
GASTEIZKO LEHEN AUZIALDIKO 8 ZK.KO EPAITEGIA
AVENIDA GASTEIZ 18 4º Planta - CP./PK: 01008
TEL. 945-004939
FAX: 945-004898
NIG. PV. / IZO EAE: 01.02.2-12/016181
NIG. CGPJ / IZO BJKN 01.059.42.1-2012/0016181
Pro. ordinario L2 / Proz.arrunta 2L 1377/2012 - E
SENTENCIA N° 382/2013
JUEZ QUE LA DICTA: D/Dª MARÍA ENEIDA ARBAIZAR FERNANDEZ
Lugar: VITORIA-GASTEIZ
Fecha: catorce de octubre de dos mil trece
PARTE DEMANDANTE: Jose Antonio , Juan Francisco y Elvira
Abogado: SAIOA PÉREZ TURRILAS, SAIOA PÉREZ TURRILAS y SAIOA PÉREZ TURRILAS
Procurador: SEBASTIAN IZQUIERDO ARRONIZ, SEBASTIAN IZQUIERDO ARRONIZ y SEBASTIAN
IZQUIERDO ARRONIZ
PARTE DEMANDADA BANCO BBVA.
Abogado:
Procurador: SOLEDAD CARRANCEJA DIEZ
OBJETO DEL JUICIO: NULIDAD

Antecedentes

Primero.- Por el Procurador Sr. Izquierdo en nombre y representación de D. Jose Antonio , D. Juan Francisco , Dña. Elvira , se presentó con fecha de 18 de diciembre de 2012 demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción de nulidad contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARÍA (BBVA), para que declare la nulidad de los contratos, restituyéndose todos sus efectos al momento anterior a su firma y por tanto, se condene a la demandada a la indemnización de los daños y perjuicios sufridos que se concretan en la cantidad desembolsada por los actores y que asciende por parte de D. Jose Antonio a la suma de 54.150 #, por parte de D. Juan Francisco a la cantidad de 3.750 # y por parte de Dña. Elvira al importe de 34.825 # más los intereses legales, devolución de comisiones, intereses de demora y costas este procedimiento.

Segundo.- De dicha demanda se dio traslado a la demandada para contestación, la cual evacuó el mencionado traslado el día 28 de febrero de 2013 a medio de escrito presentado por la Procuradora Sra.

Carranceja en su representación, solicitando tras exponer los hechos y razonamientos jurídicos que tuvo a bien exponer la desestimación de la demanda con imposición de costas a la adversa.

Tercero,- La audiencia previa al juicio tuvo lugar el día 15 de mayo de 2013; en ella y tras el seguimiento de los trámites precedentes las partes efectuaron proposición de pruebas, admitiéndose las pertinentes, y señalándose como día para la celebración de juicio el día 25 de septiembre de 2013 en que tuvo lugar, con el resultado que obra en soporte audiovisual.

Fundamentos

Primero.- Pretensiones de las partes.

