Sentencia Civil Nº 382/2015, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 39/2015 de 26 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 39/2015

GUARDA Y CUSTODIA NUM. 13/2014

TORTOSA NUM. CINCO

S E N T E N C I A NUM. 382/15

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

D. Manuel Horacio Garcia Rodríguez

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona, a 26 de octubre de 2015.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por D. Julio , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martínez Bastida y asistido de la Letrada Sra. Pla Mayor contra la sentencia dictada en fecha 25 de junio de 2014 en el procedimiento de Guarda y Custodia nº 13/2014 del Juzgado de Primera Instancia 5 de Tortosa , al que se opuso Dª. Azucena , no comparecida en esta instancia, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Julio contra Azucena , debo acordar las siguientes medidas de la situación que se constituye, dejando sin efecto las adoptadas por auto de fecha 18 de noviembre de 2013 dictado en los autos 536/12 de este mismo Juzgado:

1) Se atribuye la guarda y custodiadel menor Vicente a la madre Azucena , continuando la patria potestad compartida.

2) Se fija, en concepto de pensión por alimentosa favor del hijo menor, y a cargo del padre, la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300'00€) mensuales, que deberá ser abonadas por el padre durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto señale la madre. Dicha cantidad será actualizada con efecto de uno de enero de cada año, con arreglo a la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya. Dicha pensión no incluye el pago de los gastos extraordinarios, entre ellos, los sanitarios no cubiertos por la sanidad pública, que se efectuará por ambos cónyuges por mitad.

3) Se establece a favor del padre, como régimen de visitas y comunicacionescon respecto de su hijo Vicente , el siguiente:

a) fines de semana alternos desde le viernes a las 19 horas hasta el domingo a las 20 horas, con más el festivo o 'puente' unido al fin de semana.

b) Las vacaciones escolares serán por mitad entre ambos progenitores. Mientras el menor no esté escolarizado, se partirán los meses de julio y agosto por quincenas (con intercambios los días 1 y 15 a las diez horas) comenzando la madre los años pares. Cuando el menor esté escolarizado, al anterior régimen de julio y agosto se añadirán los días de junio y septiembre correspondientes, de manera en que se respete y continúe la alternancia de períodos entre los progenitores.

c) Las vacaciones de semana santa y navidad serán también por mitad, realizándose el intercambio de estas últimas el 30 de diciembre a las 20 horas, y correspondiendo a la madre el primer período de los años pares.

d) Todo ello, además, teniendo en cuenta que se trata de un régimen subsidiario a la falta de acuerdo entre los progenitores y que se deberán respetar la flexibilidad de comunicaciones con el menor y el progenitor que no lo tenga consigo.

No procede la imposición de costas en el presente proceso'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la demandada así como el Ministerio Fiscal, en base a las alegaciones que son de ver en los escritos presentados.

TERCERO.-En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Díaz Muyor.

Fundamentos

PRIMERO.-La apelación se alza contra el pronunciamiento de la sentencia recurrida respecto de la atribución en favor de la madre respecto del hijo común de los litigantes Vicente , actualmente con poco mas de tres años de edad, invocando sustancialmente error en la valoración de la prueba.

Al respecto debe decirse que la controversia sustancialmente se suscita respecto de la guarda y custodia del menor Vicente , alegando el padre una incorrecta valoración de la prueba por parte del Sr. Juez de instancia y en particular al negar que el apelante tenga una residencia propia, ignorar la flexibilidad laboral de que dispone el apelante para asumir la guarda del menor y sin valorar adecuadamente el comportamiento de la madre, al proceder de forma unilateral a fijar su domicilio en Barcelona, alegando razones de empleo y proximidad familiar.

Para el correcto entendimiento del recurso debe decirse que los litigantes procedieron a romper su relación a finales del año 2013 y en situación se dictó un auto de medidas cautelares por el que se atribuía a ambos progenitores la guarda y custodia compartida del hijo común. Esta situación, que inicialmente se vino cumpliendo por ambos progenitores se vio frustrada por la decisión unilateral de la madre, durante la tramitación del litigio, de fijar su residencia en Barcelona, donde residen sus familiares próximos y haber accedido a un puesto de trabajo con horario de 9:30 h. a 14 h en un negocio familiar. De otra parte, dados los términos del recurso debe considerarse probado, pese lo dicho por la sentencia, que efectivamente el apelante Sr. Julio tiene residencia propia, en la que obviamente podría dar cobijo al hijo cuando proceda la guarda del mismo. También debe considerarse probado que ambos progenitores presentan aptitud y cualidades para atender al menor, debiendo por ello valorarse la situación actual, creada por la madre, desde la perspectiva que se expone a continuación.

