Sentencia Civil Nº 382/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 447/2014 de 05 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.005.00.2-2013/0008254

Recurso de Apelación 447/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Alcalá de Henares

Autos de Procedimiento Ordinario 962/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO

APELADO:D./Dña. Marisol

PROCURADOR D./Dña. LEOPOLDO MORALES ARROYO

SOBRE:Proceso de declaración. Procedimiento ordinario. Acción declarativa de resolución o nulidad de contrato y constitutiva de anulación de contrato. Participaciones preferentes.

SENTENCIA Nº382/2014

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D./Dña. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

D./Dña. PILAR PALÁ CASTÁN

En Madrid, a cinco de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 962/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Alcalá de Henares a instancia de BANKIA SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO y defendido por Letrado, contra D./Dña. Marisol apelada - demandante, representada por el/la Procurador D./Dña. LEOPOLDO MORALES ARROYO y defendida por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23/04/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Alcalá de Henares se dictó Sentencia de fecha 23/04/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que ESTIMO la demanda por Dª Marisol contra Bankia S.A. y, en su virtud, declaro la nulidad del contrato u orden de suscripción nº. NUM000 de fecha 22/05/2009 para la suscripción de 450 participaciones preferentes de Caja Madrid Finance Preferred Serie II (2009) y de todos los demás contratos conexos o subsiguientes al mismo, condeno a la demandada a pagar a la actora la cantidad de CUARENTA Y CINCO MIL EUROS en concepto del principal, correspondiente a las cantidades depositadas en la actualidad por su mandante, con los intereses legales de dicho importe, devengados desde la contratación del producto, hasta su total satisfacción, pero deduciendo de dichos importes las cantidades percibidas por la actora como intereses brutos abonados por la demandada, más sus intereses devengados por las correspondientes sumas desde el momento de su percepción.

Las costas serán abonadas por la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 14 de octubre de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 28 de octubre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan en lo sustancial, incorporándolos a la presente como parte integrante de la misma, los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- I. Resumen de antecedentes

(1)A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, formulada mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados Primera Instancia de Alcalá de Henares (Madrid) en fecha 4 de septiembre de 2013, la representación procesal de doña Marisol frente a la entidad mercantil «Bankia, SA» ejercitaba en régimen de acumulación, acciones declarativa de resolución o de nulidad y constitutiva de anulación de contrato, interesando que se dictara «...sentencia por la que: 1 °) Se declare la nulidad o anulabilidad, por vicio en el consentimiento de mi representado, de los siguientes contratos de participaciones preferentes suscritos entre las partes: orden de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 núm. NUM000 de fecha 22-05-2009 por importe de 45.000E, así como de cuantos contratos de depósito o administración de valores se hayan suscrito o estén vinculados a dichas órdenes de suscripción. 2.º) Se condene a BANKIA S.A. a restituir a mi representada DOÑA Marisol la cantidad de CUARENTA Y CINCO MIL EUROS (45.000 €) a la que se deducirá la cantidad pagada en concepto de 'intereses' por la demandada. 3.º) Se declare la nulidad de la conversión obligatoria de las participaciones preferentes en acciones de Bankia SA en virtud de la resolución de la comisión rectora del FROB, viniendo obligado DON Mauricio a la devolución del paquete de acciones recibido como consecuencia de dicha conversión obligatoria. 4.º) Se condene a la demandada BANKIA S.A., a abonar los intereses legales de la cantidad a restituir, desde el requerimiento efectuado. 5.º) Se imponga expresa condena en costas a la demandada. 6.º) Subsidiariamente, y para el caso de que no sea admitida la nulidad o anulabilidad solicitada en el punto 1.º de este suplico, SUPLICAMOS se dicte sentencia por la que se declaren resueltos por incumplimiento de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información el contrato de participaciones preferentes con n° de orden NUM000 y suscrito con fecha 22 de mayo de 2009, así como cuantos contratos de depósito o administración de valores se hayan suscrito o estén vinculados a dichas órdenes de suscripción e igualmente se condene a BANKIA SA a abonar a mi mandante, en concepto de indemnización por daños y perjuicios, la cantidad invertida más los intereses legales correspondientes minorando las rentas percibidas por el producto financiero».

Fundaba dicha pretensión, en apretada síntesis, en que la demandante, de profesión administrativa, con 38 años de edad, minorista, con estudios de formación profesional y sin experiencia inversora, y cliente de la entidad Caja Madrid se le ofreció a través de su padre por parte de los empleados de la oficina de la entidad demandada la adquisición de participaciones preferentes, en la confianza de que era un producto con liquidez inmediata y de alta rentabilidad, así como que podía retirar la inversión cuando lo deseara, trasladándole a través del padre para la firma los documentos para la adquisición de tal producto por importe de 45.000 euros, sin ser informado de los riesgos que comportaba ni del carácter perpetuo de la inversión, habiendo emitido el consentimiento erróneamente al desconocer la verdadera naturaleza y alcance del producto que adquiría, por la confianza que tenía depositada en los empleados de la sucursal.

(2)Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de los de Alcalá de Henares (Madrid) se acordó por decreto de 14 de octubre de 2013 la admisión a trámite de la demanda y la comunicación de las copias presentadas a la parte demandada con emplazamiento para que, de convenir a su interés pudiera comparecer y contestar en tiempo y forma legales.

(3)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 14 de noviembre de 2013 compareció en los autos la representación procesal de la entidad «Bankia, SA» y evacuó trámite de contestación a la demanda oponiéndose a su acogimiento. Opuso las excepciones de «caducidad» de la acción ejercitada, al haber transcurrido el plazo de cuatro años contados desde la fecha de suscripción con invocación de las SSAAPP de Madrid, Secc. 25.ª, de 24 de mayo de 2013 y Secc. 11.ª, de 1 de marzo de 2013 ; de Badajoz, de 26 de julio de 2011 ; y de [falta de] litisconsorcio pasivo necesario, argumentando que la demandada actuó como mera intermediaria y comercializadora para dar cumplimiento a las ordenes de suscripción de valores suscritas por la parte demandante y emitidas por la entidad «Caja Madrid Finance Preferred, SA» y que «de lo contrario difícilmente podrá hacerse efectiva la tutela jurisdiccional solicitada». Tras exponer el concepto, naturaleza y principales características de las participaciones preferentes, su coincidencia con las objeciones que formula la parte demandante y que son comprensibles por cualquier persona, afirmaba que las relaciones entre las partes se circunscriben a un contrato de depósito y administración de valores, sin haberse suscrito un «contrato de asesoramiento o gestión de cartera»; que «Bankia» no se obligó a asesorar a la parte actora en la elección de los valores idóneos para su inversión, sino que se limitó a transmitir y ejecutar la orden del cliente para la suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009, insistiendo en su calidad de mera comercializadora o intermediaria de la emisión no la emisora ni la vendedora de los títulos. Afirmaba haber cumplido las obligaciones de información precontractual mediante la entrega al demandante de los documentos que el mismo suscribió como la información de las condiciones de prestación de servicios de inversión, el instrumento financiero/servicio de inversión, el resumen de la emisión de participaciones preferentes y el test de conveniencia. Alegaba la percepción por la demandante de los cupones desde su suscripción como actos propios demostrativos del conocimiento y la conformidad de aquél con los productos suscritos, convalidando o subsanando los supuestos vicios, y que «supone un razonable indicio de la libre voluntad de contratación la considerable rentabilidad del producto»; así como la «ausencia de conexión entre los hechos alegados por la parte demandante y el objeto de la litis». Tras invocar los fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «... sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda interpuesta de contrario contra mi representada, y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante».

(3)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 14 de noviembre de 2013 compareció en las actuaciones la representación procesal de la entidad «Caja Madrid Finance Preferred, SA» Tras alegar en apretada síntesis haber tenido conocimiento de la demanda y expresar que «... ostenta interés legítimo y directo en el mencionado procedimiento, al ser la sociedad emisora de las participaciones preferentes Caja Madrid Serie II...», y haber recibido «... el importe de la inversión realizada por la parte demandante...», terminaba solicitando del Juzgado « a quo» que acordase tener a la entidad «Caja Madrid Finance Preferred, SA», por comparecida y como parte demandada en cuanto parte legítima y directamente interesada en el procedimiento, por ser titular de derechos subjetivos distintos de los de la demandada «Bankia, SA», que podían verse afectados por la litis.

(4)Por diligencia de ordenación de 18 de noviembre de 2013 se acordó convocar a las partes a la celebración de la audiencia previa para el día 13 de febrero de 2014, así como no haber lugar a tener por comparecida y parte a la entidad «Caja Madrid Finance Preferred, S.A.», sin perjuicio de lo que proceda acordar en el acto de la audiencia previa.

(5)Mediante diligencia de ordenación de 21 de noviembre de 2013 se acordó rectificar el error padecido en la diligencia de 18 de noviembre de 2013 precedente, y en su lugar se acordó comunicar la solicitud formulada a las partes personadas al amparo del art. 13 LEC 1/2000 .

(6)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 9 de diciembre de 2013 la representación procesal de doña Marisol interpuso recurso de reposición frente a la diligencia de 21 de noviembre inmediato anterior afirmando que la misma «admite dicha personación»; si bien mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 12 de diciembre de 2013 la representación procesal de doña Marisol desistió del recurso de reposición interpuesto.

(7)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 12 de diciembre de 2013 la representación procesal de doña Marisol evacuó alegaciones en relación con la petición de intervención voluntaria formulada oponiéndose a su acogimiento.

(8)Por Auto de 19 de diciembre de 2013 se resolvió desestimar la petición formulada de intervención voluntaria.

(9)Seguido el proceso por sus oportunos trámites y celebrado el acto del juicio con práctica de los medios de prueba propuestos y admitidos como pertinentes que tuvieron lugar con el resultado que en autos obra y se expresa, los autos quedaron conclusos.

(10)En fecha 23 de abril de 2014, el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de los de Alcalá de Henares (Madrid) dictó sentencia íntegramente estimatoria de la demanda interpuesta.

(11)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 29 de mayo de 2014, la representación procesal de la entidad mercantil «Bankia, SA» interpuso recurso de apelación frente a la sentencia recaída fundado, en apretada síntesis, en las alegaciones que introducía con las siguientes fórmulas: « Primera.- De la desestimación de la excepción de caducidad de la acción», en el que reproducía asimismo las alegaciones efectuadas a este propósito en el trámite de contestación acerca de la naturaleza de la acción ejercitada como de anulabilidad, y el transcurso del plazo computado desde la fecha de suscripción, con cita de las SSAAPP de Madrid, Secc. 20.ª, de 5 de noviembre de 2012 ; Secc. 25.ª, de 24 de mayo de 2013 ; Secc. 11.ª, de 1 de marzo de 2013 , y Badajoz, de 26 de julio de 2011 .

« Segunda.- Breve adelanto de los motivos que justifican la estimación del recurso y la consiguiente revocación de la sentencia», en el que exponía el propósito de justificar en el recurso haber cumplido adecuadamente la obligación de información sobre el producto; haber existido una «simple comercialización de productos bancarios», no ser excusable el error invocado por la parte demandante; que la firma de la documentación por el demandante acredita que «la parte actora conocía perfectamente las características del producto» que contrató y haber entregado a la misma «la documentación exigible»..

« Tercera.- De la relación contractual existente entre la parte actora y Bankia: ausencia de labores de asesoramiento financiero a la parte actora», negaba que se hubiera celebrado un contrato de gestión financiera asesorada, que la entidad demandada se limitó a la «recepción y transmisión de órdenes de compra y ejecución» con cita de la SJPI núm. 44 de Barcelona, de 22 de julio de 2013; subrayaba las diferencias entre la prestación del servicio de asesoramiento y la mera comercialización, señaladamente a efectos de la responsabilidad.

« Cuarta.- Error en la valoración de la prueba sobre el vicio del consentimiento alegado por la parte actora en la compra de títulos», insistiendo en haber informado al demandante de las características y riesgos del producto sin haberle hecho creer que estaba suscribiendo un depósito; que el error no es excusable al haber firmado el contrato sin leer el clausulado del mismo, con cita de las SSAAPP de Valencia, de 15 de abril de 2009 , JPI 13 de Barcelona, de 23 de julio de 2013 .

