Sentencia Civil Nº 382/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 183/2014 de 06 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-13/000418

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.47.1-2013/0000418

R.apelac.conc.L2 / E_R.apelac.conc.L2 183/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao / Bilboko 1 zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia

Autos de Incidente concursal de oposición a la calificación 844/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Jesús Manuel

Procurador/a/ Prokuradorea:ROSA ALDAY MENDIZABAL

Abogado/a / Abokatua:

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a/ Abokatua:

S E N T E N C I A Nº 382/2014

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

En BILBAO (BIZKAIA), a seis de junio de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituída por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de incidente concursal de oposición a la calificación 844/2013 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao, a instancia de Jesús Manuel , representado por la Procuradora ROSA ALDAY MENDIZÁBAL y defendido por el Letrado JUAN SUÁREZ BARO. IGNACIO HIJÓN GONZÁLEZ, en representación de Avelino , en condición de ADMINISTRADOR CONCURSAL DE FERNÁNDEZ VIADERO, S.L., se opuso al recurso, pero no se ha personado y con la intervención del MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14 de enero de 2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 14 de enero de 2014 es de tenor literal siguiente:

' FALLO: Declaro CULPABLE el Concurso Voluntario de Acreedores de la mercantil FERNÁNDEZ VIADERO, S.L. por concurrir la causa de haber cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera, prevista en el art. 164.2.1º LC .

Determino como persona afectada por la calificación al Administrador de Derecho Jesús Manuel .

INHABILITO a Jesús Manuel durante un período de DOS AÑOS para administrar los bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona.

Declaro la pérdida de cualquier derecho que Jesús Manuel tuviera como acreedor concursal o de la masa.

CONDENO a Jesús Manuel a abonar a la masa activa la cantidad de un tercio de los créditos concursales y contra la masa que el patrimonio concursal no cubra tras la liquidación.

CONDENO a Jesús Manuel a abonar las costas procesales.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Jesús Manuel se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 183/14 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO OLASO AZPIROZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hitos o circunstancias a tener en cuenta en la resolución del recurso, en relación con las alegaciones del recurrente D. Jesús Manuel , Administrador Social de la sociedad en concurso Fernández Viadero, S.L., son los siguientes:

1.- Por el Administrador Concursal D. Avelino se presentó el informe a que se refiere el artº 169 de la Le. Co., proponiendo que el concurso se declarara culpable conforme al artº 164-1 de dicha ley, por entender que concurría un supuesto en que dicha calificación se presume en todo caso, 'iuris et de iure' (artº 164-2, apartado 1º) como otros en los que se presume la existencia de dolo o culpa grave pero solo 'iuris tantum', siendo admisible por tanto prueba en contrario ( artº 165, apartados 2 º y 3 º).

El primero consiste en que la concursada incurrió en relevantes irregularidades contables para comprender la situación patrimonial o financiera de la deudora; se trataba de las siguientes:

1.- Haber incluído en las cuentas de los ejercicios 2008 a 2012, ambos inclusive, saldos a cobrar a un cliente denominado Cárnicas Fercar, S.L. por importe de unos 700.000 euros, cantidad que equivalía aproximadamente al 50% de los activos de dichos ejercicios, sin que dichos saldos fueran debidamente provisionados, pese a que la concursada era consciente de las escasas posibilidades reales de cobro de dicho importe, como así ocurrió en efecto; por otro lado, se habían reconocido deudas respecto a dos acreedores concretos, Hermanos Sánchez Velasco y Albino Real e Hijos, por importes respectivos de 99.793,22 euros y 270.274,14 euros, con derecho preferente de cobro con cargo al crédito contra Cárnicas Fercar, S.L., situación no reflejada en la contabilidad.

2.- Haber reflejado contablemente en los ejercicios de 2011 y 2012 ingresos financieros en concepto de intereses por el crédito contra Cárnicas Fercar, S.L., calculándose dichos intereses al 12% y al 26%; y ello pese al riesgo de impago del principal por dicha deudora.

3.- Haber ocultado las facturas de compra hasta el ejercicio de 2011 inclusive, para aparentar ganancias en los mismos; y computarlas todas a la vez en el ejercicio de dicho año ante la grave situación de la sociedad y ante la perspectiva de solicitar la declaración de concurso de acreedores.

El supuesto que la Administración Concursal incardinaba en su dictamen en el artº 165-2, como incumplimiento del deber de colaboración con aquélla, estaba relacionado con unas supuestas aportaciones de los socios, según la contabilidad, en los ejercicios de 2011 y 2012 en cuantías de 472.784 euros y 219.665 euros respectivamente, las justificaciones de cuyas aportaciones concretas no constaban en algún caso y en otros eran por importes sensiblemente inferiores, sin que el Administrador Social haya colaborado para aclararlo pese a haber sido requerido para ello.

El supuesto que la Administración Concursal ubicaba en el regulado en el artº 165-3º, hacía referencia a que las cuentas anuales de los ejercicios 2010 y 2011 fueron depositadas fuera de plazo en el Registro Mercantil.

