Sentencia Civil Nº 382/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 453/2015 de 15 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00382/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000453 /2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a dieciséis de Diciembre de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 18/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Siero, Rollo de Apelación nº 453/15, entre partes, como apelante y demandante DON Mateo , representado por la Procuradora Doña Miriam Menéndez Díaz y bajo la dirección de la Letrado Doña Julia González Lesmes, y como apelada y demandada ENRIQUE ALONSO ASESORES, S.L., representada por el Procurador Don Mario Emilio Solís Rodríguez y bajo la dirección del Letrado Don José Díaz Fonseca.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Siero dictó sentencia en los autos referidos con fecha treinta y uno de julio de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Mateo , representado por la procuradora Dª Miriam Menéndez Díaz, frente a 'ENRIQUE ALONSO ASESORES S.L.', representada por el procuradora D. Emilio Solís Rodríguez, y ABSUELVO a ésta de todas las peticiones efectuadas en su contra.

Sin expreso pronunciamiento en costas.'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Mateo , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.-Enrique Alonso Asesores, S.L. prestó servicios de asesoramiento fiscal y cumplimentación de la declaración del IRPF a Don Mateo en los ejercicios 2.006 a 2.009, ambos inclusive, con el resultado de que, en cada uno de los dichos ejercicios, la Agencia Tributaria apreció incorrecciones con propuesta de nueva liquidación, más gravosa para el sujeto del tributo, aceptada por éste, que incluía intereses de demora y que, asimismo, determinó una sanción por infracción tributaria.

Los errores detectados por la Agencia son varios y uno de ellos, que se repite en todos los ejercicios, es la indebida deducción por el declarante sujeto del tributo por inversión en vivienda habitual.

Así las cosas, Don Mateo accionó frente al asesor imputándole las consecuencias patrimoniales negativas derivadas de los expedientes de liquidación y sanción, más concretamente, las cantidades devengadas por intereses, recargos y sanciones en razón de un defectuoso asesoramiento y cumplimentación incorrecta de la declaración del IRPF, interesando su condena al pago de aquéllas y, además, la suma de 11.000 € por daño moral.

El demandado se defendió arguyendo, en sustancia, que la confección de la declaración se practicó en base a los datos suministrados a tal fin por el propio accionante; a la par tacha de improcedente la imputación a la parte de los recargos por apremio y los daños morales reclamados.

El tribunal de la instancia no apreció negligencia en la conducta del demandado respecto de la deducción por vivienda habitual al acoger su tesis de que cumplimentó las declaraciones de acuerdo con los datos suministrados por el propio accionante, calificó de meramente incidentales y secundarios los otros motivos por los que la Agencia consideró incorrecta la declaración y desestimó la demanda.

No conforme, el actor recurre. Argumenta la parte que si bien, efectivamente, ella proporcionó los datos al recurrido, fue éste quien incurrió en error al llevarlos a la declaración y aplicarlos a la deducción por vivienda habitual y también al consignar incorrectamente los rendimientos procedentes de inmuebles arrendados o las aportaciones a los planes de pensiones empresariales.

SEGUNDO.-Planteados así los términos del debate, es obvio que debe de hacerse análisis separado de cada uno de los aspectos respecto de los que el Servicio de Inspección apreció incorrección en las declaraciones, pues su identidad y causa es distinta, pero son comunes a todos las siguientes consideraciones que, desde un plano general, convienen a un arrendamiento de servicios de asesoramiento fiscal como el enjuiciado y éstas son, que la diligencia exigible a quien presta el servicio debe de ser la razonable acomodada a su naturaleza y circunstancias ( STS 22-4-2.012 ) que, en el caso (parafraseando la STS de 3-10- 1.998), supone en el prestador de servicio la posesión de un conocimiento legislativo y jurisprudencial suficiente y su aplicación con criterios de racionalidad, cuanto más si la interpretación de la norma no fuese unívoca; que tratándose de una responsabilidad contractual, la carga de la prueba de la responsabilidad corresponde al accionante y, como el vínculo entre partes es uno de arrendamiento de servicios, la imputación no puede hacerse tomando sólo como base el resultado, sino que, por el contrario, tanto habrá de acreditarse el nexo causal entre el servicio y el daño reclamado, como la razón de la imputación de ese daño al prestador del servicio que se dice defectuosamente prestado, si no con plena certeza si, al menos, de forma apreciable o en un grado cualificado ( STS 5-6-2.013 ), sin que sea admisible elevar a presunción de culpabilidad la no consecución del resultado perseguido, cuanto más que tampoco puede hacérsele responsable, sin más, de la aplicación o interpretación que un tercero con capacidad decisoria haga de la Ley o de la Norma (de nuevo STS 10-1-1.998 ).