Ejercita la parte actora en el presente procedimiento una acción de nulidad de contratos celebrados por la entidad demandada con los actores con fecha de 9 de julio de 2007, con indemnización de daños y perjuicios en los términos reseñados en los antecedentes de hecho de la presente resolución, todo ello a tenor de lo establecido en los artículos 1.265 y concordantes y subsiguientes del Ce , la Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores, la Ley 26/1988 de 29 de julio, RD 629/1993, Ley 47/2007 de 19 de diciembre de modificación de la Ley 24/1988, TRLGDCU y jurisprudencia desgranada a tenor de la citada normativa. Para fundamentar su acción manifiesta que los demandantes en la fecha reseñada adquirieron aportaciones financieras subordinadas de EROSKI, S. COOP (en adelante EROSKI) y comercializadas por BBVA en la creencia que estaban contratando un depósito a plazo al que se le aplicaba un tipo de interés del EURIBOR más 2,50% pudiendo retirar dichas cantidades una vez transcurridos 5 años desde su contratación; manifiesta que los actores en ningún momento llegaron a firmar ningún documento o contrato que sirviera de base para regular el producto financiero contratado, sin que se acompañase a la información verbal sintética de funcionamiento del producto ninguna copia del contrato, folleto descriptivo, simulación de funcionamiento ni ningún tipo de documentación, todo ello con la salvedad del documento 2 que se acompaña a la demanda; que por parte del director de la sucursal del BBVA que les vendió el producto, D. Fermín - en quien se manifiesta que D. Jose Antonio tenía una confianza plena por la relación comercial de largos años en dicha entidad - se les transmitió que se trataba de un producto que reportaba un beneficio seguro y sin riesgo y que transcurridos los 5 años desde su adquisición recuperarían de forma inmediata la inversión; que no se les manifestó nada en absoluto acerca de la existencia de un periodo obligatorio de vigencia por lo que los demandantes estaban en la creencia de que podían cancelarlo en cualquier momento, y de que pasados los cinco años la recuperación del capital invertido era inmediata; que la ausencia de documentación firmada por parte de los actores antes citada, se constata también por el hecho de que requerida dicha documentación al Banco, por si dado el caso de que sí que existiera la misma, la entidad bancaria les indicó la inexistencia de dicha documentación en sus archivos, y sólo cuando cerca del vencimiento del plazo los clientes acudieron a las oficinas del Banco, en concreto con fecha de 17 de febrero de 2012 se les dio una hoja informativa que se acompaña a la demanda, transmitiéndoseles en ese momento de forma verbal que las cantidades invertidas no podrían ser recuperadas en julio de 2012, en la medida que ello dependía de la voluntad del titular de las acciones, en este caso EROSKI. Se asevera que los demandantes de haber conocido el riesgo real del producto en ningún caso lo hubieran adquirido, o al menos no por importes de dinero tan cuantiosos; se expresa que aún se albergan dudas de si la información errónea que les fue transmitida sobre la forma de funcionamiento del producto con carácter previo a su adquisición, lo fue por desconocimiento del director de la sucursal que las vendió o por el contrario hubo ocultación voluntaria de datos esenciales; que considera existente un desequilibrio en las prestaciones y derechos recíprocos de las partes en el contrato en contra del consumidor, por cuanto la rentabilidad del producto no compensa los perjuicios derivados de la falta de disponibilidad del capital invertido por parte del cliente. Finalmente señala que ante la frustración de las gestiones extrajudiciales llevadas a cabo interpone la presente demanda en reclamación de los pedimentos que han quedado descritos en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

Por su parte la demandada se opone a la práctica totalidad de los hechos aseverados en la demanda, negando categóricamente la existencia del error aducido, y sosteniendo que contrariamente a lo afirmado de contrario los clientes eran perfectos conocedores del riesgo que asumían con la suscripción de las participaciones preferentes, y en particular de que transcurrido el plazo de 5 años desde su adquisición sólo era posible la recuperación de la inversión con el acuerdo del emisor, EROSKI; en este sentido asevera que los demandantes recibieron información detallada y puntual sobre las características de las preferentes EROSKI antes de su suscripción, y que además son inversores experimentados que han asumido riesgos en otras operaciones financieras, tales como participaciones en compañías cotizadas y en fondos de inversión, por lo que les considera familiarizados con el funcionamiento de productos financieros de alto riesgo y elevada rentabilidad. Así concretamente se reseña respecto de D. Jose Antonio la contratación con carácter previo de distintos fondos de inversión y acciones cotizadas en los años 1998 y 2007 respectivamente, algunos de los cuales le supusieron pérdidas, por tanto rechaza su presentación como una persona cuyo perfil inversor se identifique con la adquisición de productos de bajo riesgo y por tanto menor rentabilidad. Similares apreciaciones se consignan respecto de la codemandante Dña. Elvira en cuanto a la adquisición de diferentes acciones tales como TELEFÓNICA ó CINTRA, y de D. Juan Francisco , cuya esposa Dña, Zaida , también ha invertido en acciones y fondos de inversión no garantizados comercializados por el BBVA. Acepta que la suscripción de las preferentes a estudio se produjo en el marco de la relación de confianza sustentada por años de trabajo con dichos clientes por parte de la entidad, singularmente con el director de la sucursal del BBVA (sita en la C/ Los Herrén de esta localidad) con quien los demandantes trataban habitualmente, D. Fermín . Manifiesta que fue D. Jose Antonio quien en el mes de junio de 2007 acudió a la oficina referida interesándose por la adquisición de un producto de alta rentabilidad; se indica que ante esta petición D. Fermín le ofreció 2 que se ajustaban a sus peticiones, las preferentes de BBVA Capital Finance-Serie A, y las preferentes de EROSKI; señala que si bien el cliente mostró ciertas reticencias por su carácter perpetuo, finalmente se decantó por las segundas, que comportaban una considerable rentabilidad del 6,75% del nominal anual en los primeros meses, y del EURIBOR a un año más el diferencial de 2,50% los siguientes; que así las cosas se le facilitó por parte de la entidad un tríptico resumen que como documento 13 se acompaña a la contestación a la demanda. Que la información suministrada a los demandantes, concretamente a D.