« Quinta.- Error en relación con la carga de la prueba: Deber de probar la existencia de vicio o error en el consentimiento prestado en la adquisición de títulos por quien lo alega», afirmaba que la carga de probar el vicio del consentimiento recae sobre la parte que lo alega, con cita de la SAP de Valencia, Secc. 9.ª, de 18 de diciembre de 2012 , la SAP de Barcelona, de 24 de mayo de 2004 y distintas sentencias de Juzgados de Primera Instancia. A juicio de la recurrente, «el Juzgado de Instancia difícilmente ha podido formarse un criterio sobre si el error [...] en consentimiento se produjo o sobre qué consistió el error...», el cual debe -decía- apreciarse de forma restrictiva, y no concurrir los requisitos para que pueda ser apreciado.

« Sexta.- Sobre el supuesto incumplimiento por parte de Bankia de su obligación de informar. Entrega de la documentación exigible en el momento de la contratación». En relación con la obligación de informar, subrayaba la especial diligencia con la que deben conducirse las entidades de crédito, evaluar la conveniencia del producto de acuerdo con la normativa en vigor e informar específicamente sobre la naturaleza y riesgos del producto de que se trate; haber entregado al actor un documento en que éste expresa «haber recibido la información precontractual específica de las participaciones preferentes», «información de las condiciones de prestación de servicios de inversión», «instrumento financiero/servicio de inversión», «resumen de la emisión de participaciones preferentes serie II...» en el que se reseñan ocho factores de riesgo de los valores, señalando haber cumplido los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación y citaba la SAP de Madrid, Secc. 14.ª. de 31 de julio de 2012 y Zaragoza, Secc. 5 .ª, de 3 de febrero de 2012; que en ningún caso «el riesgo de las inversiones debe recaer sobre la institución bancaria» al haber informado correctamente del producto, con cita de asimismo la SAP de Valencia, Secc. 7.ª, de 2 de junio de 2008 .

« Séptima.- Inexistencia de un supuesto de nulidad radical como erróneamente se califica en la demanda». Alegaba que el vicio de consentimiento da lugar a la anulabilidad del contrato no a su nulidad, con cita de la SAP de Valencia, de 3 de abril de 2013 .

« Octava.- Inexistencia de nulidad por infracción de normas imperativas». Afirmaba que en el presente caso no puede prosperar la pretensión de nulidad radical por infracción de normas imperativas porque, desde el momento en que se inició la comercialización del producto Bankia cumplió todas las obligaciones legalmente impuestas, señaladamente en los arts. 78 y ss. de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores y la Directiva MiFID ; haber informado al actor de las características y riesgos de los productos que contrataba; que «la contravención de normas imperativas no es determinante para producir la nulidad de los negocios entre particulares», y que esta nulidad debe aplicarse «con carácter restringido, no general, con criterio flexible y no rígido».

« Novena.- Inexistencia de incumplimiento contractual», alegaba haber observado las obligaciones exigibles en el momento de la comercialización del producto y facilitado a la parte actora la información oportuna de manera que la parte actora conocía que «si la situación económica de Caja Madrid, hoy Bankia no podía distribuir beneficios, no podría obtener los rendimientos...», constar «prueba documental suscrita por el cliente de todos los documentos comprensivos de la información suministrada»; y haber cumplido «... de manera rigurosa las obligaciones que para ella se derivaban de la legislación vigente» ya que Bankia registró en la CNMV el 17 de junio de 2009 un suplemento a la nota de valores de la emisión, modificó el folleto informativo y concedió a los suscriptores un periodo de revocación de dos días hábiles.

« Décima.- Imposición a la parte demandante de las costas tanto de primera como de la presente instancia», alegando que la revocación de todos los pronunciamientos de la sentencia y, en consecuencia, la íntegra desestimación de la demanda debe aparejar la imposición a la parte demandante de la totalidad de las costas ocasionadas.

(12)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 18 de junio de 2014 la representación procesal de doña Marisol evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

TERCERO.- II. La caducidad de la acción

A propósito de esta cuestión, se ha de comenzar significando que la parte demandante postula la «nulidad o anulabilidad por vicio en el consentimiento...» que funda en la existencia de error obediente a la falta de información que hubiera debido proporcionarle la entidad demandada acerca del producto sobre el que recaía el contrato que se celebraba. Si bien se invocan expresamente sólo los arts. 1261 y 1266 CC , en rigor no se hace referencia a la inexistencia radical y absoluta de consentimiento, sino a que el emitido -por lo tanto, concurriendo el presupuesto contemplado en el art. 1261, 1.º CC - lo fue por haber incurrido en error excusable.

Lo aquí ejercitado es, pues, no la acción de nulidad de pleno derecho, absoluta, ipso iure, e insubsanable por ratificación o por el transcurso del tiempo, por ausencia total de consentimiento sino la acción de anulabilidad reconocida y contemplada en el art. 1301 CC , en cuanto se reconoce emitido el consentimiento para la adquisición de las acciones preferentes por medio de canje, no obstante lo cual se afirma viciado por falta de información cabal y acabada acerca de la consistencia del producto adquirido, y del alcance y extensión de los riesgos consecuentes a la misma.

En este sentido, la STS, Sala Primera, 843/2006, de 6 de septiembre [ROJ: STS 5734/2006; Rec. 4805/1999 ] declaró que «... TERCERO.- El plazo de cuatro años que fija el artículo 1301 CC para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las acciones ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que « adolezcan de algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley», siempre que en ellos, según se desprende del artículo 1300 CC , al cual se remite implícitamente el artículo 1301 CC , «concurran los requisitos que expresa el artículo 1261», es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales «no hay contrato».

Cuando no concurren los requisitos establecidos en el artículo 1261 CC en el negocio jurídico controvertido estamos, pues, en presencia de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno Derecho ( STS de 10 de abril de 2001 ), equivalente a la inexistencia, cuya característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno, en la retroacción al momento del nacimiento del acto de los efectos de la declaración de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o prescripción para el ejercicio de la acción correspondiente.

Declara la STS de 25 de julio de 1991 (en el mismo sentido, STS de 27 de febrero de 1997 ) que la ambigüedad terminológica del artículo 1301 CC al referirse a la «acción de nulidad», ha sido precisada doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido de distinguir lo que son supuestos de nulidad radical o absoluta y lo que constituyen supuestos de nulidad relativa o anulabilidad; dentro de estos últimos hay que incluir los casos normativos previstos en el citado precepto. Las SSTS de 10 de noviembre de 1981 , 6 de abril 1984 , 13 de mayo de 1983 , 22 de noviembre de 1983 , 13 de febrero de 1988 , 10 de octubre de 1988 , 8 de marzo de 1989 , 23 de octubre de 1992 , 31 de octubre de 1992 , 8 de marzo de 1994 , 5 de junio de 1994 , 9 de mayo de 1995 , 20 de octubre de 1999 , 14 de marzo de 2000 , 5 de junio de 2000 , y 23 de octubre de 2002 , entre otras muchas, afirman, por su parte, que la falta de ejercicio de una acción de nulidad por faltar uno de los elementos esenciales del contrato fijados en el artículo 1261 CC no supone confirmación tácita, puesto que la prescripción de la acción solamente alcanza a los actos anulables ...»

CUARTO.-Frente a la pretensión ejercitada la parte demandada opuso -y ahora reproduce- la defensa fundada en la caducidad de la acción ejercitada alegando, sin perjuicio de rechazar la existencia del error invocado, que al tiempo de la presentación de la demanda en fecha 4 de septiembre de 2013, había transcurrido el plazo de cuatro años desde que se cursaron las órdenes de suscripción de las participaciones preferentes, con el argumento de que «la consumación de los contratos de suscripción de participaciones preferentes coincide plenamente con la fecha de suscripción, ya que en caso contrario nunca podría caducar la acción de nulidad». Ciertamente, la acción de anulación por vicio en el consentimiento no puede ejercitarse en cualquier momento, sino que tiene establecido en la Ley para su ejercicio un plazo determinado preclusivo. Dice el art. 1301, in primis CC , que « La acción de nulidad sólo durará cuatro años», de modo que el transcurso de este plazo sin haberse ejercitado determina, de acuerdo con la concepción más extendida, la decadencia o extinción del derecho mismo.

QUINTO.-Se ha de destacar que, acerca de esta cuestión dista mucho de haber coincidencia entre las resoluciones dictadas por los órganos jurisdiccionales a propósito de la adquisición de productos financieros. Así, el plazo que afecta a la acción de anulabilidad del contrato por error en el consentimiento se ha calificado como de «prescripción», por diversas resoluciones judiciales. En este sentido se pronunciaron, v. gr., la SAP de Illes Balears, Secc. 5.ª, 91/2011, de 21 de marzo [ROJ: SAP IB 662/2011 ; RA 25/2011]: «... SEGUNDO.- Centrado de este modo los términos del debate y comenzando con el análisis del primer motivo de impugnación, a saber la concurrencia de la excepción de prescripción de la acción de anulabilidad ejercitada por el transcurso de mas de cuatro años desde que se produjo la consumación del contrato hasta que se presentó la demanda, decir que admitida por ambas partes litigantes que la acción ejercitada es la de nulidad del contrato de contrato de compraventa de participaciones preferentes formalizada entre las partes los días 3 de agosto de 2005 y 23 de septiembre de 2005, todo ello al amparo de lo establecido en el artículo 1.301 del Código Civil , la cuestión que se discute es simplemente la del cómputo del plazo previsto para su ejercicio ...». De la misma intelección participa la SAP de Illes Balears, Secc. 4.ª, 78/2013, de 28 de febrero [ROJ: SAP IB 515/2013 ; RA 557/2012], que resolvió estimar el motivo del recurso de apelación atinente a la existencia de actos interruptivos de la prescripción mediante comunicaciones remitidas a la entidad bancaria por medio de burofax «.. . OCTAVO.-En el tercer motivo del recurso, la parte actora, con carácter subsidiario del antes examinado motivo del recurso, alega que en la sentencia de instancia se ha infringido, por inaplicación, el art. 1.973 del CC , en cuanto a la existencia de interrupción de la prescripción .

Respecto a ello, se manifiesta en el recurso que la sentencia de instancia, en el Fundamento de Derecho cuarto, solo considera acto interruptivo de la prescripción que declara la petición de las Diligencias Preliminares cursada por esta parte, negando tal efecto a los burofax remitidos a la entidad bancaria por los abogados de la clienta. Y para combatir tal extremo de dicha sentencia, la parte apelante manifiesta que los contenidos de los burofax aportados con la demanda como documentos dos y cuatro son suficientemente expresivos de la intencionalidad de la clienta de defender su derecho frente a BANKPIME sobre el único objeto que les vinculaba: las participaciones preferentes . Por lo que tales comunicaciones demuestran clara y suficientemente la existencia del 'animus' y voluntad de la afectada de mantener y conservar sus derechos frente a BANKPIME por sus inversiones en participaciones preferentes, por lo que dichos actos deben tener virtualidad interruptora de la prescripción .

NOVENO.- Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo, es doctrina reiterada de esta Sala la de que el instituto de la prescripción, al no estar constituido sobre los principios de la justicia intrínseca, ha de ser tratado con un criterio restrictivo, de tal modo que, en lo referente a la prescripción extintiva, en cuanto aparezca fehacientemente evidenciado el 'animus conservandi' por parte del titular de la acción, incompatible con toda idea de abandono de ésta, ha de entenderse queda correlativamente interrumpido el 'tempus prescriptionis'. Cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditada y si por el contrario lo están el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias.

Atendiendo a la referida doctrina del Tribunal Supremo, entendemos que el motivo del recurso de apelación que ahora nos ocupa deber ser estimado, y, por consiguiente, consideramos que los burofax aportados con la demanda son actos interruptivos de la prescripción, pues conforme alega la parte apelante en su recurso en el contexto que se vivía en aquellos momentos, en que había quebrado la entidad Lehman Brothers y ya había sido intervenida la entidad Kaupthing Bank, con la petición de documentación que se realizaba a través de aquellas comunicaciones de un bufets de abogados, cabía pensar fundadamente que tal petición de documentación tenía como finalidad la de analizar y evaluar la reclamación frente a BANKPIME y, por lo tanto, de tales comunicaciones cabe deducir fundadamente el deseo o afán de mantenimiento o conservación de las acciones por parte de la Sra. Justa frente a BANKPIME.