SEGUNDO.-La cuestión planteada debe partir de las siguientes premisas:

Los hijos no nacen anclados a un lugar físico determinado, a una ciudad o a un territorio sino que, en todo caso, están fuertemente vinculados al domicilio de su familia y al lugar en el que desarrollan la vida habitual sus progenitores. Cuando se produce la separación de éstos y el cambio de domicilio de alguno de ellos, es deseable que se mantenga una cierta normalidad para que los cambios consiguientes a la ruptura afectiva entre sus padres no le repercutan negativamente, pero no es éste un bien absoluto en sí mismo, puesto que lo esencial sigue siendo la determinación del superior interés del menor.

De otra parte es procedente recordar que ningún ciudadano está obligado a mantener su domicilio en un lugar determinado. La libertad de fijación de la propia residencia conforma un derecho fundamental consagrado en nuestra carta magna y en la tradición constitucional del mundo occidental. En consecuencia, la decisión de la actora de cambiar de residencia, no es un elemento que pueda repercutir negativamente en la determinación del interés del menor.

Es cierto de que existen precedentes jurisprudenciales en los que el cambio de residencia de uno de los progenitores no está justificado por otra razón que por una voluntad de perjudicar la relación de los hijos con el padre o madre con el que no conviven habitualmente, y que tales cambios se producen de forma súbita, con un cierto grado de ocultación y como expresión de una voluntad decidida de que la relación de los hijos con el progenitor no custodio se dificulte y quede interrumpida, pero incluso sino nos hallaremos en este supuesto, no probado en este caso ya que la madre ha decidido ubicar su residencia en una ciudad (Barcelona) donde tiene cierto grado de arraigo (familia) y trabajo, y pese a que de esta forma se impide la adopción de una guarda y custodia compartida dada la distancia entre los domicilios de los progenitores, existen otros elementos preponderantes que deben ser objeto de consideración.

El principio rector que debe ser observado es el que atiende al 'interés del menor', elevado a rango constitucional (ex art. 39 de la Constitución Española ), procurando ante todo el beneficio o interés material y moral de los menores en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima incluso de los legítimos intereses de sus progenitores. Dicho principio, que no pretende otra cosa que la protección integral y preferente de los hijos menores, aparece también proclamado en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como La Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1959, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo, Resolución A3-0172/92, así como en los arts. 2 y 11.2 a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero 1996 de Protección Jurídica del Menor , y constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92 , 96 y 103, entre otros, del Código Civil , criterio que debe presidir siempre la aplicación de la Ley a tales conflictos.

En consecuencia, el debate que se suscita en esta apelación no debe abarcar únicamente la opción por que resida habitualmente con uno u otro progenitor, sino también cómo se ha de garantizar y asegurar la relación con el otro, en cuanto que se considera conveniente y necesario para los niños el fomento de una relación normalizada con el progenitor con el que no conviven habitualmente, sin desconocer, como hace entre otras la SAP Barcelona, de 8 de enero de 2015 , que 'el artículo 236- 11, 6 del CCCat el que exige el consentimiento de ambos progenitores para variar el domicilio de los hijos menores si el cambio los aparta de su entorno habitual, y en defecto de consentimiento exige que se solicite autorización judicial en la forma regulada en el artículo 236-13 que atribuirá la facultad de decidir a uno de ellos. La facultad de decidir el lugar de residencia de los hijos menores forma parte del contenido de la potestad parental ( art. 236-17 CCCat ) cuyas responsabilidades no quedan alteradas por la nulidad, divorcio o separación de los padres ( art. 233-8 CCCat ) que mantienen las mismas responsabilidades que en la medida de lo posible se han de ejercer conjuntamente.

En nuestro ordenamiento la atribución de la guarda de los hijos no comporta por tanto la facultad de decidir sobre el lugar de residencia de los mismos y en consecuencia, en caso de desacuerdo y planteada la controversia, es la autoridad judicial la que resuelve a cual de los progenitores le atribuye la facultad de decidir.

