Sentencia Civil Nº 382/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 453/2015 de 19 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 382/15

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Miguel Ángel Larrosa Amante

En la ciudad de Elche, a diecinueve de Octubre de dos mil quince.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio Contencioso 388/14, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora, D. Gerardo , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra Sánchez y Martín-Cortés y dirigida por el Letrado Sr. Herranz Escobar, y como apelada la parte demandada, Dª Carla , representada por el Procurador Sr. Pérez Campos y dirigida por el Letrado Sra. Canales Montiel.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 21 de Abril de 2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar parcialmente la demanda presentada por el/la procurador/a don/doña Cristina Sánchez y Martín-Cortés, en nombre y representación de don Gerardo , contra doña Carla , y la demanda reconvencional presentada por el/la procurador/a don/doña Jesús Ezequiel Pérez Campos, en nombre y representación de doña Carla , contra don Gerardo , por lo que:

1º)Se declara el divorcio del matrimonio formado por ambos, con todos los efectos legales, aprobando las siguientes medidas definitivas:

1.1Se atribuye el uso y disfrute del ajuar y domicilio familiar, sito en Santa Pola, C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 ,a doña Carla , hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales.

1.2Don Gerardo deberá satisfacer desde la mensualidad de marzo de 2014 y con carácter mensual (doce mensualidades anuales), en concepto de pensión de alimentos para su hijo Jose Francisco , la cantidad de150 euros, que deberá ingresar en la cuenta que designe la madre, por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes.

El anterior importe deberá actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. que publica el I.N.E. u organismo que le sustituya en un futuro, produciéndose dicha actualización de modo automático, sin necesidad de requerimiento previo, y considerando, como fecha inicial para la actualización, el mes y año en que se fija, y como fecha final, el mismo mes del año en que se actualiza, permitiendo tal cálculo la opción '¿quiere actualizar una renta?' de la página web del I.N.E.

El impago de la anterior pensión podrá ser constitutivo de un delito de abandono de familia, previsto en el art.227 del Código Penal y castigado con pena de prisión o multa.

Además, ambos progenitores deberán satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios de su hijo, siendo presupuesto previo para la reclamación por un progenitor al otro de la mitad que le corresponde, que, previamente a la realización de la actividad/acto que implica el gasto, salvo supuestos de urgencia, haya recabado su consentimiento, en cualquier forma que permita acreditarlo documentalmente, con información al mismo del coste que implica.

Así, el consentimiento expreso o tácito (por falta de oposición expresa en el plazo de5 díasu obstaculización acreditada a la recepción de la comunicación) del progenitor consultado permitirá la reclamación al otro progenitor de la mitad de su coste por el progenitor que haya abonado íntegramente el mismo.

En caso de oposición del progenitor consultado a la asunción de la mitad del coste de la actividad/acto, la reclamación judicial del mismo requerirá el reconocimiento del gasto extraordinario, el cual podrá obtenerse, en su caso, a través del correspondiente procedimiento de reconocimiento del art.776.3ª L.E.C .

1.3Ambos cónyuges deberán satisfacer por mitad las cuotas del préstamo hipotecario y de la tarjeta Barclays.

2º)No se fija pensión compensatoria a favor de doña Carla .

3º) Queda disuelto el régimen económico matrimonial existente.

4º) No se condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 453/15, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 15 de Octubre de 2015.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.-Disconforme el cónyuge demandante con las medidas acordadas en la sentencia de divorcio relativas a los alimentos del hijo mayor de edad y con la atribución del domicilio familiar a la demandada recurre argumentando: respecto a la atribución de la vivienda la necesidad de fijar una compensación por la pérdida del uso, conforme al art. 6 de la Ley 5/2011 de la Generalitat , compensación que dada su profesión de pescador fija en el costo de su alojamiento en un hotel el tiempo que este en tierra. Respecto de hijo invoca que tiene ya 21 años y a pesar de estar diagnosticado de déficit de atención e hiperactividad y trastorno de personalidad, con necesidad de psicoterapia y medicación es perfectamente apto para el trabajo, sin que se haya esforzado en buscarlo, de hecho ha trabajado como mucho seis meses desde que abandono los estudios a los 16 años y se enrolo con él en el barco, donde no quiso seguir.