TERCERO.-Expuesto lo anterior, y empezando por el análisis relativo a la incorrección por deducción de vivienda habitual, el planteamiento del actor y recurrente es que el adverso incurrió en error al cumplimentar la declaración desde el momento en que al inicio de la declaración se consignó como domicilio habitual uno en Salinas y la deducción se practicó respecto de una vivienda sita en Ribadeo adquirida por el accionante, mientras que, por su parte, la defensa del demandado se sustenta en que se limitó a aplicar la deducción de acuerdo con la información suministrada por el recurrente y que, a efectos tributarios, el concepto de vivienda habitual no puede ni debe de ser confundido con el de domicilio fiscal, siendo lo finalmente ocurrido que el recurrente no pudo demostrar o no demostró ante la Inspección que la vivienda de Ribadeo era su residencia habitual.

Pues bien, es obvio que si por vivienda habitual, a efectos tributarios y según expone el Servicio de Inspección en su propuesta de liquidación del ejercicio 2.009, debe de entenderse aquélla que constituya su residencia habitual de manera efectiva y permanente (folio 122), el conocimiento por el asesor de ese hecho a los efectos de la declaración (sin perjuicio de si, en cada caso, pudo conocerlo por otros medios) vendrá dado por las propias manifestaciones del sujeto del tributo, y esto lo admite el recurrente en su recurso cuando no pone en duda que fue la parte quien proporcionó al asesor todos los datos requeridos pero, a su vez, lleva razón en que, entonces, no se explica que en las declaraciones de los ejercicios 2.006 y 2.007, en la página 1, se consigne como domicilio habitual actual del declarante uno en Salinas (Castrillón). Cabalmente, esa discrepancia debió llevar al asesor a indagar del cliente cuantos más datos y explicaciones fuesen precisos para despejar la incógnita que sobrevenía sobre cuál era su residencia habitual, asesorándole e informándole, de persistir el actor en imputar la deducción por vivienda a la adquirida en Ribadeo, de su consideración como tal a efectos tributarios de acuerdo con el parecer de la doctrina y jurisprudencia y la posibilidad de su rechazo por los servicios tributarios de acuerdo con las circunstancias efectivamente concurrentes.

Al respecto, tanto al contestar como al ser interrogado el representante del demandado pareció excusar la contradicción aludida en la declaración introduciendo la distinción entre domicilio fiscal y vivienda habitual, pero tal explicación no se estima plausible y asumible, pues si, de acuerdo con el art. 48 de la LGT , el domicilio fiscal (que es de localización a los efectos de la relaciones con la Administración Tributaria), para las personas físicas, como regla general será el lugar donde tengan su residencia habitual y, a su vez, vivienda habitual (a efectos de deducción tributaria) es la que de modo real y continuado constituya la residencia del sujeto del tributo, es obvio que no debería de haberse dado la disparidad que resulta de la declaración y si se da, como fue el caso, el asesor debió de indagar la razón para asesorar adecuadamente al actor y cumplimentar en consecuencia la declaración.

Ciertamente la misma norma citada prevé la consideración como domicilio fiscal de otro distinto al de la residencia habitual en caso de que el sujeto del tributo desarrolle una actividad económica, que sería aquél donde desarrollase la gestión administrativa y de dirección de la actividad, pero tampoco así se podría explicar la contradicción de la declaración, pues lo que se conoce es que el actor ejerce la profesión de veterinario, es administrador de una sociedad 'Clínica Veterinaria Rivamas, S.L.', cuyo objeto social son las actividades propias de veterinaria, con domicilio social en La Fresneda, Pola de Siero, y ejerce su actividad en el Centro Ecuestre Asturcón situado en El Molinón, Villapérez (folio 122 vuelto).