No obstante, el conflicto de intereses que produce la decisión de la madre o su voluntad de marchar a otra población con sus hijos es claro. De una parte el derecho de la misma de cambiar su residencia, de otra parte el derecho del padre a seguir manteniendo la relación con sus hijos y a participar en su formación y el derecho de los niños a mantener la relación con ambos progenitores. Dicho conflicto debe ser resuelto de forma que el interés y necesidades del hijo quede menos comprometida, no fijando la la ley criterios o parámetros que nos permitan una concreción del interés del menor al tratar este tipo de cuestiones. La STS de 26 de octubre de 2012 únicamente se refiere a la ponderación de la necesidad y proporcionalidad del cambio de residencia de una menor y que en función de ello se ha de determinar el régimen de guarda y de visitas. Dicha doctrina es reiterada en reciente sentencia de fecha 20 de octubre de 2014 (ROJ: STS 4072/2014).

Por su parte, la Comisión Europea de Derecho de familia (dentro del ámbito de la Unión Europea) ha elaborado unos Principios de Derecho Europeo de Familia relativos a la responsabilidad parental, en cuyo capítulo V bajo la rúbrica de 'Contenido de la responsabilidad parental', principio 3:21 ' Cambio de residencia ' indica '(3) La autoridad competente tendrá especialmente en cuenta: (a) la edad y la opinión del niño; (b) el derecho del niño a mantener relaciones personales con los otros titulares de la responsabilidad parental; (c) la capacidad y voluntad de los titulares de la responsabilidad parental para cooperar; (d) la situación personal de los titulares de la responsabilidad parental; (e) la distancia geográfica y las facilidades de acceso; (f) la libre circulación de personas.

En el ámbito de la Conferencia de la Haya de Derecho internacional privado como resultado de una reunión entre expertos de varios Estados celebrada en Washington en marzo de 2010 se publicó un número especial de la International Family Law que recogía las aportaciones realizadas y las conclusiones fueron recogidas en una Declaración sobre la reubicación familiar internacional estableciendo una lista de elementos que debían ser tenidos en cuenta por la autoridad competente en el ejercicio de la facultad discrecional de autorizar o no el traslado. Así se hace referencia al derecho del niño a mantener relacionales personales con ambos progenitores; la opinión del menor; las razones del traslado; la existencia de un clima familiar violento; las relaciones familiares previas; las decisiones familiares previas en materia de custodia y derechos de visita; el impacto de una negativa al traslado sobre el niño y los padres; la naturaleza de las relaciones paternofiliales y el compromiso del progenitor que quiere trasladarse respecto al mantenimiento de las relaciones personales con el otro progenitor; si las propuestas para el ejercicio del derecho de visita son realistas, entre otras.

Dichos criterios están pensados en los cambios de residencia que implican un cambio de país, pero son igualmente aplicables cuando el cambio se plantea respecto a dos ciudades dentro del mismo país pues las consecuencias en la mayor parte de los casos son similares.

TERCERO.-Por ello, con independencia del reproche que cabe efectuar sobre el comportamiento al progenitor custodio, lo que debe primar es el interés del menor, y como ha señalado el TS en su sentencia de 31/1/2013 , siempre deberá tenerse en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público y en el presente caso, y como ya se ha expuesto, no parecen existir datos que pongan de manifiesto perjuicio alguno para el menor, dada su corta edad, para seguir conviviendo con su madre y no haber establecido un relevante nivel de arraigo en el lugar de residencia del padre.

Obviamente el tribunal es consciente de que esta situación fáctica no debe impedir un frecuente contacto con el padre, que padece las consecuencias de la decisión materna, por lo que resulta procedente arbitrar medidas para corregir esta situación y por ello se fija el siguiente régimen de visitas:

- Se fija un régimen de visitas consistente en dos fines de semana alternos al mes, con inicio los viernes por la tarde, al finalizar la actividad escolar obligatoria y retornando el mismo al domicilio materno los domingos. El padre recogerá el menor a la salida del centro escolar al que acuda cada viernes, y la madre se desplazará cada domingo a recoger el menor al domicilio paterno, que deberá ser devuelto a las 18 h. Cada progenitor asumirá los costes del desplazamiento que le corresponda realizar y los del menor. Los padres podrán delegar en terceras personas la recogida y entrega del menor.