La AC identificaba a la persona afectada por la declaración del concurso culpable, que lo era el Administrador único de la concursada y proponía la indemnización de los daños y perjuicios a su cargo, en el equivalente a la tercera parte de los créditos concursales y contra la masa que el patrimonio concursal no cubriera tras la liquidación.

SEGUNDO.- Por su parte, el Ministerio Fiscal emitió a continuación el dictamen a que se refiere el artº 169-2 de la Le.Co.; dicho dictamen viene a ser coincidente con el informe de la Administración Concursal; si bien discrepa del mismo en que la actuación que eéta entronca o ubica en el artº 165-2 de la Ley Concursal como incumplimiento del deber de colaboración con la Administración Concursal, el Ministerio Fiscal consideraba que se trata más bien de una irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial de la concursada, entendiendo por tanto que se trata de una actuación regulada en el artº 164-2-1º Le.Co.

Habiéndose dado audiencia a la concursada de los antedichos informe y dictamen, compareció en la Sección correspondiente y formuló escrito de oposición a aquéllos en los términos que constan e interesando que el concurso se declarara fortuito.

Procede señalar que ni el Administrador Concursal en su informe ni el Ministerio Fiscal en su dictamen ni la concursada en su escrito de oposición propusieron medio de prueba alguno, por lo que el Juzgado de lo Mercantil procedió a dictar Sentencia, sin celebración de vista, de conformidad con el artº 194-4 Le.Co, al que se remite el artº 171-1 de la misma ley en cuanto al obligado trámite de incidente concursal en tal supuesto de oposición (véase providencia de 8 de Enero de 2014).

TERCERO.- La Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil que resuelve el incidente tiene, en resumen, los pronunciamientos siguientes:

1.- Considera que no concurren los supuestos de culpabilidad que el informe de la Administración Concursal incardinaba en los apartados 2º y 3º del artº 165 Le.Co.

2.- Entiende que se han cometido irregularidades relevantes en la llevanza de la contabilidad que impiden la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor; las incardina en el artº 164-2-1º Le. Co. (aunque seguramente por error dice 164-2-2º); y tales irregularidades son aquéllas a que se refería tanto la Administración Concursal como el Ministerio Fiscal como la que la primera la incardinaba en el artº 165-2º y el segundo en el propio artº 164-2-1º (supuestas aportaciones de socios contabilizadas pero no justificadas).

3.- Señala a D. Jesús Manuel como persona afectada por la calificación de culpable (artº 172-2-1º) como Administrador Social único de la concursada.

4.- Acuerda la inhabilitación de dicha persona durante dos años (artº 172-2-2).

5.- Declara la pérdida de todo derecho que el Administrador Social tuviera como acreedor concursal o contra la masa y le condena a indemnizar con cargo a su peculio en un tercio de los créditos de ambas naturalezas que no cubra el patrimonio concursal.

CUARTO.- Dicha resolución fue objeto de recurso de apelación por parte de D. Jesús Manuel , hay que entender que en su propio nombre y en representación, como Administrador Social que era, de Fernández Viadero, S.L.

El motivo o argumento principal en que se apoya el recurso es que no se ha practicado prueba en la instancia que acredite la comisión por parte del apelante de las irregularidades contables que justifican la calificación de culpabilidad; entendiendo que dicha prueba era de cargo de la Administración Concursal o del Ministerio Fiscal, que fueron los que pidieron tal calificación en base a unos hechos concretos, que entiende no han acreditado, por lo que la falta de dichas pruebas considera que sólo a ellos debe de perjudicar, no a la concursada ( artº 217 y concordantes LEC ).

Semejante alegación es de todo punto errónea; aunque en ocasiones se ha defendido que tanto el informe como el dictamen equivalen a una demanda, viniendo el demandante obligado a probar lo que manifiesta y defiende, tal teoría no es correcta en el concreto procedimiento que nos ocupa; se podrá interpretar como demanda en el sentido que el informe de la AC es el que inicia la tramitación de la sección de calificación, pero nada más, sin ninguna relación ni vinculación con lo que supone un escrito de demanda en un procedimiento declarativo u ordinario; cabe recordar que el Legislador ha diseñado el incidente concursal como un auténtico instrumento autónomo de tutela cuyo desarrollo procesal no es sino un híbrido entre el modelo del juicio ordinario y el del juicio verbal ya contemplados en la LEC, comenzando el incidente por una primera fase de alegaciones por escrito que es seguida por una segunda regida por los principios de oralidad e inmediación como es el acto de la vista ( art. 443 LEC y concordantes por remisión del art. 194-4 L.C .). La vista se erige así en una fase primordial del trámite incidental al posibilitar tanto el debate y decisión acerca de los posibles obstáculos procesales para la continuación del juicio como la proposición y práctica de la prueba que deseen proponer las partes. Ciertamente cuando la cuestión debatida en el incidente concursal sea de naturaleza estrictamente jurídica y no se hayan planteado óbices procesales podrá el Juez prescindir de la celebración de la vista y sustituir su desarrollo por unas alegaciones escritas. De modo análogo el art. 428-3 LEC en sede de juicio ordinario permite que tras la Audiencia Previa el Tribunal dicte directamente Sentencia siempre y cuando 'las partes estuvieren conformes en todos los hechos y la discrepancia quedase reducida a cuestión o cuestiones jurídicas', lo que supone la exigencia para el Juzgador de asegurarse previamente de que todas las partes se muestran conformes con tal proceder y ninguna de ellas desea proponer la prueba que estime conveniente para la defensa de su derecho, pues en tal caso resultará preceptiva la celebración de la vista.

