Sentencia Civil Nº 382/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 414/2015 de 26 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 414/15 - AUTOS Nº 100/14
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16
ASUNTO: DIVORCIO
PONENTE SR. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
S E N T E N C I A N Ú M. 382/15
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
MAGISTRADOS
D. RAMON RUIZ JIMENEZ
D. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ
En la Ciudad de Granada, a veintisiete de Noviembre de dos mil quince.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo na 414/15- los autos de DIVORCIO nº 100/14 del Juzgado de Primera
Instancia nº 16, seguidos en virtud de demanda de DOÑA Elisenda contra DON Luis Andrés , siendo parte
el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha veintidós de abril de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por el Procurador Sra Procuradora Sra. Álvarez Camacho en nombre de Elisenda contra Luis Andrés .

Y en consecuencia DEBO DECRETAR Y DECRETO EL DIVORCIO del matrimonio contraído entre Elisenda y Luis Andrés en fecha veintidós de agosto de 1992 con todos los efectos legales y en especial los siguientes: -La separación de los litigantes, suspendiéndose la vida en común de los casados.

-La revocación de consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Y debo aprobar y apruebo como medidas definitivas las siguientes: 1, Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar al hijo y a la madre.

2, se impone al padre la obligación de abonar alimentos a favor del hijo en la cantidad de 150 euros mensuales.

Dicha cantidad deberá abonarse las 12 mensualidades de año , en el nº de cuenta designada por la madre , durante los cinco primeros días de cada mes y actualizarse con efectos de uno de enero de cada año de conformidad con el incremento experimentado por el IPC y publicado por el INE u organismo que en su caso pudiera sustituirle.

3, los progenitores deberán contribuir a los gastos extraordinarios por mitad, cada uno.

Una vez firme la presente se producirá la disolución del régimen económico matrimonial' .



SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO .- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan los de la resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los siguientes, fundamentando por remisión respecto de los mismos.



SEGUNDO .- Recurre el consorte masculino y padre la sentencia de divorcio. La sentencia referida, otorga el uso de la vivienda familiar al hijo y a la madre en cuya compañía queda, fijando una pensión alimenticia con cargo al padre de 150 ? mensuales.

Pide el padre con carácter principal se le otorgue a él, el uso de la vivienda y que la madre la abone al hijo una pensión de 150 ?. Con carácter subsidiario la guarda y custodia compartida por meses alternos, el pago de los gastos de la vivienda e hijo al 50% y la sufragación de los alimentos por cada progenitor en el uso que le corresponda tener al descendiente consigo. Alternativamente, pide limitar el uso de la vivienda por el hijo y madre, hasta la liquidación de la Sociedad Legal de Gananciales y la obligación del padre al pagar una pensión de 100 ? mensuales, mientras no obtenga ingresos.

En la contestación a la demanda, efectuada por el padre, solicitó se revocara la sentencia estimando lo que pidió en el recurso. En la exposición judicial del menor, practicada con fecha 9 de octubre de 2014 , manifestó no sabia si quería vivir con el padre o con la madre. Que quería residir en La Zubia (Granada).

Que su madre trabajaba en una cafetería. Que padre no había trabajado nunca. Que si se concediera la guarda y custodia compartida, no querría ir a vivir fuera de la casa, sino permanecer en la misma y que los padre fueran a ella.



TERCERO.- Señalaba la sentencia de esta Sala de 1 de Diciembre de 2.006 que la guarda y custodia es un derecho-deber atribuido por razones funcionales a uno de los progenitores ( artículo 159 del código civil ), pero que siempre se ejerce en beneficio e interés de los hijos, de modo que el progenitor a quien se le atribuye debe ejercerla con responsabilidad y madurez de juicio, cumpliendo con sus deberes de cuidado y atención en su función de guarda y esforzándose en encontrar criterios y principios de educación y formación del hijo en colaboración con el otro progenitor, pues ambos ostentan la patria potestad y los hijos no deben perder las referencias familiares del progenitor no custodio, lo que impone y exige una fluida comunicación entre los progenitores, no tanto para la toma de decisiones diarias, cuanto para el adecuado conocimiento del estado y evolución del hijo y a fin de poder adoptar las decisiones trascendentes para su desarrollo, procurando que los hijos queden a salvo de los conflictos existentes entre ellos.