Se opone la recurrida en cuanto a la primera cuestión por no ser de aplicación la LRF 5/2011. En cuanto a la segunda cuestión se alega el trastorno de hijo sometido a tratamiento y ello no obstante intenta encontrar trabajo tal como acreditó, circunstancias todas ellas conocidas por el recurrente que contribuía a su mantenimiento, se remite a la sentencia y su razonamiento al respecto así como a la declaración del hijo enjuicio.

SEGUNDO.-La ley de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, no resulta aplicable al supuesto, pues el artículo primero dice que la ley tiene por objeto 'regular las relaciones familiares de los progenitores que no conviven, con sus hijos e hijas sometidos a su autoridad parental, y las de éstos y éstas con sus hermanos y hermanas, abuelos y abuelas, otros parientes y personas allegadas'. Restringe la aplicación de la Ley hasta la mayoría de edad de los hijos en que se retorna al derecho común. La institución de la compensación por perdida del uso de la vivienda familiar no esta contemplada en el Derecho común de forma individualizada, sin perjuicio de que se valore a la hora de fijar alimentos. El recurso se desestimara en este punto.

TERCERO.-Respecto de la suspensión de los alimentos a los hijos mayores de edad esta Sala dijo en sentencia de : 'La obligación de prestar alimentos 'es una de las de mayor contenido ético del Ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución Española (EDL 1978/3879), y es además uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, según el artículo 154.1.° del Código Civil (EDL 1889/1), y de aquellos otros casos en que, conforme al artículo 142 del mismo texto legal , se prestan entre familiares en situación de ineludible necesidad alimenticia' ( STS nº 564/2014, de 14 de octubre; rec. Nº 660/2013 ). Aunque los 'alimentos entre parientes' se regulan en los arts. 142 y ss. CC (EDL 1889/1), el régimen jurídico establecido en estos preceptos no resulta automáticamente trasladable al deber de alimentos que los progenitores tienen respecto de sus hijos menores de edad, ya que en este caso nos encontramos ante un deber comprendido en la patria potestad (en este sentido, STS de 5 de octubre de 1993; rec. nº 536/1991 ). Ello determina 'la subsistencia de la obligación de prestar alimentos a hijos menores de manera incondicional aún en el caso de que el hijo tenga sus necesidades cubiertas por sus propios medios' y la no aplicación de las causas de cesación previstas en el art. 152 CC (EDL 1889/1). Ahora bien, la jurisprudencia del Tribunal Supremo también ha señalado que la normativa prevista en los arts. 142 y ss. CC (EDL 1889/1) sí que resulta adecuada cuando la obligación de pago de alimentos es la que media entre los padres y sus hijos mayores de edad o emancipados (por todas, STS de 5 de octubre de 1993 ). No obstante, cuando estos últimos conviven con uno de sus progenitores, es necesario tener en cuenta, a efectos de legitimación, la especialidad prevista en el art. 93.II CC (EDL 1889/1), que habilita al conviviente para reclamar los alimentos de sus hijos mayores, pues esta petición no se fundamenta 'en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran' ( STS de 24 de abril de 2000; rec. nº 4618/1999 ). En todo caso, por lo que aquí interesa, cabe aplicar en términos generales el régimen jurídico previsto en los arts. 142 y ss. CC (EDL 1889/1) (de hecho, al mismo se remite el art. 93.II CC (EDL 1889/1)), lo que incluye las causas de extinción de la pensión de alimentos enunciadas en el art. 152 del mismo texto legal . La obligación de prestar alimentos a los hijos no se extingue por el mero hecho de alcanzar éstos la mayoría de edad. La STS nº 547/2014, de 10 de octubre (rec. nº 1230/2013 ) recuerda que dicha obligación 'se extiende hasta que estos alcanzan la 'suficiencia' económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS 5 de noviembre de 2008 )'. De esta forma, la carga de la prueba de que la necesidad ha sido generada por la propia actuación del hijo corresponde a quien postula la supresión de la pensión de alimentos, tal y como se deduce de la STS nº 991/2008, de 5 de noviembre (rec. nº 962/2002 ). En cambio, cuando es el hijo mayor el que reclama alimentos, es él quien 'ha de probar que está desasistido del sustento diario, alojamiento, vestido, asistencia médica y en determinados supuestos, de la instrucción cultural y profesional y que se halla en una situación de incapacidad total o parcial para realizar trabajos retributivos sean de tipo intelectual o manual' ( STS nº 655/2004, de 30 de junio; rec. Nº 5011/1999 ). Finalmente, en lo que respecta a la causa de extinción prevista en el apartado 3º del art. 152 CC (EDL 1889/1) (posibilidad del alimentista de ejercer un oficio, profesión o industria), hay que recordar que el Tribunal Supremo ha señalado que 'tal ejercicio de oficio, profesión o industria no ha de entenderse, cual pretende el recurrente, como mera capacidad subjetiva, sino como posibilidad concreta y eficaz en relación con las circunstancias' ( STS de 10 de julio de 1979 ). Es por ello que esta Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Alicante ha seguido como parámetro principal para determinar la procedencia de una pensión de alimentos a favor de un hijo mayor de edad conviviente con el otro progenitor el de la necesidad (por todas, sentencia nº 212/2014, de 24 de abril; rollo nº 614/2013 ). Y en relación a las posibilidades de acceder al mercado laboral, hemos considerado particularmente la situación de crisis económica por la que atraviesa el país en los últimos años, llevando a cabo una interpretación progresiva del art. 152 CC (EDL 1889/1) con arreglo a lo previsto en el art. 3 CC (EDL 1889/1) (en este sentido, sentencia nº 209/2014, de 17 de abril; rollo nº 730/2013 ). También hemos indicado que 'la vida económicamente independiente ha de tener una mínima duración y continuidad' para que pueda provocar la extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad ( sentencia nº 250/2013, de 13 de mayo; rollo nº 899/2012 )'.