En el presente caso, nadie pidió ninguna prueba concreta por lo que el Juzgado de lo Mercantil actuó correctamente dictando, sin más, la correspondiente Sentencia; pero el contenido y pronunciamientos de ésta se apoya, como es lógico, no sólo en el contenido del informe de la Administración Concursal o del dictamen del Ministerio Fiscal por sí solos, dando sin más por bueno lo que éstos digan, sino en la totalidad del expediente concursal que el Juzgador conoce y tiene a la vista en relación a aquéllos informes y dictamen, expediente del que la sección de culpabilidad no es sino una de tantas, y en el que constan elementos relevantes, entre otros los informe previos, provisionales y definitivos, de la Administración Concursal a los que, por cierto, aquélla se remitió en este caso en su informe del artº 169; y en este mismo, por lo que el Juzgador tiene a su disposición elementos objetivos suficientes para fundar su calificación, como en este caso ha hecho.

Es, por el contrario, a la concursada a la que correspondería la obligación de solicitar prueba en su escrito de oposición a la calificación de culpable pedida por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal, por cuanto que es en ese momento y no antes cuando se inicia realmente el incidente concursal, como ya se ha dicho, de conformidad con el artº 171-1 Le Co., lo que obligaría al Juzgador, en tal supuesto, a señalar la correspondiente vista, en cuyo seno se propondrían, también por la Administración Concursal y Ministerio Fiscal, las pruebas que consideraran oportunas a tenor de las solicitadas por la concursada, procediéndose a continuación a su práctica; en base a todo lo cual, y al contrario de lo que el apelante afirma, es a Fernández Viadero, S.L. a quien perjudica la falta de proposición de prueba para acreditar la inexistencia de los supuestos de culpabilidad 'iuris et de iure'.

QUINTO.- En el apartado IV del escrito de recurso se tilda a la Sentencia de instancia de incongruente porque la Administración Concursal calificó el tema relativo a las supuestas aportaciones de los socios no justificadas en los ejercicios del 2011 y 2012 como incumplimiento de la obligación de colaborar con dicha Administración, incardinable por tanto en el artº 165-2 de la Le. Co., mientras que la Sentencia lo califica como incumplimiento grave en la llevanza de la contabilidad (artº 164-2-1º).

El apelante olvida que, como más arriba hemos expuesto, el Ministerio Fiscal en su dictamen lo calificó en los mismos términos en que luego lo hizo la Sentencia, por lo que no se ha incidido en incongruencia alguna.

SEXTO.- El último extremo del recurso hace referencia a los términos en que se determina el montante de la indemnización a satisfacer por el Administrador Social y el hecho mismo de la condena (artº 172-2-3º in fine Le.Co.).

Concurriendo un solo administrador social, D. Jesús Manuel , no se nos ocurre qué discusión o duda puede haber en determinar la persona responsable de la irregular llevanza de la contabilidad en los extremos al principio indicados; el informe del Administrador Concursal es terminante al respecto en su página 9.

Y, en cuanto al importe de la indemnización, se trata en efecto de un cálculo a tanto alzado porque, como señala el informe de la AC, ninguno de los supuestos y presunciones que han llevado a la calificación de culpable permite una cuantificación exacta de daños de forma que éstos se puedan individualizar respecto de los actos concretos que justifican la calificación; pero lo que está claro es, como también asegura aquel informe, es que la generación y agravación de la situación de concurso conduce a los acreedores al incierto resultado de las operaciones de liquidación, que es cuando se concretará el desbalance patrimonial y se determinará el importe exacto del perjuicio sufrido por cada uno de aquéllos; esta situación aboca a que, en este momento, no pueda fijarse más que un importe a tanto alzado, entendemos que en concepto de mínimos, lo que no hay motivo alguno para retocar, ya que también puede obtenerse la impresión de que el Sr. Jesús Manuel ha salido bien parado teniendo que hacer frente a tan solo una tercera parte (33,33%) de los créditos concursales o contra la masa que no cubra la masa activa.

SÉPTIMO.- Debiéndose de desestimar el recurso de apelación por lo precedentemente argumentado, se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante, de conformidad con el artº 398 LEC .

OCTAVO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Jesús Manuel contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Bilbao en el incidente concursal nº 171 844/13 del que este rollo dimana, confirmamos íntegramente dicha resolución e imponemos las costas del recurso a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0183 14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.