Con todo, la declaración de un domicilio habitual distinto de la vivienda sometida a deducción ocurre en las declaraciones de los ejercicios 2.006 y 2.007, pero no en las correspondientes a los años 2.008 y 2.009; en estos dos últimos coincide el domicilio consignado como habitual con el de la vivienda cuya adquisición se pretendió deducir, de forma que sólo respecto de los dos primeros es predicable la expuesta negligencia atribuible al demandado, pues, como también se ha dicho, es lógico suponer que la cumplimentación de la declaración se hizo por el demandado con los datos suministrados por el actor y, en consecuencia, que así ocurrió con los ejercicios de los años 2.008 y 2.009, respecto de los que el actor habría informado al recurrido de que la vivienda de Ribadeo era su residencia habitual, sin que se haya acreditado que el demandado tuviese un conocimiento que le llevase a cuestionar la veracidad de esa afirmación a los fines y efectos tributarios, advirtiendo en su caso de ello al recurrente. Correlativamente, como la sanción tributaria correspondiente a esos dos ejercicios fue por deducción indebida de la vivienda, también debe rechazarse la imputación de la misma al demandado.

Concretada la negligencia en que incurrió el demandado, lo siguiente es establecer su conexión causal con el resultado tributario y, en su caso, la imputación de éste a la parte; y en cuanto a lo primero, el plano fenomenológico o causal, la conexión es evidente, pues la incorrección detectada por el Servicio de Inspección deviene de que la vivienda de Ribadeo no podía ni debía ser considerada como residencia efectiva y habitual del sujeto del tributo; y respecto del plano de la imputación, cabe decir otro tanto de lo mismo, pues en cuanto que, con un grado de probabilidad razonable, de haber el recurrido indagado frente al actor sobre la verdadera condición de la vivienda de Ribadeo como habitual a los efectos tributarios, otro podría haber sido el resultado y si, aún advertido el actor de las dificultades para su consideración como tal hubiese éste persistido en la idea, quedaría exonerado de responsabilidad, pero tal no se acredita que fue su proceder, sino más certeramente, según resulta de su propio alegato defensivo, que se limitó a una actitud pasiva, asumiendo, sin cuestionarlos ni examinarlos, los datos proporcionados por el actor.

Para acabar, la declaración de imputación no decae porque el actor hubiese dado su conformidad a la propuesta de liquidación del ejercicio 2.009, que concluye afirmando que la vivienda de Ribadeo no es su vivienda habitual (folio 34 y 122); esgrimir esa conformidad tanto supone como hacerlo del criterio de proximidad de la causa o del de imputación de competencia propia de la víctima, lo que, a su vez, lleva a considerar y razonar sobre las efectivas posibilidades de éxito de impugnarse el criterio del Servicio de Inspección; y al respecto no es sólo que el representante del recurrido, al ser interrogado, dejó traslucir con sus declaraciones las dificultades probatorias inherentes a la demostración de la vivienda de Ribadeo como habitual, sino que, sobre todo, son las detalladas explicaciones desarrolladas por el Servicio de Inspección en la propuesta de liquidación del ejercicio del año 2.009 (folios 122 y vuelto) las que evidencian la notable dificultad que concurría en el caso para armonizar la consideración de la vivienda de Ribadeo como vivienda habitual con las obligaciones profesionales del actor y otros aspectos.

CUARTO.-Como se ha expuesto, la incorrección detectada por la Administración no se concretó sólo a la deducción por vivienda, sino que la apreció también en cuanto a otros apartados de la declaración. El recurso se refiere a dos, los rendimientos procedentes de inmuebles arrendados y las aportaciones de planes de pensiones, pero respecto de ambos (como de otras incorrecciones detectadas por el Servicio) no existe prueba concluyente de que se trata de errores palmarios en que incurrió el demandado y no el resultado de la aplicación por la Administración de la norma de acuerdo con sus propios criterios.

En efecto, no se incorporó prueba pericial técnica de la que resultase que el recurrido incurrió en error palmario e inexcusable en esos aspectos de la declaración, antes al contrario, el representante de la demandada, en el interrogatorio, dejó entrever su desacuerdo con el proceder de la Administración, sin que obre la referida prueba técnica que dota al tribunal de un conocimiento cierto sobre la bondad de los criterios aplicados por la Administración o su desviación respecto de otro proceder y criterio más próximo a la actuación desplegada por el demandado.