En nuestro supuesto Jose Francisco ha cumplido 21 años, aunque no se le haya apreciado discapacidad alguna lo cierto es que está diagnosticado de déficit de atención e hiperactividad y en tratamiento psicológico desde antes del divorcio. No se cuestiona que vive con su madre en el domicilio familiar. No consta que curse estudio alguno. En cuanto a su actividad laboral esta ha sido esporádica. Ciertamente según su madre que resulta creíble en este aspecto se embarco con el padre teniendo 16 años pero no pudo seguir con la actividad, después ha trabajado de camarero o de peón sin dar de alta en la Seguridad Social y el verano de 2014 trabajo de reponedor los meses de verano unas seis horas a la semana cobró 320,53€ entre julio y agosto (f.99); lo que resulta compatible con lo afirmado por el recurrente en cuanto al escaso tiempo de empleo. Está inscrito en un plan para incentivar el empleo juvenil de la Generalitat y en el Servef (f. 100 a 103). Pues bien teniendo en cuenta todos estos parámetros no puede decirse que Jose Francisco muestre una actitud de apatía ente la posibilidad de incorporarse al mercado laboral, pues ha desempeñado trabajos si bien meramente eventuales y se inscribe además del en el Servef en un plan de empleo juvenil. Vista su escasa cualificación, ya que dejo la escuela tempranamente dadas sus dificultades diagnosticadas, es perfectamente creíble que sea uno mas de los jóvenes víctimas de las terribles cifras de paro juvenil en el país que conlleva la actual crisis económica, hecho notorio no necesitado de prueba. En esta tesitura, vistas las circunstancias del alimentista la Sala considera que procede mantener los alimentos en la misma cuantiá si bien dada su edad limitandolos temporalmente a dos años a partir de esta resolución, tiempo que se considera suficiente para su inserción en el mercado de trabajo.

Se desestima el motivo.

CUARTO.-No se imponen costas en razón de la materia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Estimar el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Gerardo contra la Sentencia de fecha 21 de Abril de 2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Elche , que se modifica en el único extremo de limitar los alimentos en favor de Jose Francisco a dos años a partir de esta resolución, sin costas y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.