Por lo que procede estimar en este extremo el recurso de apelación...»

SEXTO.-O, v. gr., por las SSAP de Asturias, Secc. 7.ª, 42/2012, de 3 de febrero [ROJ: SAP O 3814/2012; RA 461/2011 ] y 225/2012, de 8 de mayo [ROJ: SAP O 3838/2012 ; RA 731/2011]: «... La acción de anulabilidad que, ha esgrimido la parte recurrente y demandante, error en el consentimiento, está afectada por el instituto de la prescripción, pues ya se ha recalcado que no se da el caso de una nulidad absoluta, sino el simple ejercicio de una acción de anulabilidad, y hay que declarar que el plazo de cuatro años que establece el art. 1301 .1 del código civil es un plazo de prescripción y no de caducidad . Así viene reconocido en STS de 1 de febrero de 2002 donde se dice: ' lo que resulta decisivo para el rechazo es que el plazo cuatro años que fija el art. 1301 no ha sido entendido por la jurisprudencia unánime como plazo de caducidad, y así lo decidió la sentencia de 27 de febrero de 1997 ( que cita las de 25-4-1960 , 28-3-1965 , 28-10- 1974 , 27-3-1987 y 27-3-1989 ), al declarar que el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad es un plazo de prescripción y no de caducidad '. Y en el mismo sentido se pronuncia más recientemente la STS de 14 de noviembre de 2008 : 'en cuanto a la prescripción de la acción de nulidad baste señalar que el art. 1301 del código civil se refiere a los contratos meramente anulables- en que concurran los requisitos que expresa el art. 1261, como refiere el art. 1300- y no a aquellos que, como los simulados, quedan viciados de nulidad radical o absoluta, respecto de los cuales para tal declaración es de carácter imprescriptible ( sentencias de 4 de noviembre de1996 , 14 de marzo de 2000 , 18 de octubre de 2005 , 22 de febrero de 2007 y 18 de marzo de 2008 , entre muchas'. Y la de 9 de mayo de 2007: 'pero la falta de este consentimiento no es causa de nulidad absoluta, sino de mera anulabilidad, tal como se establece en el art. 1301 del código civil , que establece un plazo de prescripción de cuatro años (aunque la sentencia de 4 de abril de 1984 configura dicho plazo como se caducidad)' ...». Asimismo la SAP de Asturias, Secc. 7.ª, 344/2013, de 29 de julio [ROJ: SAP O 2187/2013 ; RA 752/2012], con cita de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1ª, de 19 de junio de 2013 ; y también las SSAAPP de Teruel, 98/2013, de 3 de diciembre [ROJ: SAP TE 173/2013; RA 134/2013 ] y Valladolid, 26/2014, de 3 de febrero [ROJ: SAP VA 161/2014 ; RA 396/2013].

En el mismo sentido se expresan las SSAP de Salamanca, 240/2013, de 13 de junio [ROJ: SAP SA 387/2013; RA 123/2013 ] y 248/2013, de 19 de junio [ROJ: SAP SA 389/2013 ; RA 225/2013]: «.. .el artículo 1.301 del Código Civil establece que la acción de nulidad sólo durará cuatro años, tiempo que empezará a correr, en los casos de error, desde la consumación del contrato. En interpretación de esta precepto legal ha señalado la doctrina jurisprudencial, en primer lugar, que el plazo de cuatro años que fija el artículo 1.301 del Código Civil para el ejercicio de las acciones de nulidad relativa o de anulabilidad no ha sido entendido en forma unánime como de caducidad, y así lo decidió la STS. de 27 de febrero de 1.997 ( que cita las de 25 de abril de 1.960 , de 28 de marzo de 1.965 , de 28 de octubre de 1.974 , de 27 de marzo de 1.987 y de 27 de marzo de 1.989 ) al declarar que el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad es un plazo de prescripción y no de caducidad (en el mismo sentido la STS. de 1 de febrero de 2.002 [RJ 20021586]). Y, en segundo término, que tal plazo empezará a contarse, no desde la perfección del contrato, sino desde su consumación...»; y la SAP de Pontevedra, Secc. 1.ª, 46/2014, de 11 de febrero [ROJ: SAP PO 291/2014 ; RA 42/2014]: «... En primer lugar conviene recordar que se trata de un plazo de prescripción de la acción, no de caducidad ( STS 27 de febrero de 1997 ), aplicable exclusivamente a la acción de anulabilidad o nulidad relativa, es decir, a la acción ejercitada en relación con los contratos que cumplan los requisitos del art. 1.261 CC ( art. 1.300 CC ), ya que los contratos afectos de nulidad absoluta, radicalmente inexistentes en derecho, no pueden consolidarse por el transcurso del tiempo ( STS 14 de marzo de 2000 ) ...»

SÉPTIMO.-En cambio, se califica decididamente como plazo de caducidad por otra dirección exegética -en la que se inscriben las SSTS, Sala Primera, 434/1997, de 21 de mayo [ROJ: STS 3558/1997 ; Rec. 1342/1993 ]y 588/2010, de 23 de septiembre [ROJ: STS 4683/2010 ; Rec. 1576/2006 ]y obiter dictum, las SSTS, Sala Primera, 682/2013, de 5 de noviembre [ROJ: STS 5757/2013 ; Rec. 2169/2011 ], 687/2013, de 6 de noviembre [ROJ: STS 5458/2013 ; Rec 2007/2011 ] y 54/2014 , de 21 ed febrero [ROJ: STS 857/2014; Rec. 1954/2011 ]; y el ATS de 14 de mayo de 2013 [ROJ: ATS 3986/2013; Rec 1887/2012 ]-, en la que se encuentra, entre otras, la SAP de Madrid, Secc. 20.ª, 491/2012, de 5 de noviembre [ROJ: SAP M 18121/2012 ; RA 714/2011], la cual rechazó la argumentación de la recurrente a propósito de que se tratase de un plazo de prescripción y no de caducidad, con base en las circunstancias y en que la demandante tenía la condición de consumidora, al hecho de que en la legislación bancaria y bursátil se prevén mecanismos extrajudiciales de resolución de conflictos a los que había acudido, y en las ayudas económicas del Estado al sector bancario, por atentar al principio de la seguridad jurídica «.. . CUARTO: Pese a las alegaciones de la parte apelante, no puede sostenerse que el plazo contemplado en el artículo 1301 del Código Civil sea de prescripción y no de caducidad. La más reciente doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo considera, de manera pacífica y reiterada, que la acción de nulidad por vicios del consentimiento del artículo 1301 del Código Civil está sujeta a un plazo de ejercicio de caducidad y no de prescripción ( STS de 3 de marzo de 2006 , 23 de septiembre de 2010 y 18 de junio de 2012 , entre otras muchas)...». En el mismo sentido se han pronunciado las SSAAPP de Tenerife, Secc. 3.ª, 30/2013, de 24 de enero [ROJ: SAP TF 329/2013; RA 710/2012]-« De esta manera, al establecer el art. 1301 del Código Civil un plazo de caducidad (que no de prescripción) de cuatro años para este tipo de acciones...»-; de Zaragoza, Secc. 4.ª, 209/2013, de 10 de mayo [ROJ: SAP Z 1026/2013; RA 69/2013]-«.. . Tratándose, pues, de aquélla, el plazo de caducidad sí resulta trascendente. Como señala el art 1301 C.c , en los casos de error el tiempo para el ejercicio de la acción empezará a correr desde la 'consumación' del contrato...»-; de Madrid, Secc. 25.ª, 239/2013, de 24 de mayo [ROJ: SAP M 9991/2013; RA 787/2012]-con cita de las SSAP de Madrid, Secc. 19ª, de 6-4-2011, nº 156/2011, rec. 122/2011 y 20ª, de 5-11- 2012, nº 491/2012, rec. 714/2011-; de Castellón , Secc. 3.ª, 265/2013, de 20 de junio [ ROJ: SAP CS 659/2013 ; RA 80/2013]-«.. . comenzando por la alegación de caducidad de la acción, nuestra opinión es coincidente con la de la Juez de primera instancia en cuanto entendemos que nos encontramos ante un supuesto de anulabilidad del contrato por concurrir un vicio del consentimiento, por lo que el plazo de caducidad de cuatro años, que debe empezar a computarse desde la consumación del contrato...»- y 22/2014, de 23 de enero [ROJ: SAP CS 67/2014; RA 525/2013]; de Valencia, Secc. 9.ª, 57/2014, de 19 de febrero [ROJ: SAP V 546/2014; RA 749/2013] y 62/2014, de 25 de febrero [ROJ: SAP V 551/2014; Rec. 906/2013].

OCTAVO.-A su vez, y con independencia de la calificación del plazo como de caducidad, existe una sustancial conformidad acerca del « dies a quo» en el cómputo del mismo. A salvo para una orientación que no puede por menos que considerarse minoritaria, : Para un sector, se ha de contar desde que se ejecutaron las órdenes de compra y venta ( SSAAPP de Zaragoza, Secc. 4.ª, 35/2013, de 31 de enero [ROJ: SAP Z 327/2013 ; RA 483/2012]; de Madrid, Secc. 19.ª, 167/2013, de 24 de abril [ROJ: SAP M 8934/2013 ; RA 18/2013]; de Asturias, Secc. 7.ª, 344/2013, de 29 de julio [ROJ: SAP O 2187/2013 ; RA 752/2012], entre otras); para otro lo relevante es el momento en que se detecta el error invocado (SAP de Tenerife, Secc. 3.ª, de 24 de enero de 2013 [ROJ: SAP TF 329/2013; RA 710/2012]); momento que se traslada a aquél en que « el resultado económico querido y esperado no se produce, pues entonces surgiría la duda sobre el contenido de lo contratado. Situación que se produce en el año 2008, con la quiebra del 'KB' islandés...» ( SAP de Illes Balears, Secc. 4.ª, 2009/2013, de 10 de mayo [ROJ: SAP Z 1026/2013 ; RA 69/2013]). Se ha de atender, en cambio a la fecha en que se produce la última de las liquidaciones, para las SSAAPP de Castellón, Secc. 3.ª, 165/2012, de 30 de marzo [ROJ: SAP CS 368/2012; RA 739/2011 ] y 265/2013, de 20 de junio [ROJ: SAP CS 659/2013 ; RA 80/2013]; de Valencia, Secc. 9.ª, 270/2012, de 9 de julio [ROJ: SAP V 3823/2012 ; RA 248/2012]; de Valladolid, Secc. 3.ª, núms. 244/2012, de 16 de julio [ROJ: SAP VA 1073/2012 ; RA 76/2012]; 281/2012, de 27 de septiembre [ROJ: SAP VA 1296/2012; RA 40/2012 ] y 153/2013, de 28 de mayo [ROJ: SAP VA 679/2013 ; RA 17/2013]; o el momento en que el cliente deja de recibir las liquidaciones, como resolvió la SAP de Córdoba, Secc. 3.ª, 128/2013, de 12 de julio [ROJ: SAP CO 1162/2013 ; RA 181/2013]. El «dies a quo» lo sitúa la SAP de Araba, 357/2012, de 28 de junio [ROJ: SAP VI 435/2012 ; RA 5/2012] en la fecha de vencimiento del producto. La SAP de Barcelona, Secc. 16.ª, 631/2012, de 26 de septiembre [ROJ: SAP B 9930/2012 ; RA 496/2011] considera que «.. . siendo la que nos ocupa una relación de tracto sucesivo y prestaciones periódicas y no de cumplimiento instantáneo (tenía prevista una duración de cinco años), la consumación no se habría producido hasta el completo transcurso del plazo por el que se concertó (20 de febrero de 2012)...»; finalmente la SAP de Palencia, 110/2013, de 14 de junio [ROJ: SAP P 233/2013 ; RA 138/2013] lo establece en la última novación modificativa del contrato.