Jose Antonio que luego transmitió éste a los otros dos codemandantes fue completa, veraz y transparente, indicándosele pormenorizadamente la rentabilidad del producto, que el plazo de emisión era perpetuo o dependiente de la liquidación que efectuara EROSKI, no obstante la posibilidad de amortización por parte del cliente o suscriptor una vez pasados los cinco años desde la adquisición sin garantía en ese caso de recuperación del 100% de lo invertido, y que las citadas participaciones cotizaban en el AIAF (esto es, Asociación de Intermediarios de Activos Financieros) por lo que la posibilidad de no recuperar la totalidad de lo invertido, e inclusive nada, quedaba advertida, dependiendo por tanto de la existencia de una petición de compra en dicho mercado de renta fija; que contrariamente a lo que se indica en la demanda si se suministró al cliente información documentada de estas características referidas, concretamente una ficha resumen y folleto explicativo, documentos éstos que se acompañan a la contestación a la demanda. Que días después de esta sesión informativa D. Jose Antonio acudió en compañía de los otros dos codemandantes (a quienes D.

Jose Antonio había informado de la conveniencia de este producto) a la sucursal para verificar la adquisición del producto, procediendo ello no obstante D. Fermín a informar nuevamente del citado producto a los tres demandantes. Que contrariamente a lo que se indica en la demanda, la adquisición del producto fue documentada, quedando un ejemplar en poder de los clientes, y un segundo en poder de la entidad, si bien reconoce no poder localizar; ello no obstante puntualiza que la ausencia de dicha documentación por parte del Banco carece de la trascendencia que la contraria pretende darle, puesto que no se discute el hecho mismo de la suscripción del producto. Que la conducta posterior desplegada por los demandantes después de la contratación revela que tenían un perfecto conocimiento del trasunto del producto adquirido, así aparecían los detalles de la operación y sus resultados en los extractos de las cuentas corrientes, en su documentación fiscal precisa para la realización de las declaraciones de IRPF, por lo que a su entender han hecho propios los sustanciosos beneficios que el producto les ha reportado y sólo pretenden despojarse del mismo en el momento en que no pueden recuperar la inversión sin sufrir un detrimento importante en el capital invertido, reseñando en este sentido que nunca han instado ante la entidad su cancelación.

Desde el punto de vista jurídico se arguye la falta de legitimación pasiva - atribuyéndosela al emisor EROSKI -, que se intentó hacer valer en trámite de audiencia previa, siendo que esta Juzgadora Consideró que se trataba de una cuestión atinente al fondo, de imposible resolución en el precitado trance procesal. Asimismo se aduce la imposibilidad de consideración del TRLGDCU que se invoca de contrario al entender que los demandantes no se ajustan a las características del consumidor medio a que se refiere la citada normativa, y de la Ley 47/2007 que introduce la normativa MIFID posterior a la contratación de autos, y la inexistencia del error en la formación del consentimiento invocado de adverso. Asimismo se aduce la caducidad de la acción ejercitada de conformidad con lo prevenido en el artículo 1.301 Cc considerando la fecha de suscripción del producto, Por otro lado, de manera subsidiaria para el caso de que se estime la acción ejercitada de contrario, deberían restarse las cantidades abonadas por BBVA como rendimientos del producto, en consonancia con lo exigido por el artículo 1.303 y concordantes de Cc , rechazando que se haya producido daño y/o perjuicio alguno que deba ser indemnizado; en consecuencia y por lo expuesto solicita la desestimación de la demanda con imposición de costas a la demandante.

Segundo.- Hechos controvertidos.

Expuestos de la manera antedicha las pretensiones de las partes, se consideran hechos controvertidos los siguientes: a) la falta de legitimación pasiva de la demandada; b) la caducidad de la acción; c) la existencia de vicio del consentimiento por error en los contratantes con consideración de si la entidad bancaria cumplió o no con las obligaciones de información que le competían; d) la procedencia o no de indemnización en los términos solicitados con restitución de las cantidades invertidas, intereses legales, de demora, y comisiones, con estudio de si procede en su caso detraer de la cantidad indemnizatoria, las cantidades percibidas como rendimientos del producto durante su vigencia.