Por su parte la sentencia de 28 de Marzo de 2.008 , después de poner de relieve la dificultad de establecer criterios generales para atribuir la guarda a uno u otro de los progenitores, señalaba que serian las circunstancias concurrentes las que debían tenerse en cuenta, y todo ello presidido por el interés del menor, supremo principio que rige esta institución, como se desprende del artículo 39 de la CE ., del propio código civil y de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, y de los tratados internacionales, como la Convención sobre los Derechos del Niño, de Nueva York, de 20 de noviembre de 1989, así como en la Carta Europea de los Derechos del Niño, Resolución A 3-0172/92, aprobada por el Parlamento Europeo. Cómo el interés del menor es un concepto jurídico indeterminado, como señalaba esta Sala en sentencia de 17 de Julio de 2.009 , para su aplicación debe tenerse presente no solo las circunstancias ya acaecidas sino las que se prevean razonablemente que puedan suceder y los efectos que aquellas han producido en el menor o estas puedan producir en el futuro. Igualmente se decía en la sentencia de esta Sala de 16 de Mayo de 2.008 que este superior interés del menor supone que ha de darse especial incidencia a las necesidades y conveniencias de este y razonar en que medida viene afectado su beneficio o provecho por la medida acordada o por la que se pretende, dado que en los artículos 92 , 94 , 156 in fine, 158 y 159 del código civil se confieren al Juez -a salvo el acuerdo de los cónyuges, que es el principal criterio que ha de valorarse para adoptar estas medidas, a tenor de los artículos 91 y 156 del código sustantivo- amplias facultades para regular el ejercicio de este derecho, hasta el punto de que autoriza al Juez a tomar medidas tan graves como privar de la patria potestad a los progenitores 'cuando en el proceso se revele causa para ello' -art. 92- a limitar o suspender el derecho de visita 'si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial', como dice el art. 94 en sede matrimonial, o en general, adoptar las disposiciones apropiadas a fin de evitar perturbaciones dañosas 'en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda' o cualquiera que sea la situación 'tomar las disposiciones oportunas para apartar al menor de un peligro o evitarle perjuicios -art.

158- o privarle parcialmente de las funciones de la patria potestad con fundamento en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma -artículo 170 del código sustantivo.



CUARTO.- En cuanto a los alimentos, la determinación de su cuantía proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( artículo 146 C.C .), es facultad de la Sala de Instancia (Ss.T.S. 20 de diciembre de 1934, 28 de junio de 1951, 21 de diciembre de 1951, 30 de diciembre de 1986, 18 de mayo de 1987 y 28 de septiembre de 1989), estando informada, así mismo, toda la normativa legal relativa a ellos, por el criterio fundamental del favor filii' (Ss.T.S. de 31 de diciembre de 1982 y 2 de mayo de 1983), debiendo decirse que a efectos de la fijación de alimentos lo que el artículo 146 C.C . tiene en cuenta, no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal sentenciador de instancia (Ss.T.S. de 6 de febrero de 1942, 24 de febrero de 1955, 8 de marzo de 1961, 20 de abril 1967, 2 de diciembre de 1970, 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978). Ha declarado esta Sala reiteradamente, y es criterio de la misma, que debe fijarse la cantidad mínima que cubra lo preciso para la subsistencia, siendo ajena a este Tribunal, la problemática, que en su caso, puede suscitarse, a alegar en su momento, ante quien y como corresponda, si no puede el obligado a ello cumplir con su obligación. Nos regimos ante cuestión de ' ius cogens', derecho imperativo o necesario, en el que el Tribunal no está sometido a las peticiones de las partes, sino a los superiores intereses de los menores.



QUINTO.- Deben imponerse a la parte apelante las costas del recurso ( art. 398-1 L.E.C .) Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Se confirma la Sentencia. Se condena a la apelante al pago de las costas del recurso. Con pérdida del deposito si se hubiere constituido.

La presente es susceptible de recursos extraordinarios por interés casacional e interés procesal, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.