NOVENO.-Como esta Sección tiene reconocido a propósito de la excepción -de fondo e impropia [ STS de 6 de junio de 1990 Rep. Jur. Ar. 1990/4739)]- de caducidad de la acción, se ha de recordar que como declarase la STS, 434/1997, de 21 de mayo [Rec. núm. 1342/1993; ROJ: STS 3558/1997 ]: «.. . el error, como vicio del consentimiento, da lugar a la anulabilidad del contrato ( arts. 1300 y ss del Código civil ), como dice reiterada jurisprudencia (así, sentencias de 29 de abril de 1986 , 4 de julio de 1986 , 17 de octubre de 1989 ), que significa precisamente que no se produce ipso iure sino que debe ejercitarse por medio de una acción, en demanda principal o reconvencional, teniendo en cuenta que la acción se extingue por el transcurso del plazo de caducidad de cuatro años, tal como dispone elartículo 1301 del Código civil ...». En el caso de las acciones de anulación, que responden al esquema propio de los llamados «derechos potestativos» o «facultades de configuración jurídica», la Ley asigna a las mismas un período de vida, una duración, limitados en el tiempo, de modo que una vez transcurrido aquellas decaen y, por ende, se encuentra impedido su ejercicio con éxito. De acuerdo con lo prevenido en el art. 1.301 CC la acción de anulación dura cuatro años, iniciándose el cómputo de este plazo, en las hipótesis de error y dolo, así como las de falsedad de la causa, desde la «consumación» del contrato.

En el entendimiento de la jurisprudencia, el « dies a quo» del cómputo del plazo de caducidad en los casos de contratos que, como el litigioso, está llamado a desplegar efectos en un periodo prolongado de tiempo (tracto sucesivo) es temporalmente posible el ejercicio de la acción hasta la expiración de un plazo de cuatro años contado desde que se consume el contrato. Así, la antigua STS, Sala Primera, de 11 de julio de 1984 [ROJ: STS 1324/1984 ], ya se ocupó de precisar que «... ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad de contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error, se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( SS. entre otras, de 24 de junio de 1897 , y 20 de febrero de 1928 )...». En sentido análogo se pronunció la STS, Sala Primera, de 27de marzo de 1989 [ROJ: 2172/1989 ]: «.. . el artículo 1.301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr «desde la consumación del contrato». Este momento de la «consumación» no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes...». Con mayor detalle, la STS núm. 569/2003, de 11 de junio [Rec. 3166/1997; ROJ: STS 4039/2003 ] precisó que: «... Dispone elart. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo decuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con elart. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'elart. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatroaños desde la consumación del contrato que establece elart. 1301 del Código Civil . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría ala conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaria de la renta. Ejercitada, por tanto, la acción en vida de la beneficiaria de las rentas pactadas, estaba viva la acción en el momento de su ejercicio al no haberse consumado aún los contratos. Por todo ello procede la estimación del motivo...».

DÉCIMO.-Ejercitada con carácter subsidiario y acogida en la sentencia la acción de anulabilidad de la orden de compra de participaciones preferentes, de acuerdo con cuanto se lleva razonado se ha de concluir que, en efecto, esta clase de acción caduca -no prescribe- por el transcurso de cuatro años computados desde la consumación del contrato, momento que no puede ni debe confundirse con el momento de la perfección. Consideramos, pues, que la consumación del contrato en los casos de adquisición de productos financieros y, en particular de participaciones preferentes, ha de situarse no en el instante en que se manifiesta el consentimiento o se da la orden de compra, que coincide con el de la perfección, sino cuando quedan cumplidas y ejecutadas todas las prestaciones recayentes sobre ambas partes (vide, asimismo, SSAAPP de Pontevedra, Secc. 3.ª, 209/2012, de 16 de julio [ROJ: SAP PO 1983/2012 ; RA 663/2011]; de Salamanca, 248/2013, de 19 de junio [ROJ: SAP SA 389/2013 ; RA 225/2013]) y ha desplegado todos sus efectos ( SAP de Madrid, Secc. 19.ª, 280/2013, de 15 de julio [ROJ: SAP M 12862/2013 ; RA 377/2013]). En el caso, no se ha de atender a la circunstancia de que una vez adquiridas las participaciones los valores pasan a encontrarse depositadas en una cuenta especial abierta a nombre del cliente, pues con ser cierto que entre las partes media asimismo un contrato de depósito y administración de valores en cuenta; lo relevante es el eventual error que se alega en relación con la orden para la contratación misma de las participaciones con base en una pretendidamente insuficiente información, como origen de una representación errónea de lo que estaba adquiriendo y de las consecuencias que podría determinar. En consecuencia, se ha de estar a otra circunstancia que resulta del propio contrato, cual es que se trata de un contrato de tracto sucesivo, en el que el producto respectivamente adquirido y transmitido por actora y demandada tiene carácter perpetuo, salvo cancelación anticipada potestativa para la entidad vendedora, por lo que la acción ejercitada con anterioridad a ese momento mal puede considerarse incursa en caducidad. Y ello con independencia de que la sentencia recurrida aluda al conocimiento del vicio por la actora, extremo al que, por otra parte, se refiere la SAP de Baleares, Secc. 5.ª, 91/2011, de 21 de marzo [ROJ: SAP IB 662/2011 ; RA 25/2011] o la SAP de Tenerife, Secc. 3.ª, de 24 de enero de 2013 [ROJ: SAP TF 329/2013; RA 710/2012], que de modo análogo lo sitúa en el momento en que se detecta el error.

DÉCIMO PRIMERO.- III. La relación contractual existente entre las partes: Existencia de asesoramiento

Prescindiendo de la alegación Segunda, en la que no se enuncia ningún motivo autónomo de impugnación frente a la sentencia recaída, en la alegación tercera se afirma que los únicos servicios prestados a la parte demandante consistieron en la administración y depósito de valores, la recepción y transmisión de órdenes de compra y la ejecución de esas mismas ordenes.

No puede desconocerse que el art. 63, apdo. 1, letra g) de la Ley de Mercado de Valores (de acuerdo con la redacción que le confiriera el apdo. 31 del artículo único de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores («BOE» de 20 de diciembre) disciplina normativamente qué comportamiento constituye «asesoramiento» y qué conductas no se integran en esta noción al señalar que «1. Se considerarán servicios de inversión los siguientes: [ ...] g) El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial...». A su vez, el art. 5, apdo. 1, letra g) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre («BOE» núm. 41, de 16 de febrero), dispone que « 1. Las empresas de servicios de inversión, conforme a su régimen jurídico específico, podrán realizar los siguientes servicios de inversión:[...] g) El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros.

No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial. Asimismo, tampoco se considerará recomendación personalizada las recomendaciones que se divulguen exclusivamente a través de canales de distribución o al público.

A tales efectos se entenderá por recomendación personal la recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor, o en su calidad de representante o apoderado de aquel.

La recomendación deberá presentarse como idónea para esa persona, basándose en una consideración de sus circunstancias personales y deberá consistir en una recomendación para realizar alguna de las siguientes acciones:

i) Comprar, vender, suscribir, canjear, reembolsar, mantener o asegurar un instrumento financiero específico.

ii) Ejercitar o no ejercitar cualquier derecho conferido por un instrumento financiero determinado para comprar, vender, suscribir, canjear o reembolsar un instrumento financiero...».

DÉCIMO SEGUNDO.-Ciertamente, no consta que entre las partes mediara un contrato de asesoramiento financiero ni que, como contraprestación a un servicio de esta clase prestado por la parte demandada, la parte actora desembolsara una remuneración. Pero esta circunstancia no determina la ausencia de asesoramiento atendido que, como quedó acreditado por el interrogatorio del padre de la demandante, sin prueba alguna que lo desvirtuara o contradijera, la iniciativa de la contratación de las participaciones preferentes de 2009 partió de la entidad «Caja Madrid» y no fue objeto de solicitud espontánea de la parte actora, actividad en la que la entidad de crédito trascendió de la mera información genérica del producto: al Sr. Marisol le llamaron por teléfono de la sucursal diciéndole que se pasara por allí que tenían «una cosita muy buena» (min. 00.04.10).

Debe advertirse que según ha declarado la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ) «[l]a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente» (apdo. 53). Y la valoración de este particular extremo se ha llevar a cabo mediante el empleo de los criterios contemplados por el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE . Este último art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como « la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros». Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE precisa que « se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)», que se presente como conveniente para esa persona o se funde en una consideración de las condiciones o circunstancias concurrentes en esa persona. Carecerá de la consideración de recomendación personalizada aquella que se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia considera que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, «que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público» (apdo. 55).

A la luz de cuanto se ha razonado, y de acuerdo con lo declarado por el Sr. Marisol en el acto del juicio, es incontrovertible que en el caso examinado «Bankia, SA» llevó a cabo un servicio se asesoramiento financiero, pues las participaciones preferentes fueron ofrecidas por la entidad financiera, por medio de sus empleados aprovechando la relación de confianza que tenía con el cliente inversor como un producto que podía resultarle beneficioso, por su tipo de interés. Así las cosas, y pese al entendimiento de la entidad acerca de no ser necesario precisamente por la pretendida inexistencia de asesoramiento, debió haber realizado un juicio de idoneidad del producto, que incluía el contenido del juicio de conveniencia, y ha quedado inequívocamente acreditado que no se realizó. Para ello, debió suministrar al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía, lo que no se hizo.

DÉCIMO TERCERO.-Y aun cuando consta firmado por la cliente demandante el denominado «test de conveniencia» (doc. 7 de la contestación a la demanda; f. 32), se ha de indicar que en el presente caso resulta altamente pintoresca esta circunstancia cuando consta, y no aparece desvirtuado por medio alguno de prueba, que toda la documentación del contrato le fue entregada en la oficina al padre de la demandante, Sr. Marisol , quien la trasladó al domicilio de su hija, y después de que ésta los firmara los devolvió a la oficina bancaria. Mal pudo haber respondido entonces la actora a pregunta alguna, ni contestado personalmente las respuestas que figuran marcadas.

Por lo demás, no se ha alegó por la demandada ni -por ello mismo- fue objeto de prueba que doña Marisol , o don Jesús , su padre y persona con la que se entendió la comercialización del producto no proporcionara, o lo hiciera de manera parcial, incompleta o reticente, la información necesaria para evaluar la conveniencia del producto respecto de su hija, o que dejase de comunicar alguna circunstancia que pueda modificar el resultado del test. Además, tampoco consta que fuera advertida la actora de la imposibilidad de poder determinar si el producto era o no adecuado a su perfil o sus circunstancias. Tampoco se ha probado por la parte demandada -como le incumbía con carga de su exclusiva incumbencia- que el «test de conveniencia» se rellenara por los empleados de la entidad de acuerdo con las respuestas ofrecidas por la cliente a las preguntas del cuestionario que figuraba en el impreso, ni que se le leyeran las respuestas, como ha quedado razonado. Se debe reparar en que no consta taxativa e inequívocamente que se formularan al demandante las preguntas del «test», sino que aparece rellenado un cuestionario impreso de cuatro preguntas firmado por el cliente; nótese además que no se cohonesta con las condiciones personales concurrentes en doña Marisol , no refutadas, que es persona sin estudios superiores, que figure marcada la respuesta b) «Entiendo la terminología» y b) «No, sólo entiendo la terminología» a las preguntas primera y tercera, relativas respectivamente al «grado de conocimientos sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros» y al conocimiento y entendimiento de las «... variables que intervienen en la evolución de este producto como son: -La naturaleza de la Deuda perpetua o Participaciones Preferentes, que no disponen de una fecha de vencimiento predefinida y su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo. -El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro?». También resulta llamativo que aparezca marcada la respuesta b) en la segunda pregunta, de acuerdo con la cual el cliente dice conocer «sólo algunos aspectos» -ni siquiera los «necesarios» de la respuesta c)- atinente a «la naturaleza y operativa de los activos de renta fija», o que «habitualmente» ha realizado inversiones en renta fija (respuesta d/ a la pregunta 4) cuando es evidente que las participaciones preferentes no satisfacen plenamente los requisitos para ser considerada «renta fija» con independencia de que durante un período de tiempo la entidad bancaria se comprometiera a satisfacer, supuesta la existencia de beneficios, una remuneración fija y con periodicidad preestablecida. Se ha de subrayar además que, a tenor de lo dispuesto en el art. 74, apdo. 1 RD 217/2008, de 15 de febrero , bajo la rúbrica « Disposiciones comunes a las evaluaciones de idoneidad y conveniencia», « 1. A los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes...».