Tercero.- Hechos probados y consecuencias jurídicas.

a) Falta de legitimación pasiva de la demandada.

Parece lógico empezar con el estudio de la cuestión de la falta de legitimación pasiva de la demandada BBVA planteada en sede de audiencia previa y que esta Juzgadora consideró que se trataba de una cuestión atinente al fondo del asunto. La demandada plantea esta cuestión considerando su papel como mera intermediaria o comercializadora del producto a debate, pero lo cierto es que de los argumentos sostenidos en la demanda que la contraria no niega, se desprende la posible existencia de responsabilidad por deficiencias de información producidas en la comercialización del producto, que determinaron que se forjara un conocimiento erróneo, por lo que parece evidente que la legitimación ad causam a priori, está justificada, máxime cuando puede considerarse como hecho probado que la entidad emisora EROSKI no formó parte en ningún momento de la contratación llevada a efecto, lo que ni siquiera se alega por la parte demandada; así puede considerarse que BBVA sin intervención previa, simultánea o posterior con los demandantes en este caso de EROSKI, procedió a ofrecer y colocar el producto financiero en cuestión, por lo que su legitimación pasiva, como línea de principio parece clara. En este sentido se pronuncian sentencias como la SAP Alicante, Sec. 5ª, de 22-2-2013 .

b) La caducidad de la acción.

Cuestión más espinosa o más debatida jurisprudencialmente es la de considerar si la acción ejercitada por vicios de consentimiento o error en la formación de la voluntad por parte de uno de los contratantes, puede considerarse o no caducada. Ciertamente y una vez analizada la jurisprudencia menor existente sobre el particular, no puede considerarse la existencia de un pronunciamiento unitario y/o unívoco ni sobre la naturaleza del plazo (caducidad versus prescripción), ni sobre el dies a quo que debe ser considerado; en este sentido merece la pena efectuar siquiera breve cita de la SAP Gijón, Sección 7ª de 29 de julio de 2013 ([ROJ: SAP O 2187/2013]) donde se plasma una especial distinción del dies a quo dependiendo si se trata de participaciones preferentes propias de la entidad bancaria demandada, o por el contrario comercializadas por la misma, y en la que se hace referencia al importante refrendo jurisprudencial que apoya la consideración de que se trata de un plazo de prescripción y no de caducidad. Siendo consciente por tanto esta Juzgadora del carácter absolutamente no pacífico de la cuestión, se considera, en consonancia con la jurisprudencia desgranada del TS para otros supuestos similares, aun cuando no de participaciones preferentes, que estamos ante un supuesto de caducidad. Así pueden citarse las STS de 3 de marzo de 2006 , 23 de septiembre de 2010 y 18 de junio de 2012 , entre otras muchas.