- Con la finalidad de paliar el déficit de relación que a consecuencia de las nuevas circunstancias debe soportar el padre, es justo atribuir al mismo la totalidad de las vacaciones de Semana Santa y de la semana blanca, si el menor la tuviera en su régimen escolar, y se agregan los puentes y festivos inmediatos a los fines de semana en los que tenga a la guarda del menor.

- En relación a las vacaciones de Navidad, esta se dividirán en dos periodos: a) desde el cese de las actividades de escolarización del menor hasta el día 31 de diciembre, y b) desde el dia 1 de Enero hasta el inicio del régimen de escolarización del menor. El padre ostentará el derecho a elegir cada año el periodo que interese tener al menor bajo su guarda.

- En relación a las vacaciones de verano, estas se dividirán en los siguientes periodos:

a) desde la finalización del periodo lectivo hasta el día 30 de junio.

b) desde el 1 al 15 de julio

c) desde el 16 hasta el 31 de julio

d) desde el 1 de agosto hasta el 15 de agosto

e) desde el 16 de agosto hasta el 31 de agosto.

f) desde el 1 de septiembre hasta el inicio del periodo correspondiente.

Cada año, el padre elegirá de forma exclusiva 3 de los 4 periodos comprendidos en las letras b), c), d) o e) para mantener la guarda del menor durante los mismos.

Cada año de forma alterna, un progenitor elegirá entre el periodo a) o f), correspondiendo la elección los años pares al padre y los impares a la madre.

CUARTO.-Dada la estimación parcial del recurso no procede imponer a ninguna de las partes las costas causadas en esta instancia por así disponerlo el art. 398 en relación al art. 394 LEC .

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos HABER LUGAR en partea la apelación interpuesta por D. Julio contra la sentencia dictada en fecha 25 de junio de 2014 en el procedimiento 13/2014 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Cinco de Tortosa REVOCANDO PARCIALMENTE la misma en el sentido de fijar al padre el siguiente régimen de visitas:

- dos fines de semana alternos al mes, con inicio los viernes por la tarde, al finalizar la actividad escolar obligatoria y retornando el mismo al domicilio materno los domingos.. El padre recogerá el menor a la salida del centro escolar al que acuda cada viernes, y la madre se desplazará cada domingo a recoger el menor al domicilio paterno, que deberá ser devuelto a las 18 h. Cada progenitor asumirá los costes del desplazamiento que le corresponda realizar y los del menor.

- se atribuyen al padre la totalidad de las vacaciones de Semana Santa y de la semana blanca, si el menor la tuviera en su régimen escolar, y se agregan los puentes y festivos inmediatos a los fines de semana en los que tenga a la guarda del menor.

- En relación a las vacaciones de Navidad, esta se dividirán en dos periodos: a) desde el cese de las actividades de escolarización y/o pre-escolarización del menor hasta el dia 31 de diciembre, y b) desde el dia 1 de Enero hasta el inicio del régimen de pre/escolarización del menor. El padre ostentará el derecho a elegir cada año el periodo en el que que interese tener al menor bajo su guarda, con una antelación mínima de 15 dias respecto del inicio del primer periodo.

- En relación a las vacaciones de verano, estas se dividirán en los siguientes periodos:

a) desde la finalización del periodo lectivo hasta el dia 30 de junio.

b) desde el 1 al 15 de julio

c) desde el 16 hasta el 31 de julio

d desde el 1 de agosto hasta el15 de agosto

e) desde el 16 de agosto hasta el 31 de agosto.

f) desde el 1 de septiembre hasta el inicio del periodo correspondiente.

Cada año, el padre elegirá de forma exclusiva 3 de entre los 4 periodos b), c), d) y e) para mantener la guarda del menor durante los mismos, quedando el menor con la madre en aquel periodo de los 4 citados que excluya el padre.

Cada año de forma alterna, un progenitor elegirá entre el periodo a) o f), correspondiendo los años pares al padre y los impares a la madre. El otro periodo será para el progenitor que en el año correspondiente no haya ejercitado esta facultad de elección.

No se hace pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ).

También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.