No se comprende, pues, la abierta contradicción que existe entre la formación que posee doña Marisol , no desvirtuada por la parte demandada, y las respuestas que aparecen marcadas en el «test de conveniencia» que se dice realizado el 22 de mayo de 2009 y que se considerase un producto conveniente para aquélla, lo que arguye, en relación con las respuestas ofrecidas por el demandante en el interrogatorio, que se atribuyó a la demandante un conocimiento y una experiencia no debidamente contrastadas, ya que incluso la circunstanciade tener contratados otros productos bancarios con precedencia sin tener en consideración «el volumen y frecuencia de las transacciones», ni comporta de modo mecánico y acrítico que el cliente «esté familiarizado» con aquéllos, ni determina de suyo a criterio de esta Sección, que el cliente poseyera un conocimiento cabal y acabado de aquellos instrumentos, ni, en particular, del producto financiero que estaba adquiriendo en ese momento.

DÉCIMO CUARTO.- IV. Error en la apreciación de la prueba: C) El error invalidante del consentimiento

1.- Los requisitos del error

En el motivo se considera errada la apreciación de la sentencia de primer grado por entender que se facilitó al demandante información acerca de las características y riesgos del producto y estaba en condiciones de entender las características de los títulos con el propósito de «obtener la máxima rentabilidad de su dinero» y afirma que no puede calificarse de error excusable la firma de un contrato sin haber leído el clausulado.

Como esta misma Sección tiene declarado, entre otras, en la reciente SAP de Madrid, Secc. 10.ª, 181/2013, de 17 de abril [RA 167/2013; ROJ: SAP M 6309/2013 ], de conformidad con lo prevenido en los artículos 1.265 y 1266 del Código Civil , reguladores del error en materia contractual, se entiende por tal el error de hecho ( SS. de 12 de febrero de 1898 , 18 de enero de 1904 , 1 de julio de 1915 , 24 de marzo de 1930 , entre otras), constituido por el falso conocimiento de la realidad, apto para orientar la voluntad a la emisión de una declaración divergente y aun contraria a lo efectivamente querido (V. gr., STS de 25 de febrero de 1995 ). La apreciación del efecto invalidante del consentimiento (« errantis nulla esse voluntas»), requiere una prueba cumplida de su existencia y realidad, con carga de la exclusiva incumbencia de la parte que lo alega ( SSTS de 4 de diciembre de 1990 , 13 de diciembre de 1992 , 30 de mayo de 1995 , entre otras).

Se requiere que el error sea esencial y excusable, pues de otro modo el contratante habría de soportar las consecuencias de un comportamiento que sólo a él resulta atribuible ( STS de 21 de octubre de 1932). Desde esta perspectiva, el error que puede invalidar el consentimiento es sólo aquel en el que concurren los caracteres siguientes: a) Sustancial, es decir, que recaiga sobre la sustancia de lo que sea objeto del contrato o sobre aquellas circunstancias de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo ( art. 1266 CC ); 2.- Ha de provenir de hechos o actos desconocidos para el sujeto que se afirma concernido por el error ( SSTS de 1 de julio de 1915 y 26 de diciembre de 1944 ); y, 3.- excusable ( STS de 16 de diciembre de 1943 ), en el sentido de ser inevitable para quien afirme haberlo padecido ( STS de 14 de febrero de 1994 ), esto es, que no se haya producido exclusivamente por culpa grave del que lo sufrió ( STS de 3 de marzo de 1994 ) merced a no haber puesto a contribución al celebrar el negocio la mínima diligencia exigible. Dicho de otro modo, no puede atribuirse virtualidad invalidante del consentimiento a un error que hubiera podido ser evitado con una diligencia ordinaria o regular ( SSTS de 18 de febrero de 1994 , 6 de noviembre de 1996 y 23 de julio de 2001 ).

Como se cuidó de precisar la STS de 24 de enero de 2003 (Rec. núm. 1001/1997; ROJ: STS 334/2003 ) «... de acuerdo con la doctrina de esta Sala, para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de un error excusable, es decir aquel que no se puede atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar al consentimiento, así lo entienden la sentencia de 14 y 18 de febrero de 1994 , 6 de noviembre de 1996 , y 30 de septiembre de 1999 , señalándose en el penúltima de las citadas que 'la doctrina y la jurisprudencia, viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciado por su no admisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia'...».

Por su parte, la STS 745/2002, de 12 de julio (Rec. núm. 324/1997; ROJ: STS 5231/2002 ) hace referencia a la necesidad de «... que no sea imputable al que lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de trasladarse la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 )...».

A su vez, aún menos es admisible el error cuando quienes contratan son personas expertas y conocedoras del negocio de quo( SSTS de 15 de enero de 1910 , 14 de junio de 1943 y 12 de junio de 1982 ).

DÉCIMO QUINTO.-Constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del artículo 1266 del CC , ha venido exigiendo para apreciar el error en el consentimiento contractual que por parte del contratante que lo alega se desconozca algún dato, sustancial, determinante de la voluntad, de tal suerte que desvíe el objeto del contrato y que no hubiera podido salvarse con una diligencia normal al tiempo de prestarse el consentimiento. Así lo exige genéricamente el artículo 1266 del CC , según el cual: «Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'.

Como ha tenido ocasión de afirmar el Tribunal Supremo en diversas ocasiones, como en la Sentencia de fecha de 22 de mayo de 2006 número 501/2006 (Sala de lo Civil, RJ 2006/3280), se han de cumplir una serie de requisitos para que el error sea invalidante de la relación contractual, siendo la esencialidad el primero de ellos: «...el error «será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, u precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; u b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por funciónbásica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente tía que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración».

El Tribunal Supremo ha definido con toda claridad qué se entiende por error esencial y qué es lo que lo determina. Así en su Sentencia de fecha 17 de julio de 2002 número 829/2006 (Sala de lo Civil, Sección Primera , RJ 2006/6379) declara que: «Ante todo hay que decir que para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste». En ese sentido, la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales tiene declarado que el vicio en el consentimiento debe ser, además, objeto de cumplida prueba; en particular, en el caso del error, se exige pacíficamente que el error sea esencial. Así se pronuncian las Audiencias Provinciales pacíficamente, entre otras, la Audiencia Provincial de Islas Baleares (Secc. 5.ª), en la reciente Sentencia núm. 425/2010 de 24 noviembre (AC 20102351): «Recuerda nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 23 de julio de 1998 ( RJ 1998, 6199), que la nulidad contractual por la concurrencia de error o dolo apareja una equivocación sustancial al contratar, no vencible por la normal diligencia en la información o, en el caso de dolo, la inducción del error por maquinaciones graves que formen un mecanismo engañoso captatorio de la voluntad del contratante, elementos uno y otro de orden fáctico (S de 27 Ene. 1988 (RJ 1988, 151), pues el dolo supone la conjunción de dos elementos, el subjetivo o ánimo de perjudicar, y el objetivo, consistente en el acto o medio externo, siendo éste cuestión de hecho y aquél de derecho ( S de 21 Dic. 1963 (RJ 1963, 5362». Como señaló en S 8 Jun. 1995, el dolo ha de referirse al tiempo de la celebración del contrato, siendo difícil la prueba directa de su elemento subjetivo, interno o intencional, al no presumirse nunca seqún reiterada jurisprudencia, debiendo probarse por quien lo alega a tenor del artículo 1214 del Código Civil (LEG 1889, 27) , lo que no quiere decir, en contra de lo que parece, que, existiendo un enlace preciso g directo, según las reglas del criterio humano, no pueda admitirse la prueba de presunciones; los vicios del consentimiento, corno temas de hecho, requieren una cumplida prueba, sin que el dolo pueda presumirse Sentencias de 14 Jun. 1963 u 21 Maq. 1982 (RJ 1982, 2586) ), con la aclaración expuesta. f...l En este sentido debe afirmarse que según nuestra Jurisprudencia ( S 18 Feb. 1994 (RJ 1994, 1096)) para ser invalidante, el error padecido en la ,formación del contrato, además de ser esencial, ha de ser excusable, requisito que el CC no menciona expresamente u que se deduce de los llamados principios de autorresponsabilidad o de buena fe, este último consagrado hora en el art. 7 CC . Es inexcusable el error ( STS 4 Ene. 1982 (RJ 1982, 179)),cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular;de acuerdo con los postulados del principio de buena-fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, u no solo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta neqliqente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración; V el problema no estriba en la admisión del requisito, que debe considerarse _firmemente asentado, cuanto en elaborar los criterios que deben utilizarse para apreciar la excusabilidad del error: En términos generales-- se continúa la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible u que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas».

En sentido análogo se pronuncia también la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga núm. 133/2005 (Sección 6.ª) de 14 de febrero de 2005 (JUR 141481), con cita de numerosas sentencias del Tribunal Supremo en torno a esta cuestión.

DÉCIMO SEXTO.-A su vez, la Sala Primera, Civil, del Tribunal Supremo declaró en la S. de 12 de Noviembre del 2010 (ROJ: STS 5881/2010 ) que «... la doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. En muchas sentencias, que pueden resumirse en la de 11 diciembre 2006 , se ha exigido que para que el error pueda invalidar el consentimiento, con el efecto de que produzca la anulación del contrato en el que concurre, [...] es preciso, además, que el error no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, [...], y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia como un elemental postulado de buena fe [...]». Y en la S. de 28 de mayo de 2012 (ROJ: STS 5064/2012) recuerda que «... para anular un contrato por error de uno de los contratantes el artículo 1.266 del Código Civil no exige expresamente que sea excusable, pero sí lo hace la jurisprudencia... al examinar el vicio de que se trata, además de en el plano de la voluntad, en el de la responsabilidad y la buena fe - en su manifestación objetiva - y al tomar en consideración también la conducta de quien lo sufre. Por ello, niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba. Y, en la situación de conflicto producida, concede tal protección a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida».

DÉCIMO SÉPTIMO.-La reciente STS, núm. 683/2012, de 21 de noviembre [Rec. núm. 1729/2010; ROJ: STS 7843/2012 ] en relación con una hipótesis de contrato sobre derivados financieros ha razonado que:

«... Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida...»

DÉCIMO OCTAVO.-Frente a lo argumentado en este subapartado del motivo primero del recurso, se ha de atender menos a la clase, consistencia y alcance de la información que se afirma proporcionada a la demandante que a la nula e inexistente que se desprende de la prueba practicada haberse proporcionado en realidad. Para comprobar si la información realmente proporcionada fue suficiente y adecuada, señaladamente se ha de atender a la condición minorista de la actora y a su efectivo -y no supuesto- conocimiento de los mercados y productos financieros. Pero también se ha de atender al conocimiento real que la cliente tenía del producto adquirido. Todo ello al margen de cuáles fueran los productos adquiridos con anterioridad con el propósito de obtener una mayor rentabilidad a su dinero, y del llamativo resultado que arrojó el «test de conveniencia» que ha de considerarse suscrito pero no realmente realizado. En efecto, éste arrojó datos que desde una perspectiva tanto formal como material no se corresponden efectivamente con la situación concreta de la demandante, al haber prescindido por completo de su nivel de formación y de su interés por la adquisición de productos rentables pero seguros, hallándose fundado aquel resultado más que es éstos en el dato de los productos de los que fuera titular con precedencia, extremo que por otra parte no ha quedado debidamente acreditado.

Nótese que es legítima y no censurable en modo alguno la pretensión de obtener la mayor rentabilidad posible a los propios fondos; en cambio, no es legitima y se hace acreedor de reproche el comportamiento de la entidad que se propone -y logra- la contratación de un producto complejo y de alto riesgo sin informar adecuadamente de sus carácterísticas y de los riesgos que apareja su adquisición.