Considerando este Juzgado pues, pese a las razonables dudas de derecho existentes plasmadas, que se trata de un plazo de caducidad, resulta crucial determinar el dies a quo, aspecto éste sobre el cuál existe otro amplio abanico de posiciones doctrinales y jurisprudenciales perfectamente fundamentadas y contradictorias entre sí, sin que conste a esta Juzgadora la existencia de un pronunciamiento concreto y menos aún consolidado del TS sobre este particular. Ya se ha significado anteriormente el relevante estudio que sobre la cuestión ha efectuado la SAP Gijón, Sección 7ª de 29 de julio de 2013 ([ROJ: SAP O 2187/2013]), aplicado también en otras Audiencias, como por ejemplo en la SAP O, Sección 7ª [ROJ: SAP O 2187/2013], de 29 de julio de 2013, que de seguirse en este caso llevaría indefectiblemente a estimar la excepción de caducidad, al apreciarse claramente que se trataba de una emisión de participaciones preferentes comercializadas por BBVA, pero en la que la entidad emisora era EROSKI. Sin embargo esta Juzgadora considera necesario efectuar un razonamiento adicional acerca de la verdadera naturaleza jurídica del este contrato de comisión o mandato existente entre los demandantes y BBVA, y en este sentido no puede expresarse el parecer de este Juzgado con mejores palabras la línea argumentativa seguida por la SAP Castellón Sección 3ª de 20 de junio de 2013, [ROJ: SAP CS 659/13 ] que con cita de la SAP B, Sección 17, de 27 de julio de 2012 [ROJ: SAP B 11575/12], indica que estamos en presencia de un contrato de comisión bursátil: Antes de la resolución de las referidas alegaciones, y discutiendo las partes sobre la naturaleza de la relación existente entre las misma, que la demandada califica de mandato, hemos de comenzar por señalar que la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2003 , en un supuesto en el que 'los actores, con voluntad de invertir ahorros en valores, o activos financieros, acudieron a 'Inverban, Sociedad de Valores y Bolsa, SA., para que les indicara cuales eran los mas seguros y convenientes y ésta les aconsejó que adquirieran en...', dice que 'los encargos conferidos por los ahorradores a la entidad demandada, están en función de la complejidad de los mercados de valores que, prácticamente, obliga a los inversores a buscar personas especializadas en los referidos mercados que les asesoren y gestionen lo mejor posible sus ahorros; de ahí, el nacimiento y reconocimiento legal, de empresas inversoras, cuya actividad básica, consiste en prestar, con carácter profesional y exclusivo, servicios de inversión a terceros. Ya la Ley del mercado de valores de 1988 estableció, superando la arcaica legislación existente hasta el momento, las nuevas bases del régimen jurídico español en la materia y de su regulación, en lo que al tema respecta, ha de concluirse, desde una perspectiva general, que el contrato que vincula a los compradores con la sociedad intermediaria, encargada de la adquisición, siguiendo instrucciones del principal, responde a la naturaleza del contrato de comisión mercantil ( artículo 244 del Código de comercio ), y desde una perspectiva más concreta, que toma en cuenta sus relaciones con el 'mercado de valores', al llamado contrato de 'comisión bursátil'; de manera, que, en el desempeño de su mandato, el comitente debe actuar con la diligencia y lealtad que se exigen a quien efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de tercero, en el marco de las normas de la Ley del mercado de valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en los dichos mercados, y, por ello, muy especialmente observar las 'normas de conducta' (Título VII) que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes, manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de los intereses de sus clientes, como si fueran propios, todo ello potenciado por un exquisito deber de lealtad.'.(...) Consecuentemente, nos encontramos ante un contrato, conforme lo define la antedicha Sentencia del Tribunal Supremo, de comisión bursátil, con independencia de que se plasmara o no por escrito por cuanto en nuestro ordenamiento jurídico, concurriendo los requisitos de consentimiento, objeto y causa que exige el artículo 1261 del Código Civil , el contrato existe desde que una o varías personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio (art. 1254 CCiv.), y se perfecciona por el mero consentimiento (art. 1258 CCiv.), obligando, desde entonces, no sólo al cumplimiento del o expresamente pactado, sino también a todas la consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley (art. 1258 CCiv.). Así las cosas, se rechazan las argumentaciones de la demandada en el sentido de indicar que una vez 'colocadas las participaciones', y desembolsado el capital invertido por parte de los clientes, terminaban todas las obligaciones contractuales para BBVA, ello no obstante la subsistencia por parte de la entidad de algunos servicios accesorios como el mantenimiento de la cuenta donde se inglesaban los beneficios de las participaciones, o remitir la pertinente información fiscal a fin de que el cliente pudiera incluirla en su declaración del IRPF.

En consecuencia el Juzgado desestima la excepción de caducidad de la acción.

c )La existencia de vicio del consentimiento por error en los contratantes con consideración de si la entidad bancaria cumplió o no con las obligaciones de información que le competían.

PREVIO: Por el carácter relativamente novedoso de la cuestión jurídica de fondo sometida a la consideración del Juzgado - es la primera demanda de participaciones preferentes turnada a este Juzgado - parece necesario cuando menos efectuar una, aunque sea breve, semblanza de las características esenciales de este producto, y una consideración de cuál es el error invalidante que abre paso al ejercicio de una acción de anulabilidad como la planteada: Puede indicarse así que las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985 de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En el artículo 7 de dicha Ley 13/1985 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y el RD. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito (BOE de 31 de agosto de 2012).

En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España).

Como características de las mismas cabe reseñar que no otorgan a sus titulares derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y que no otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones. Otra característica de las participaciones preferentes es que tienen carácter perpetuo, aunque el emisor puede acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera, ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable.

También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad. Otra característica de las participaciones preferentes es que cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.

Se ha indicado anteriormente que en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985 se establecen las características principales de las participaciones preferentes. No se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es un valor perpetuo y sin vencimiento.

En relación a la rentabilidad de la participación preferente se infiere que el pago de la remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. También ha de mencionarse que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.