Por tanto, y concluyendo, del análisis de los daños de carácter patrimonial, debe el demandado resarcir al actor la suma por los intereses devengados que resultaría de una declaración correcta en la que no se hiciese deducción por vivienda habitual correspondiente a los ejercicios 2.006 y 2.007, a determinar en ejecución de sentencia ( art. 219.2 LEC ), con exclusión del recargo por apremio, pues la dilación en el pago no puede trasladarse a la demandada y, asimismo, deben rechazarse las indemnizaciones solicitadas relativas a los ejercicios 2.008 y 2.009.

QUINTO.-Otro daño interesado de indemnización es el moral, sustentado en la ansiedad y zozobra que causó al actor verse sometido a una inspección tributaria (entre mayo del año 2.011 a agosto del 2.013); obviamente la escasa entidad del daño patrimonial imputable al demandado debilita la legitimidad del resarcimiento reclamado por este otro daño, pero es que, sobre todo, se ha de considerar, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, que si bien son distintos el daño en la esfera patrimonial y en la moral, pudiendo concurrir y traer por causa un incumplimiento contractual de contenido puramente patrimonial, la sola frustración del fin del contrato no puede erigirse en causa fenomenológica suficiente para tener por concurrente y acreditado el daño, siendo que cualquier incumplimiento es susceptible de producir inquietud o desasosiego, de forma que para evitar una excesiva e indebida expansión de ese tipo de daño habrá de recurrirse a criterios de imputación objetiva, cual sería el de la relevancia del daño puesto en relación con el contenido del contrato y los deberes que incumben a los contratantes ( STS 10-3 - 2.009 , 15-6-2.010 , 13-4-2.012 ), y en este sentido no se aprecia la concurrencia de una realidad especialmente grave que permita apreciar situaciones de molestia, disgusto o zozobra de entidad superior a la ordinaria como es el caso de estar sometido a una inspección tributaria por declaración del IRPF ( STS 15-7-2.004 Y 19-12-2.005 ).

La estimación parcial de la demanda conlleva ratificar el pronunciamiento de la instancia sobre las costas, aunque sea por razón distinta, pronunciamiento que el recurrido sostuvo en su oposición al recurso que había devenido firme e inmodificable porque el recurrente en su escrito de recurso no hizo expresa mención a aquél de acuerdo con el art. 458.2 LEC , lo que conviene aclarar que no es así a los puros fines dialécticos, pues este alegato carece de influencia en el resultado y la aclaración es el sentido de que la doctrina jurisprudencial ha proclamado que no es preciso una referencia expresa sobre los pronunciamientos objeto de recurso si la sentencia fuese plenamente desestimatoria, debiendo entenderse que se extiende a la totalidad ( STS 15-7-2.009 ) o cuando el pronunciamiento es único ( STS 25-5-2.010 y 9-12-2.010 ), así como que el predicho artículo 458.2 LEC debe de interpretarse con flexibilidad y no desde el rigor formal, posibilitando el derecho a la tutela en los sendos planos convergentes de la parte a recurrir y del recurrido a defenderse en el recurso, de forma que si es posible, sin detrimento de uno y otro y de la seguridad jurídica, establecer el alcance y objeto del recurso no debe ponerse cono óbice a su admisión y resolución la literalidad de la predicha norma ( STS 22-3 Y 6-6-2.011 ).

En suma, se estima parcialmente el recurso y se revoca la sentencia recurrida y en su lugar se dicta otra por la que con estimación parcial de la demanda se condena a la demandada a satisfacer al actor la suma que resulte de las siguientes bases: la cantidad que, aplicando una regla proporcional, sobre la resolución de liquidación de la Agencia Tributaria relativa a los ejercicios 2.006 y 2.007, corresponda, respecto de los intereses, a la deducción por vivienda habitual, desestimándola en lo demás.

SEXTO.-No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Mateo contra la sentencia dictada en fecha treinta y uno de julio de dos mil quince por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Siero, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA,dictando otra por la que estimamos parcialmente la demanda y condenamos al demandado a satisfacer al actor la suma que resulte de la siguiente base: cantidad que aplicando la regla proporcional sobre las resoluciones de liquidación de la Agencia Tributaria correspondientes a los ejercicios 2.006 y 2.007 corresponda, respecto de los intereses, a la deducción por vivienda.

No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de la instancia ni de esta alzada.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.