DÉCIMO NOVENO.-De acuerdo con lo razonado, el error ha de recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta se concreta en los riesgos anudados a la contratación de participaciones preferentes. El hecho de que en el apartado 3 del art. 79 bis LMV, que impone a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como acontece con las participaciones preferentes adquiridas por el demandante, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales productos o instrumentos financieros, se incluya indefectiblemente «orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos», evidencia que esta información no es un formalismo más en el iter contractual, sino requisito sine qua nonpara que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. En caso contrario, el desconocimiento de esos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone de manifiesto que la representación mental que el cliente se hizo de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial afecta a las presuposiciones que condujeron a la contratación del producto financiero litigioso. En el caso enjuiciado y frente a lo argumentado en el recurso el error se advierte de forma evidente atendido que ha quedado probado que no se suministró a doña Marisol , ni directamente, ni a través de don Jesús , su padre, una información oportuna, completa y con suficiente antelación y alcance y no fue hasta que comenzó a dejar de percibir las remuneraciones cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado a las participaciones preferentes contratadas. Así, el deber de información contenido en el art. 79 bis, apdo. 3 LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como las participaciones preferentes sea informado y conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada. A su vez, ese mismo deber de información que grava a la entidad financiera trasciende e influye de modo inmediato y directo sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, toda vez que si el cliente minorista está necesitado de esta información -que no la proporciona, como se ha razonado, con la titularidad precedente de productos «de renta fija» y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, no es inexcusable para el cliente. Por otra parte, en un caso como el enjuiciado, en que se ha revelado que la entidad financiera no se limitó a la mera comercialización del producto sino que llevó a cabo un asesoramiento financiero personalizado, además de constatar acuciosamente de que don Jesús , primero, y doña Marisol después, conocían bien en qué consistían las participaciones preferentes que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, debió haber hecho un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad, mediante el cual haber valorado que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido por ella, era lo que más le convenía; omisión que si bien no determina de suyo la existencia del error vicio del consentimiento sí permite presumirlo.

VIGÉSIMO.-Gravada como estaba la entidad demandada con la carga de acreditar que la información proporcionada era suficiente, adecuada, clara, comprensible y completa, y que fue debidamente comprendida por la cliente, no puede reprocharse a ésta que no leyera la documentación antes de firmarla, habida cuenta de la confianza depositada en su padre, y a su vez éste en la entidad con la que llevaba operando mucho tiempo y tampoco es posible que pudiera vencer cualquier error atendido que la documentación le fue entregada para la firma, sin tiempo suficiente para poder contrastar los datos que constaban en la misma. No son de aplicación al caso, pues, las SSAAPP de Valencia de 15 de abril de 2009 y Ávila de 9 de septiembre de 2010 que se invocan por la recurrente; y ello por cuanto la entrega de la documentación simultanea o inmediatamente posterior a la firma de la misma supone una observancia meramente rituaria de las formalidades legalmente impuestas, sin propósito real de que el cliente adquiera un conocimiento que, de haberse proporcionado sin sesgos y de modo comprensible, sin el empleo de una terminología ambigua oscura y difícilmente comprensible, incluso para personas mínimamente versadas en productos financieros, hubiera conducido a un resultado muy diferente. En primer término, las órdenes de suscripción no suministran demasiada información acerca del producto que constituye su objeto, si bien aparece la denominación «Particip. Preferentes Caja Madrid 2009»; las indicaciones que se contienen en el anverso no arrojan luz alguna acerca de la naturaleza y contenido del producto, salvo su carácter perpetuo; si se hace una referencia a la declaración efectuada por la adquirente, sin valor alguno vinculante, como se ha expresado, y en el reverso del documento bajo la rúbrica «Condiciones generales de la operación», se efectúan indicaciones generales ajenas a la identificación e individualización precisas del instrumento financiero al que se refiere la orden de compra y, en particular, de los riesgos que apareja su adquisición. Por su parte, el denominado «Resumen de la emisión de participaciones preferentes serie II Mayo 2009» (doc. 8 de la demanda, f. 33), podría haber permitido, de acreditarse su entrega con la adecuada antelación permitir un conocimiento suficiente del producto y de sus riesgos: se menciona su carácter de producto complejo y de carácter perpetuo, y que no se trata de un depósito bancario. No obstante, en su redacción se emplean expresiones insuficientemente explicadas (v. gr., «...el pago de la Remuneración está condicionado a la obtención de Beneficio Distribuible...», con remisión a documentos que no consta que se entregaran a la parte compradora («... tal y como este término se define en el apartado III.4.7.1 de la Nota de Valores»); o la significación real de las indicaciones relativas a la «calidad crediticia», que se califica como «provisional» y sus posibles variaciones ulteriores. Igualmente se hace mención, bajo la rúbrica «riesgo de absorción de pérdidas» al riesgo de «liquidación de la inversión por valor inferior al nominal» y a la «consiguiente pérdida para sus titulares del principal invertido», si bien se contempla como una hipótesis extraordinaria («En supuestos extremos de insuficiencia patrimonial del Emisor o del Garante...»). Frente a lo afirmado en la orden de compra, en que se califica el producto como «perpetuo», aquí la «perpetuidad» se contempla como un «riesgo» esto es, algo potencial, al preverse que «... transcurridos cinco años desde la fecha de desembolso, el Emisor podrá en cualquier momento amortizar, total o parcialmente las participaciones preferentes...»; sin embargo, no se efectúa la más mínima alusión a cuáles puedan ser las circunstancias en que dicha eventualidad puede tener lugar. Tampoco se advierte expresamente acerca del período durante el cual pueden dejar de percibirse las remuneraciones, ni los efectos que la misma pueda tener de cara a su negociación en un mercado secundario. No consta detallado en el documento en qué consiste el mercado para la liquidación «AIAF Mercado de Renta Fija» ni que, se tratara de un mercado secundario «de la propia entidad», por oposición a mercados «oficiales y organizados», ni que se explicara a la adquirente la diferencia que separaba al primero de los otros. Y tampoco se explicita en la documentación entregada que podía llegar a tener lugar -y en las condiciones en que podía llegar a suceder- que las participaciones preferentes no cotizasen en absoluto en ese mercado secundario.

Se ha de convenir que los documentos a que se ha hecho referencia proporcionan una información no sólo deficitaria del producto sino que la significación última de la terminología empleada dista mucho de poder ser comprendida por clientes no familiarizados con el mundo de las finanzas y la inversión, sin que la circunstancia de haber adquirido incluso habitualmente «productos de renta fija» comporte ese conocimiento al no constar cuáles fueran esos productos y la información que realmente se facilitó al cliente en el momento de la adquisición de los mismos.

VIGÉSIMO PRIMERO.- V. La carga de la prueba

La vulneración de las normas rectoras de la carga de la prueba se produce cuando la resolución judicial atribuye las consecuencias negativas de la falta de prueba de un hecho relevante para la decisión a la parte a quien, de acuerdo con las reglas enunciadas en el art. 217 LEC 1/2000 , no correspondía desplegar la actividad orientada a su cumplida justificación ( SSTS, Sala Primera, 326/2010, de 2 de junio [Rec. 1380/2006 ; ROJ: STS 2691/2010 ]; 662/2010, de 27 de octubre [Rec. 10/2007 ; ROJ: STS 5329/2010 ]; 305/2011, de 27 de junio [Rec. 1825/2008 ; ROJ: STS 5089/2011 ]; 628/2011, de 27 de septiembre [Rec. 1568/2008 ; ROJ: STS 7744/2011 ]; 163/2012, de 26 de marzo [Rec. 660/2008 ; ROJ: STS 1898/2012 ]; 176/2012, de 3 de abril [Rec. 172/2010 ; ROJ: STS 2759/2012 ]; 196/2012, de 26 de marzo [Rec. 1185/2009 ; ROJ: STS 2017/2012 ]; 432/2012, de 3 de julio [Rec. 1667/2009 ; ROJ: STS 5593/2012 ]; 477/2012, de 18 de julio [Rec. 1192/2009 ; ROJ: STS 5050/2012 ]). Como señaló la STS, Sala Primera, 201/2011, de 4 de abril [Rec. 1732/2007; ROJ: STS 2480/2011 ]: «.. .Como tenemos declarado en la sentencia 46/2011, de 21 de febrero , reproduciendo la 519/2010, de 29 de Julio , la 99/2010, de 2 marzo , y la 433/2009, de 15 junio , la carga de la prueba o, dicho de otra forma, los efectos negativos de la falta de la prueba , nada más entra en juego cuando falta prueba sobre determinados extremos de hecho, ya que 'la infracción del principio sobre distribución de la carga de la prueba se produce únicamente en los supuestos en que teniéndose por no probado un determinado hecho relevante para la resolución de la controversia (por el tribunal, y no por la parte) se atribuyen los efectos negativos de tal vacío probatorio a la parte a la que no corresponde soportarlos de conformidad con la norma contenida en el artículo 217 de la LEC '. ...». A su vez, la STS 518/2011, de 30 de junio [Rec. 16/2008; ROJ: STS 5116/2011 ] precisó que «.. . El principio sobre reparto del onus probandi [carga de la prueba ] no es aplicable en aquellos casos en los cuales el tribunal efectúa una valoración probatoria de los hechos fundándose en distintos medios de prueba ; ( SSTS 31 de enero de 2007, RC n.º 937/2000 , 29 de abril de 2009, RC n.º 1259/2006 , 8 de julio de 2009, RC n.º 13/2004 ), con independencia de la parte que haya proporcionado el medio de prueba idóneo al efecto ( SSTS 5-12-2000, RC n.º 3476/1995 , 4 de febrero de 2009, RC n.º 462/2003 ), por lo que no puede alegarse la vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba al tiempo que se impugna la valoración de pruebas efectivamente practicadas ( STS 10 de julio de 2003, RC n.º 3511/1997 ) y la alegación de vulneración de la carga de la prueba no permite examinar si la prueba tenida en cuenta por la Audiencia Provincial para la fijación del hecho controvertido tiene o no la entidad suficiente ( STS 29 de junio de 2001, RC n.º 1481/1996 ).. ...».

VIGÉSIMO SEGUNDO.-En la sentencia recurrida no existe un desplazamiento indebido ni una inversión irregular de la carga de la prueba, por la potísima razón de que la sentencia no afirma en lugar alguno que haya quedado demostrado o ayuno de prueba ningún hecho fundamental para la decisión de las cuestiones litigiosas. Otra cosa es que sea esa, precisamente, la consideración que la parte recurrente mantenga al respecto, es decir, que sea la parte la que considere que no se ha probado por quien tenía la carga de hacerlo un determinado hecho; pero eso nada tiene que ver con la pretendida infracción por la sentencia de las normas de la carga de la prueba; podrá existir -se insiste- una apreciación o valoración errónea del resultado arrojado por los medios de prueba practicados, pero eso no comporta acrítica y mecánicamente la infracción del art. 217 LEC 1/2000 , porque en este precepto tampoco se contiene ninguna norma sobre la valoración de los medios de prueba.

Por lo demás, con ser cierto que la prueba del error recae sobre quien lo invoca, no lo es menos que anudado el mismo a la ausencia o a las deficiencias de la información suministrada, recaía sobre la entidad demandada, tanto por ser hecho impeditivo invocado por la misma cuanto por el principio de la facilidad probatoria, justificar que la información proporcionada fue completa, exacta y adecuada, lo que no ha logrado en las actuaciones.

VIGÉSIMO TERCERO.- VI. La documentación entregada a la parte demandante-

Efectuadas con precedencia algunas consideraciones acerca de la ausencia de realización real y efectiva en el caso concreto del «test de conveniencia», restan por examinar los demás documentos contractuales.