Dice, en este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30 de enero de 2013 que 'las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...'.

Al propio tiempo, en el artículo 79 bis de la Ley 24/1988 - aun cuando en la redacción dada por la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (y por tanto no aplicable a este aso, por cuanto el producto a examen se adquirió en el año 2007, pero sírvase a los efectos descriptivos del producto que ahora se pretende), se establecen unas condiciones para la obtención de la información, que debe responder a los objetivos de inversión del cliente, incluyéndose información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión y debe ser de tal naturaleza que el cliente pueda, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión. También se indica en este precepto que cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente ni gestionar su cartera.

Las consideraciones anteriores apuntan sin duda alguna a la consideración del producto participaciones preferentes como un producto complejo, en modo alguno sencillo. Dicha calificación se hace con fundamento en el actual artículo 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores que considera valores no complejos a dos categorías de valores, en la redacción dada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y por tanto sírvase exponer lo siguiente a efectos expositivos: Así se considera no complejos de forma explícita a las' (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo.' En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones: '(i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento».

En su consecuencia, la participación preferente es claramente calificable como valor complejo, porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos; además es volátil, híbrido a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese periodo. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas', y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como 'preferentes' pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio ). Sin que tampoco pueda olvidarse la complejidad que encierra la vocación de perpetuidad insita en la naturaleza de dicho producto, pues, al integrarse en los fondos propios de la entidad emisora ya no existe un derecho de crédito a su devolución sino que, antes al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado en el panorama financiero actual ante la falta de demanda.

Así en respuesta a una de las alegaciones esenciales de la demandada en el sentido compartible plenamente de que no resulta de aplicación a este caso la conocida como normativa MIFID -Directiva 2004/39/ CE relativa a los mercados de instrumentos financieros por la que se modificaba la Directiva MIFID (Markets in Financial Instruments Directive), por cuanto posterior en este caso a la contratación del producto, debe indicarse que ya el RD 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la Ley 24/1988, obligaba a las entidades a proporcionar toda la información que pudiera ser relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado -, lo que como luego habrá lugar a analizar tiene un carácter vectorial para la resolución del caso-. También en relación a las alegaciones de la demandada, y como luego habrá lugar a exponer el Juzgado considera de aplicación contrariamente a lo sostenido por aquella, el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 89.1 considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios', de lo se viene a inferir que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o 'ficticios', como literalmente se expresa en el término legal; es decir, que 'en el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la formación es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la 'otra es considerado como una fuente de injusticia contractual', de ahí la obligación que el legislador impone a la entidad financiera o al banco para que desarrolle una determinada actividad informativa.

Debiendo señalarse, respecto de la suficiencia y claridad de la información, que debe facilitar la entidad de crédito, que es ésta la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación vigente ( Sentencia de 4 de diciembre de 2.010 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos ), así como que la diligencia que le es exigible a la entidad financiera no es la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes ( Sentencia de 16 de diciembre de 2.010 de la Sec. 5º de la Audiencia Provincial de Asturias ).

Lo anterior trae como consecuencia que no puedan establecerse criterios generales para la solución de la cuestión planteada, debiéndose examinar caso por caso las circunstancias concurrentes tanto en lo que se refiere a la obligación de la entidad bancaria de información al cliente, como los caracteres o perfil de éste y los términos en que se plasma la relación contractual, con relación al aludido deber de información.

También como antecedente previo al análisis de las circunstancias del caso, debe tenerse en cuenta que según las últimas sentencias emanadas del TS, concretamente la de 21 de noviembre de 2012 para que el error tenga la fuerza de invalidar el contrato es necesario que la ignorancia o equivocación determinante de la voluntad conyugal se haya producido en el momento de la perfección del contrato, pero no cuando recae sobre una valoración de los hechos posterior a la mera prestación del consentimiento.

Teniendo en cuenta lo antedicho, cabe considerar como hechos probados los siguientes: partiendo del hecho reconocido expresamente por la demandada en su contestación a la demanda de que la suscripción de preferentes analizada se produjo en el marco de una la relación de confianza sustentada por años de trabajo con los clientes demandantes (fundamentalmente con unos de ellos, D. Jose Antonio ) por parte de la entidad, singularmente con el director de la sucursal del BBVA (sita en la C/ Los Herrán de esta localidad) con quien los demandantes trataban habitualmente, D. Fermín , es un hecho incontrovertido que se llevó a cabo la suscripción de las participaciones preferentes de EROSKI y comercializadas por BBVA con fecha de 9 de julio de 2007, tal y como consta en el documento 2 de la demanda. Dado que la parte actora niega, y la demandada no consigue desvirtuar - partiendo de que el testigo Sr. Fermín admite perdida la documentación acreditativa de la entrega al cliente de una información descriptiva o folleto explicativo del producto - no cabe considerar que se transmitiera a la firma del contrato, otra información que la que consta en el documento n° 2 de la demanda y la que pudiera suministrarse verbalmente por el Director de la sucursal Sr. Fermín ; particularmente no se acredita entregada por la parte demandada la información y/o ficha explicativa que como documentos 13 y 14 se acompañan a la contestación a la demanda; singularmente no consta que hasta pasados casi 5 años desde la suscripción del producto, los clientes pudieran adquirir racional conocimiento acerca de la real trascendencia del producto, así una vez se les hizo entrega del documento 4 de los de la demanda. En este estado de circunstancias y en orden a examinar la posible existencia de un error-vicio en la formación del consentimiento en que se sustenta la pretensión actora, adquiere una relevancia sustancial la información que pudo serles transmitida a los clientes de forma verbal y en este sentido las conclusiones probatorias no pueden ser más adversas para las pretensiones de la demandada quien además ostenta la carga de la prueba sobre el particular; así D. Fermín otrora Director de la sucursal del BBVA con la que habitualmente despachaban los clientes en aquélla época, y aun cuando el Juzgado considera razonable que - debido al tiempo transcurrido desde que comercializara aquellos productos, y al ingente n° de operaciones comerciales con sus distintas categorías y características, que en aquél momento debía manejar - no pueda recordar la totalidad de lo acontecido, de su testimonio se desprende la imposibilidad de que pudiera transmitir una información veraz, transparente y completa del producto ofrecido, con vulneración de lo establecido en el precitado TRLGDCU y del RD 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores; así el testigo examinado manifiesta en el acto de la vista desconocer las normas de funcionamiento del mercado de renta fija o AIAF; manifiesta que 'no sabe cuál es el tríptico que se le exhibió'; indica que se les dijo que' el emisor, Eroski, era el que podía cancelar la inversión, que tenía un carácter perpetuo, pero también indicándole que 'el dinero era recuperable, que se podía vender' pero obviamente no en qué condiciones, puesto que desconoce el funcionamiento de las normas del mercado secundario y por tanto sin acreditar la entrega al cliente de la simulación de los posibles escenarios de venta que se derivan del funcionamiento del mercado secundario y de una información completa de sus características, resulta imposible considerar acreditado que pudiera darles una información completa y veraz sobre el particular. Asimismo manifiesta desconocer los mecanismos de garantía del RCE; desconoce cuál es la entidad encargada del Registro Contable de las aportaciones; a qué se refieren las condiciones cuando se refieren a las formas de amortización. Señala que les indicó que fluctuaban indicándoles la analogía entre una acción y una preferente, - ya se ha indicado antes sus diferencias, por lo que la asimilación sin más resulta claramente una información confusa, incierta e incompleta -. En consecuencia no puede considerarse que por parte de la entidad bancaria se hayan cumplido los requisitos de información a que se refiere la LGDCU y el RD 629/93.

De otro lado, y aun cuando con anterioridad a la entrada en vigor de la normativa MIFID no fuera taxativamente exigible a las entidades bancarias realizar a sus clientes un test de perfil inversor, y en respuesta a las alegaciones de la demandada en el sentido de que los demandantes son clientes avezados, no merecedores de la protección dispensada por la LGDCU, debe indicarse que de las propias manifestaciones del testigo Sr. Fermín , se desprende la absoluta ausencia de control acerca de las condiciones inversoras de los otros dos suscriptores, Dña. Elvira , y D. Juan Francisco , a quienes según sus manifestaciones sólo realizó una descripción somera del producto en la confianza de que D. Jose Antonio les había transmitido plenamente la totalidad de la información existente - a la postre absolutamente incompleta como se ha significado -. En este sentido y contemplando que la carga de la prueba corresponde a la parte demandada ex artículo 217 LEC , no cabe considerar conforme a lo razonado que los demandantes entendían que con la suscripción de las preferentes adquirían cosa distinta de un plazo fijo; así tal y como se desprende de su interrogatorio los clientes pensaban que se trataba de un plazo, indisponible durante 5 años, pero recuperable a posteriori; no existe ningún paralelismo acreditado entre los productos previamente adquiridos por los clientes con la entidad, tales como acciones, o inclusive por parte del demandante D. Jose Antonio un fondo de renta variable europea 'eurostock 50' y las preferentes adquiridas; por ello se considera de íntegra aplicación la normativa de protección de los consumidores y usuarios.

En consecuencia y en consonancia con lo establecido en los artículos 1.258. 1.261 , 1.265 y concordantes del Cc LGDCU y jurisprudencia que los interpreta cabe considerar probado que, sin quedar constancia acreditada de la entrega por parte de la entidad bancaria de documentación explicativa de la naturaleza y características del producto, y siendo la información verbal transmitida por la entidad cuando menos incompleta, - cuando no inexistente en el caso de los otros dos suscriptores D. Juan Francisco y Dña.

Elvira - se produjo un error esencial en los contratantes en la formación de su voluntad, error éste invalidante del consentimiento otorgado, estimando la acción de anulabilidad del contrato de fecha 9 de julio de 2007 suscrito entre los demandantes y BBVA.

d)La procedencia o no de indemnización en los términos solicitados con restitución de las cantidades invertidas, intereses legales, de demora, y comisiones, con estudio de si procede en su caso detraer de la cantidad indemnizatoria, las cantidades percibidas como rendimientos del producto durante su vigencia.

Sobre este particular debe estarse a lo establecido en el artículo 1303 y concordantes del Código Civil dice que 'Declarada la nulidad de una obligación los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieses sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

El deber de restitución que impone el mencionado artículo, es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad sino también a los de nulidad absoluta, tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante. Este deber de restitución nace de la ley y no necesita petición expresa. De acuerdo con lo expuesto, las partes deben de restituirse recíprocamente sus prestaciones de forma que la entidad bancaria devuelva al demandante la cantidad depositada en participaciones preferentes y en su caso las pertinentes comisiones cobradas, descontando el importe que en concepto de intereses de éstas haya recibido la actora, de manera que ambos vuelvan a tener la misma situación patrimonial que antes de celebrar el contrato nulo. En particular y con la desiderata de evitar equívocos se indica que cada uno de los demandantes habrá de deducir del importe indemnizatorio correspondiente el importe de los cupones percibidos.

Cuarto.- Intereses.

En esta materia se solicita en la demanda la concesión de los intereses legales, e intereses de demora, que no habiéndose formulado pretensión específica sobre el particular habrá de considerarse que lo son desde la interpelación judicial hasta la sentencia a partir de la cual se devengarán los intereses del artículo 576 LEC .

Quinto.- Costas procesales.

Habida cuenta las importantes dudas de derecho debidamente consignadas en el cuerpo de la sentencia, acerca de la naturaleza del contrato celebrado entre los demandantes y demandada, de la condición del plazo para la anulabilidad (caducidad vs prescripción), y del dies a quo para el ejercicio de la acción, cuestiones todas estas esenciales para la resolución de la causa, se acuerda la no especial imposición de costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 394.1 i.f.LEC .

Por lo expuesto:

Fallo

Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Izquierdo en nombre y representación de D. Jose Antonio , D. Juan Francisco , Dña. Elvira contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARÍA (BBVA), declarando la nulidad de los contratos celebrados con los actores con fecha de 9 de julio de 2007, restituyéndose todos sus efectos al momento anterior a su firma, con obligación de devolver por parte de la demandada a los actores las siguientes cantidades: por parte de D. Jose Antonio a la suma de 54.150 #; por parte de D. Juan Francisco a la cantidad de 3.750 # y por parte de Dña. Elvira al importe de 34.825 #, más en su caso todas las comisiones bancarias, todo ello en el sentido a que se ha declarado haber lugar en el fj 3º de la presente resolución - esto es, previa deducción en cada uno de los casos, los cupones percibidos por los clientes durante la vigencia del producto -. Todo ello con los intereses citados en el fj. 4º.

En cuanto a las costas en consonancia con lo establecido en el fj. 5º cada una de las partes deberá abonar las costas abonadas a su instancia y las comunes por mitad.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de ÁLAVA ( artículo 455 LECn ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LECn ).

Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4300 0000 04 1377 12, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el/la Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, estando el/la mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial doy fe, en VITORIA- GASTEIZ, a catorce de octubre de dos mil trece.