1) Ficha del producto: Consta por admisión de la propia actora al acompañarse con la demanda que el denominado «tríptico resumen del folleto» se entregó a doña Marisol en este caso concreto en la contratación realizada, lo que excusa de cualquier otra prueba. En todo caso, resulta altamente llamativo que toda la información por escrito que se afirma proporcionada a la cliente doña Marisol se entregara después de la firma, por lo tanto con absoluta imposibilidad material de poder examinarla, leerla, y analizarla con precedencia a la suscripción de los documentos, circunstancia que impedía de suyo que pudiera comprender y valorar su contenido y, menos aún, con la debida antelación y cuidadosamente para decidir si deseaba consciente y deliberadamente adquirir o no ese producto. Aun admitiendo que efectivamente le fuera entregada esa información documental, se trata de una observancia meramente «formularia» -es decir, realizado por fórmula, «cubriendo las apariencias» ()- de las exigencias normativas, orientada más a que la entidad ahora demandada- recurrente pudiera considerarse a cubierto frente a eventuales reclamaciones futuras que con el decidido propósito de satisfacer, de verdad, el derecho a una información adecuada, de forma clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo. Así, se ha de insistir en que no se ha justificado la entrega con antelación a la firma de la ordenes de adquisición por canje; antes bien, se admite por la demandante la unidad de acto en la firma del test, del folleto y del resumen de riesgo y, por lo tanto, sin conceder un período de tiempo razonable durante el cual poder recabar el oportuno asesoramiento con precedencia a la decisión de aceptar la propuesta de la entidad demandada-recurrente. En todo caso, se ha de subrayar que, frente a lo argumentado, el «tríptico» no es literosuficiente, en la medida en que efectúa remisiones a otros documentos, como acontece, v. gr., respecto de la noción de «beneficio distribuible», en relación con el cual reenvía a la «nota de valores», apdo. III.4.9.1; no proporciona una información clara, concreta y fácilmente comprensible por personas carentes de formación financiera acerca de la situación económica real de la entidad emisora en el momento de la suscripción de las órdenes, pese a que se trata de datos altamente relevantes para conocer las garantías con que cuenta el producto, exclusivamente fundadas en la solvencia, más aparente que real de la entidad «Caja Madrid»; no se explica la situación financiera real de la entidad Caja Madrid en el momento de la suscripción del contrato en 2009. No se efectúa mención alguna a la volatilidad de los precios del producto, dato especialmente relevante para la caracterización de esta especie de valor y, en particular, en épocas de inestabilidad de los mercados financieros como la que se atravesaba en los momentos de la suscripción de las dos ordenes de compra. Acerca de la «perpetuidad» se contienes informaciones contradictorias: al tiempo que se dice que es un producto perpetuo se habla de la perpetuidad como «riesgo», lo que cuando menos es confuso; y se menciona la posibilidad de que la entidad emisora pueda, a su sola voluntad, transcurridos cinco años desde la fecha de desembolso, amortizar la emisión en todo o en parte; o que «no es posible asegurar que el inversor pueda venderlas con carácter inmediato». Ciertamente se afirma en el «tríptico/resumen» que «las participaciones preferentes se sitúan en orden de prelación... por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados del Emisor...», pero no hay constancia de que esta noción se explicara a la cliente, a través de su padre, de modo que pudiera comprender correctamente la significación de la misma, señaladamente cuando se hace referencia a que estaría «al mismo nivel que cualquier otra serie de participaciones preferentes...», o «al mismo nivel que cualquier garantía equiparable a la prestada por el Garante a las participaciones Serie II»; se menciona la posibilidad de que se puedan producir «... pérdidas en el nominal invertido» y de que en caso de enajenación «... el precio de venta fuera menor que el precio que pagó al adquirirlas...», pero no se mencionaba en cambio de forma clara en qué casos podía tener lugar ni que en algunas hipótesis, con independencia de que se representaran como más o menos probables, podía no existir posibilidad alguna de venta ni, en consecuencia, de que el precio fuera «0» o tendiera a ser de «0». Tampoco permite su lectura, caso de que se hubiera realizado, para un inversor calificable -pero que no aparece calificada como «minorista», conocer el alcance de la inversión que estaba realizando y de los riesgos que comportaba, los cuales son inequívocamente elevados habida cuenta que, como es conocido la adquisición de participaciones preferentes constituye una aportación de fondos o recursos propios, es decir, entregas de dinero a fondo perdido que ingresa la entidad emisora en contraprestación a una rentabilidad pactada, inicialmente fija y posteriormente variable, que puede recuperarse en todo, en parte, o no llegar a tener lugar, mediante la enajenación en un mercado secundario interno, que precisa la existencia de una demanda concreta, y en función de la rentabilidad que presente en ese instante.

VIGÉSIMO CUARTO.- 2.- La entrega de la documentación el mismo día de la celebración del contrato

A propósito de este particular debe subrayarse que el art. 60, apdo. 1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias («BOE» núm. 287, de 30 de noviembre), bajo la rúbrica «información previa al contrato» dispone que:

« 1. Antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por un contratou oferta correspondiente, el empresario deberá facilitarle de forma clara y comprensible, salvo que resulte manifiesta por el contexto, la información relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas. »;

Y el art. 62 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre

(«BOE» núm. 41, de 16 de febrero), bajo la rúbrica «Requisitos generales de información a clientes», previene en sus apdos. 1 a 4 que:

« 1. Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes minoristas, incluidos los potenciales, la siguiente información, con antelación suficiente a la celebración del contrato de prestación de servicios de inversión o auxiliares, o a la propia prestación del servicio, cuando éste sea anterior a aquel:

a) Las condiciones del contrato;

b) La información exigida en el artículo 63 en relación con el contrato o con los servicios de inversión o auxiliares.

2. Las entidades deberán proporcionar a los clientes minoristas, incluidos los potenciales, la información exigida por los artículos 63 a 66 con antelación suficiente a la prestación del servicio en cuestión. En el caso de clientes profesionales, la información a suministrar será la exigida en los apartados 5 y 6 del artículo 65.

Asimismo, deberán notificar con suficiente antelación cualquier cambio importante en dicha información que resulte pertinente para un servicio que se esté prestando al cliente en cuestión.

3. La información exigida en los apartados anteriores deberá proporcionarse en un soporte duradero o, a través de una página web, siempre que en este segundo caso, cuando no se den las circunstancias para considerarla como soporte duradero, se cumplan las condiciones señaladas en el artículo 3.2. La notificación de los cambios en la información proporcionada a la que hace referencia el párrafo segundo del apartado anterior deberá proporcionarse en soporte duradero, cuando éste se utilizó para la remisión de la información a la que aquella hace referencia.

4. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1 y 2 anteriores en cuanto a los clientes minoristas, se podrá proporcionar la información allí señalada inmediatamente después de la celebración del correspondiente contrato o, en el caso del apartado 2, inmediatamente después de la prestación del servicio en cuestión, cuando se den las siguientes condiciones:

a) Que el contrato, a petición del cliente, se haya celebrado utilizando un medio de comunicación a distancia que impida facilitar la información de conformidad con lo dispuesto en los apartados 1 y 2.

b) En cualquier caso, aunque el medio utilizado no haya sido la telefonía vocal, resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 7.3 de la Ley 22/2007, de 11 de julio , sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, considerando al cliente como consumidor y a la empresa como proveedor...».

Ciertamente que las expresiones « antesde quedar vinculado...» y « antelación suficiente» -o « suficiente antelación»-, por su vaguedad, permiten en abstracto sostener diferentes posiciones acerca del tiempo que debe mediar entre que se proporciona la información y el momento en que el contrato se celebra, pero se ha de subrayar que: a) No consta qué explicaciones se ofrecieron a la demandante; el propio empleado no recordaba habes explicado el contenido de los documentos antes de la firma, corroboradas por el padre de la demandante quien aseveró que le entregaron la documentación en el Banco, él se la trasladó a su hija y una vez firmada por la misma la restituyó a la entidad bancaria (min. 00.05.55); b) Y no consta probado el contenido preciso de la información verbal que se facilitó al padre de la cliente, y ya se han relacionado con precedencia las insuficiencias, carencias y omisiones advertidas por esta Sección en la que se dice facilitada por don Pablo y que no consta acreditado tampoco que se detallasen de modo claro, completo, adecuado y comprensible para la demandante las características del producto, con particular incidencia en los extremos menos favorables para la demandante: volatilidad de los precios del producto; existencia de conflicto de intereses entre la entidad y los clientes por constituir una aportación a fondos propios de la entidad y atendida la dudosa solvencia de la entidad; la significación real de la perpetuidad; posibilidad no sólo de no percibir remuneración en caso de inexistencia de beneficios distribuibles sino también de pérdida del capital invertido y casos en los que esto podía acontecer; consistencia del mercado secundario interno, entre otros.

Como subraya la SAP de A Coruña, Secc. 4.ª, 49/2014, de 26 de febrero [ROJ: SAP C 394/2014 ; RA 503/2013]: «... Hablamos de un especial deber precontractual impuesto, además de por el principio de lealtad y buena fe del artículo 7 del Código Civil , por normas de conducta de la legislación sectorial comentada más arriba y los artículos 78 , 78 bis , 79 y 79 bis LMV, 62 a 64, 72 y 73 RD 217/2008 , aunque incorporado también al marco contractual. Un deber no solo cuantitativo sino también y sobre todo cualitativo, no limitado a una información formal o meramente material ni a la simple entrega de un lote de papeles de contenido financiero complejo para su lectura, sino de información previa a la comercialización, no apresurada sino sosegada y con antelación suficiente a la celebración del contrato , con la necesaria amplitud y de calidad adecuada a las condiciones particulares de cada cliente de manera que sea verdaderamente inteligible o comprensible para ellos, no para el Banco, en sus variados aspectos sustanciales, dados los elevados niveles de riesgo y la complejidad de la estructura y condiciones de esta clase de productos, como por ejemplo en lo relativo a la posibilidad de cancelación. ...».

VIGÉSIMO QUINTO.- VII. Inexistencia de nulidad radical

En rigor, esta alegación parece orientada más a redargüir las alegaciones de la demanda que los pronunciamientos o argumentaciones de la sentencia recurrida. Ciertamente en ésta se hablaba de «nulidad», pero se precisa sin adarme alguno de incertidumbre que la misma obedece a «vicios en el consentimiento»; la circunstancia de que este motivo haya sido calificado por la doctrina científica como constitutivo de anulabilidad y no de nulidad radical carece, una vez desestimada la defensa fundada en la caducidad de la acción, de trascendencia en el resultado o en los efectos del pronunciamiento jurisdiccional, sin perjuicio de deber destacarse que la sentencia parece confundir inexistencia de contrato por falta de alguno de los requisitos enunciados en el art. 1261 CC y la nulidad que deriva de la concurrencia de un vicio en la emisión del consentimiento, que no da lugar a un caso de nulidad radical, sino de anulabilidad, sujeto a un plazo de decadencia (caducidad), que no integra una excepción procesal como erróneamente se califica a la misma en el Fundamento Jurídico Segundo, en el que se argumentó la procedencia de su desestimación.

VIGÉSIMO SEXTO.- VIII. La infracción de normas imperativas-

Como ha habido ocasión de expresar, en el recurso de apelación no encuentra acomodo la vertencia de alegaciones que no se efectuaron en el escrito de contestación a la demanda y que por lo mismo aparecen como intempestivas o extemporáneas, alterando los límites objetivos en que quedó entablada la controversia litigiosa. En la demanda se invocaba la nulidad del contrato por «falta de consentimiento», aunque incurriendo en cierta contradictio in adiectose mezclan las alegaciones en que se fundaba con las relativas al vicio en el consentimiento prestado: de dos una, o el consentimiento no existió, caso en el cual no cabe hablar de vicio; o hubo consentimiento, pretendidamente viciado, lo que comporta que se emitió y, por ende, que no faltó la aceptación, requisito de concurrencia inesquivable para la existencia del contrato. Asimismo se invocaba la existencia de una «conducta dolosa en la demandada» y de «error en el consentimiento»; se ejercitaba además con carácter subsidiario «acción de responsabilidad y resolución del contrato», con base en el pretendido incumplimiento por la demandada de sus obligaciones, así como la «nulidad del contrato por infracción de normas imperativas». Sin embargo, esta última cuestión no ha sido objeto de tratamiento y acogimiento en la sentencia de primer grado, y se ha de recordar que el recurso de apelación ha de circunscribirse a los extremos que inflijan un gravamen a la parte vencida, sin que el mismo pueda derivar de la desestimación de las acciones principales cuando se acogen las subsidiarias, pues la virtualidad del principio de eventualidad no determina que el rechazo de estas últimas haga revivir las primeras, sino únicamente las que fueran subsidiarias de segundo grado, en su caso, lo que aquí no ha tenido lugar. Y tampoco la parte actora ha formulado recurso de apelación principal ni impugnación sobrevenida a la apelación de la parte demandada sino que se limitó a interesar la confirmación de la sentencia de primer grado. Esta circunstancia torna vacuo el motivo con ocasión del cual se efectúa la alegación de nulidad por infracción de normas imperativas, la cual se ha tomado en consideración para la apreciación del vicio del consentimiento.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- IX. El incumplimiento contractual

Ciertamente, en la demanda se ejercitaba con carácter subsidiario a la acción de anulación por concurrencia de vicio en el consentimiento la acción resolutoria por incumplimiento de las obligaciones contraídas por la entidad demandada y ahora recurrente. El examen de esta pretensión requería en la primera, como igualmente precisa en la presente instancia, la previa desestimación de la acción fundada en la concurrencia de vicio en el consentimiento. El acogimiento de esta última como evidencia inequívocamente la resolución recurrida, unida a la improcedencia de la estimación del recurso aparejan -sobre deber insistirse en el incumplimiento por la demandada recurrente de las obligaciones que le venían legalmente impuestas- la vacuidad del análisis de esta alegación.

VIGÉSIMO OCTAVO.- X. Las costas

La parte recurrente interesa la condena de la parte apelada al pago de las costas devengadas en el proceso, tanto de la primera cuanto de la segunda instancia.

a) En lo que se refiere al pronunciamiento relativo a las costas de la primera instancia, en estricta técnica jurídico-procesal la petición no hubiera debido formularse con carácter principal, sino que al hallarse directamente determinado el signo de la resolución por la suerte del recurso y del íntegro acogimiento de las pretensiones de absolución formuladas por dicha parte en el precitado primer grado jurisdiccional, debería haberse efetuado con carácter condicional. Además la desestimación de la pretensión impugnatoria y con ella la confirmación de la sentencia dictara apareja la confirmación de los pronunciamientos efectuados por la resolución recurrida incluido, como es natural, el atinente a la condena de la parte demandada vencida al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación del proceso en la primera instancia;y,

b) En todo caso, se ha de subrayar que el art. 398 LEC 1/2000 acoge, respecto del pronunciamiento relativo a las costas devengadas en la sustanciación de los recursos -tanto el ordinario de apelación como en los extraordinarios- que finalicen mediante resolución de fondo una peculiar modalidad del principio « Ubi damna dantur, victus victori in expensis condemnari debet» (2 Inst. 289; 3 Bl. Com. 399)», que se separa de modo no escasamente relevante del criterio seguido para las costas de la primera instancia en el art. 394 LEC 1/2000 . En primer término, el precepto diferencia únicamente dos hipótesis: a) la de íntegra desestimación del recurso entablado, y en la cual reenvía a lo dispuesto en el artículo 394 LEC 1/2000 , rector de la imposición de las costas en la primera instancia; y, b) la de estimación total o sólo parcial del recurso, respecto de la que contiene una disciplina propia distinta -y excluyente- de lo prevenido en el apdo. 2 del art. 394 LEC 1/2000 .

En el primer caso, la remisión ha de entenderse efectuada -porque explícitamente no se dice- a lo dispuesto en los apdos. 1 , 3 y 4 del expresado art. 394 LEC 1/2000 , en los que se enuncia el criterio del vencimiento modalizable en el any en el quantumen función de las circunstancias concurrentes: a) Como regla, la parte que vea desestimadas todas las pretensiones formuladas, salvedad hecha del Ministerio Fiscal en los procesos en los que intervenga como parte, se verá gravada con la condena al pago de la totalidad de las costas devengadas en la sustanciación del recurso. El importe de este concepto, de ordinario, en cuanto a las partidas correspondientes a los abogados y demás profesionales no sujetos a tarifa o arancel, no podrá exceder «... de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en 18.000 euros, salvo que, en razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga otra cosa». Excepcionalmente, el órgano jurisdiccional puede: 1) Eximir al litigante vencido del pago de las costas -nótese que el precepto no menciona la posibilidad de modalizar el pronunciamiento circunscribiéndolo a una parte proporcional de las mismas (tres cuartas partes, tres quintas partes, dos terceras, la mitad, etc.)- cuando se aprecie, razonándolo debidamente, que las cuestiones suscitadas en el recurso presentan «serias dudas de hecho o de derecho»; y, 2) Declarar la temeridad del litigante recurrente, caso en el cual desaparece la limitación cuantitativa del importe de las costas al tercio de la cuantía del proceso

En el segundo caso, la estimación o acogimiento en todo o en parte de la pretensión impugnatoria (principal o sucesiva ex art. 461 LEC 1/2000 , denominada por algunos «apelación reconvencional») determina, no efectuar especial pronunciamiento de condena respecto de las costas procesales, dando lugar a que cada parte satisfaga las causadas a su propia instancia y la parte proporcional de las comunes. A diferencia de lo que expresa el art. 394, apdo. 2 LEC 1/2000 -y de lo que puede acontecer en el caso e vencimiento-, nada se dice en el art. 398 a propósito de la eventualidad de que el órgano jurisdiccional pueda tener razones sobradas para imponer las costas a una de las partes, recurrente o recurrida, «... por haber litigado con temeridad», sin perjuicio, claro, de la posible aplicación a la misma de las sanciones prevenidas en el art. 247 LEC 1/2000 . La exoneración del pago de las costas procesales ocasionadas en el recurso total o parcialmente estimado, que ya se encontraba presente en nuestro Derecho de Partidas (« Ley. XXVII. Que es lo que ha de fazer el juez mayoral q ha de judgar el alçada e de las coftas que ha de pechar la parte que la perdiere.EL mayorale q ha de judgar el alçada la primera cofa, que ha de fazer es efta, que pues que las partes, o alguna dellas pareciere antel que ha de abrir la carta en que es efcripta el alçada, e catar muy afincadamente el pleyto como paffo, e las razones como fueron tenidas, e el juyzio como fue dado, e dezir a la parte que mueftre los agrauiamientos, que recebio fobre aquello, que judgaron cotra el, porque fe alço. E fi por auetura alguna de nade las partes dixere que fallo agora de nueuo cartas, o teftigos, que le ayudan mucho en fu pleyto, que non pudo moftrar antel otro juzgador deuegelo recebirf E fi fallare que el juyzio fue dado derechamente, deue lo confirmar, e codenar a la parte que fe alço en las coftasg, que fu cotendor fizo fegu es coftubre de nueftra corte, e embiar h las partes antel primero juez q las judgo, que cupla fu juyzio, o ande adelate por el pleyto principal quado el alçada fuere tomada fobre algun agrauiamieto. E fi entendiere, q fe alço co derecho mejore el juyzio, e juzgue el principal e non le embie a aquel Alcalde que juzgo mal. Pero en tal razon como efta quando el primero juyzio fe reuoca non deue pechar coftas ninguna de las partes, e fi el alçada fuere tomada fobre juyzio afinado confirme lo, o reuoque lo fegun fallare por derecho, e faga de las coftas k como fobre dicho es...») encuentra su justificación en la constatación -por lo demás, elemental- de que la estimación, aun parcial, de lo pretendido en el recurso constituye razón bastante para considerar que la resolución recaída con precedencia contenía un indebido gravamen para el recurrente y que éste ha promovido el recurso con fundamento y justa causa. A su vez, tampoco se autoriza en modo alguno la imposición de la condena al pago de las costas a la parte recurrida pese a que las pretensiones formuladas por esta última han debido ser, obviamente, total o parcialmente desestimadas. La razón de esta exención estriba en que quiebra el principio de causalidad del proceso que subyace a la aplicación irrestricta del principio del vencimiento toda vez que la parte recurrida no ha dado lugar al recurso, sino que lo motiva la resolución que acogió -con escaso o nulo acierto advertido ex post- las pretensiones deducidas por la misma; esto es, contaba con una resolución favorable a su posición ni cabe decir que haya sido, stricto sensu, «vencido».

En este sentido, como recuerdan las SSAP de Valencia, Secc. 9.ª, 320/2010, de 4 de noviembre [ROJ: SAP V 5387/2010 ; RA 611/2010], 357/2010, de 25 de noviembre [ROJ: SAP V 5439/2010 ; RA 652/2010], 380/2010, de 9 de diciembre [ROJ: SAP V 6102/2010 ; RA 721/2010], 390/2010, de 22 de diciembre [ROJ: SAP V 6419/2010 ; RA 704/2010], por citar sólo las más recientes: «.. . Se asume, al respecto, la tesis que viene sosteniendo la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, en diversas resoluciones judiciales, entre las que se cita, el Auto núm. 478 de 8/9/2000 y la Sentencia núm. 522 de 27/9/2000 , entre otras, que declaran que del mismo modo que es legítima la pretensión del apelante de que se deje sin efecto la resolución recurrida, lo que no puede pretenderse con fortuna por quien recurre es que se impongan a la parte apelada las costas de la alzada . Las razones de ello no son otras que las que resultan de las normas aplicables en materia de costas de la apelación y la relativa a que siendo el recurrente la única parte que ha dado lugar y ocasionado con su impugnación la realización de actuaciones procesales en la segunda instancia, que no han sido provocadas por quien no apeló, no sea éste, sino aquel, quien haya de correr con el riesgo de la imposición de las costas de la apelación si es la suya desestimada, mientras que el triunfo de su recurso sólo podrá dar lugar a que no se haga expresa condena por tal concepto, no que se impongan aquellas a la parte que sólo se personó en la alzada para defender la Sentencia dictada en la primera instancia, por lo que, en consecuencia, ni siquiera la hipotética estimación del recurso de apelación podría originar la condena de la apelada al pago de las costas de la alzada que se pidió por el recurrente...». En el mismo sentido, vide SAP de Jaén, Secc. 3.ª, 84/2011, de 25 de marzo [ROJ: SAP J 107/2011; Rec. 50/2011 ].Tampoco puede prosperar la alegación décimo primera y última del recurso de apelación, en primer lugar porque no reviste sustantividad y autonomía propias, de modo que, en estricta técnica jurídico-procesal hubiera debido formularse con carácter subordinado a la -eventual, al tiempo de su interposición- íntegra estimación del recurso, y no con el carácter principal con que se ha articulado, de manera que la desestimación de todos y cada uno de los motivos en que se sustenta apareja inesquivablemente la imposición a la parte recurrente vencida de las costas devengadas en la sustanciación del recurso. Pero también, en segundo lugar, porque aun en el hipotético caso de que hubiera procedido el acogimiento en todo o en parte del recurso de apelación formulado, no encuentra acomodo en el art. 398 LEC 1/2000 que se invoca en el motivo la imposición a la parte recurrida de las costas ocasionadas en la segunda instancia, con independencia de la conducta procesal desenvuelta por esta última. Dicho de otro modo, la sola circunstancia de que el recurso se acoja y de que la parte apelada se oponga a la apelación no apareja por sí y de suyo la imposición de las costas a la misma aun cuando resultara procedente el acogimiento del mismo toda vez que el art. 398 LEC 1/2000 acoge y enuncia una particular modalidad del principio « Ubi damna dantur, victus victori in expensis condemnari debet» (2 Inst. 289; 3 Bl. Com. 399)». En efecto, si bien se establece imperativamente la imposición de la condena al pago de las costas a la parte recurrente vencida, no sucede lo mismo el caso de acogimiento, supuesto en el cual no se efectúa especial pronunciamiento respecto de las mismas, sin que se autorice la imposición de su pago a la parte opositora, las pretensiones de la cual, obviamente, han debido ser parcial o totalmente desestimadas.

VIGÉSIMO NOVENO.-La desestimación del recurso de apelación interpuesto comporta que haya de imponerse a la parte recurrente vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada, ex art. 398 LEC 1/2000 .

TRIGÉSIMO.-La desestimación del recurso de apelación determina, a la luz de lo prevenido en el apdo. 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, que haya de acordarse la pérdida por la recurrente del depósito constituido.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad «Bankia, SA» frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de los de Alcalá de Henares (Madrid) en fecha 23 de abril de 2014 en los autos de proceso de declaración seguidos ante dicho órgano por los trámites del procedimiento ordinario con el núm. 0962/2013, PROCEDE:

1.º CONFIRMARla parte dispositiva de la expresada resolución.

2.º CONDENARa la parte recurrente vencida al pago de las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

3.º ACORDARla pérdida por la parte recurrente del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal con la prevención de que contra la misma no cabe interponer recurso alguno ordinario, sin perjuicio de lo establecido respecto de los extraordinarios en la DF Decimosexta de la LEC 1/2000 .

Así por esta Sentencia de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0447/2014, lo acordamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe