Sentencia Civil Nº 382/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 554/2016 de 25 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41, Planta 5ª - 28008

Tfno.: 914933886, 914933815-16-87

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0201350

Recurso de Apelación 554/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 99 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1.422/2013

APELANTES:Dª . Sofía , ITÂ?S ONLY ROCK AND ROLL, S.L. y ABATTE Y LOMANA, S.L.

PROCURADOR: D. MARIANO CRISTÓBAL LÓPEZ

APELADOS:D. Alfonso Y GRUPO ASESOR INFOPYME

PROCURADOR: D. VICTOR VENTURINI MEDINA

MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS, S.A.

PROCURADOR: D. FEDERICO RUIPÉREZ PALOMINO

SENTENCIA Nº 382

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

DÑA. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

DÑA. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ

En Madrid, a veinticinco de octubre de dos mil dieciséis.

La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1.422/2013 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 99 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelantes Dª . Sofía , ITÂ?S ONLY ROCK AND ROLL, S.L. yABATTE Y LOMANA, S.L., representados por el Procurador D. MARIANO CRISTÓBAL LÓPEZ y defendidos por Letrado, y de otra, como demandados-apelados D. Alfonso yGRUPO ASESOR INFOPYME, representados por el Procurador D. VICTOR VENTURINI MEDINA y defendidos por Letrado yMAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS, S.A., representada por el Procurador D. FEDERICO RUIPÉREZ PALOMINO y defendida por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18 de febrero de 2016 .

VISTO, siendo Magistrado PonenteD. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 99 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 18 de febrero de 2016 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que desestimo la demanda interpuesta a instancia de doña Sofía y de las sociedades ItÂ?s Only Rock and Roll, S.L. y Abatte y Lomana, S.L. contra la sociedad Grupo Asesor Infopyme, S.L. , su administrador don Alfonso y la entidad Mapfre Seguros de Empresas, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., absolviendo a los demandados de los pedimentos formulados en el suplico de la demanda, con expresa condena a la parte demandante al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, dándose traslado a las adversas que se opusieron al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 25 de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la Sentencia recurrida nº 75/2016, de 18 de febrero, del Juzgado de 1ª Instancia nº 99 de Madrid , dictada en el Procedimiento Ordinario nº 1.422/2013, que coincidan con los siguientes:

PRIMERO.-La reclamación de cantidad por responsabilidad contractual objeto de la demanda fue desestimada en dicha Sentencia, por razón de que la actuación profesional de la parte demandada, no fue calificada judicialmente de culposa o negligente, respecto del asesoramiento fiscal de la parte actora y apelante, porque según se dijo en su fundamento jurídico tercero, consta probado que a la demandante y a las sociedades que administra se le practicaron una serie de inspecciones por la Agencia Tributaria que detectaron determinadas irregularidades, por lo que se levantaron las correspondientes actas. El codemandado, D. Alfonso estaba autorizado, y así se desprende del documento de fecha 20 de abril de 2012, que figura aportado en el anexo al informe pericial emitido por el perito D. Pedro Francisco , para actuar en representación de la demandante y de sus sociedades, con plenas facultades, incluida la firma de las actas de conformidad. La actuación profesional de dicho asesor fiscal no parece que fuera incorrecta si nos atenemos a la declaración de la inspectora de la Agencia Tributaria que llevó personalmente la inspección, Dª Magdalena , la cual manifestó en su declaración de la diligencia final, que gran parte de los importantes gastos deducidos por Dª Sofía a través de sus empresas no tenían cobertura legal, puesto que en su mayor parte eran ajenos a su actividad profesional, gastos personales que dicha testigo calificó de 'desmesurados'. En definitiva, y como conclusión de dicha sentencia, se afirmó por el Magistrado-Juez 'a quo', que la actuación profesional, en el desempeño de los servicios de asesoramiento fiscal de D. Alfonso y de la sociedad Grupo Asesor Infopyme, S.L., no puede calificarse de negligente, sino de ajustada a los criterios de la 'lex artis' que ha de regir la actuación de dichos profesionales, sin que deba exigírsele por la parte demandante indemnización alguna como consecuencia de dicha actuación.

SEGUNDO.-La nulidad de actuaciones por defecto en la grabación del juicio ordinario es el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte actora, con base legal en los artículos 147 y 187 de la LEC . A lo que se han opuesto los codemandados, según consta en sus respectivas alegaciones de los folios 2031 a 2039 y 2043 a 2048 de autos, en que rebatieron los argumentos de la parte recurrente, explicando que en el trámite de conclusiones finales, que finalizó el 28 de diciembre de 2015, no se formuló reparo alguno por la parte demandante con relación a los defectos en la grabación del juicio ordinario.

Una vez revisada la grabación audiovisual por esta Sección, resulta que se celebró la vista del juicio ordinario el día 2 de octubre de 2015, según la Diligencia de constancia de igual fecha unida al folio 1898, en el Tomo V de autos, sin que se redactara Acta alguna. Y, por lo que respecta a los peritajes y las conclusiones, la celebración de dicho juicio ordinario solo aparece reproducido el sonido audible hasta el minuto 47, en que se dejó de escuchar con la necesaria claridad, habiendo muchas interferencias. Y a partir del minuto 1,28 se percibe un sonido muy deficiente, con más interferencias, que sigue hasta el final de la grabación, minuto 1,56.

Con arreglo a la jurisprudencia aplicable al caso, establecida en SSTS de 22-12-2009, nº 857/2009 , rec. 1591/2005, de 10-11-2011 , nº 774/2011 , rec. 1544/2009, de 26-7-2012 , nº 493/2012, rec. 2020/2009 , y de 8-5-2014, nº 241/2014, [R.J.-2.014/2.479 ], y teniendo en cuenta la doctrina de esta misma Sección, fijada en el fundamento jurídico segundo de la SAP de Madrid de 25 de febrero de 2015, rec. 672/2014 : No toda irregularidad procesal causa por sí misma la nulidad de actuaciones, ya que, como declara la STC 217/98 EDJ 1998/24927, el dato esencial es que tal irregularidad procesal haya supuesto una efectiva indefensión material, y por lo tanto, sea transcendente de cara a la resolución del pleito SSTC 205/91 EDJ 1991/10314 , 139/94 EDJ 1994/4116 y 164/96 EDJ 1996/6722 , 198/97 EDJ 1997/8138 , 100/98 EDJ 1998/3756 y 218/98 EDJ 1998/29795, SSTS de 22 de marzo de 2011 , RIPC núm. 75/2009 EDJ 2011/103551 , 28 de junio de 2011 , RIPC núm. 2156/2007 EDJ 2011/139858, STS de 14 de diciembre de 2007, RC núm. 4824/2000 EDJ 2007/274856, 22 de abril de 2010, RIPC núm. 76/2009 EDJ 2010/61321). Por esta razón la parte que la alega debe justificar que la infracción denunciada ha llevado consigo una indefensión material, que no haya sido causada por su actuación procesal ( SSTS de 14 de julio de 2010 , RIPC núm. 1914/2006 EDJ 2010/196191 , y 25 de febrero de 2011 , RIPC núm. 1234/2006 EDJ 2011/13863). Y en este caso, la parte apelante no ha justificado dicho presupuesto de indefensión determinante de nulidad, porque según ha declarado la Sala 1ª, con motivo de la resolución de un recurso en el que se planteó la existencia de defectos de la grabación del acto del juicio, es carga probatoria de la parte recurrente precisar en qué consiste la indefensión material provocada por esa circunstancia, en función de datos concretos.

No siendo esencial la grabación de la prueba pericial en este caso, a partir de la declaración del experto en temas fiscales: D. Jose Luis , porque constan en autos los respectivos dictámenes periciales, tanto el de dicho técnico, como los emitidos por D. Pedro Francisco , a los folios 230 a 263 de autos, y de MAZARS & ASOCIADOS, suscrito por D. Alejandro , folios 1241 a 1247 de autos. Y en los escritos de interposición del recurso de apelación y oposición a la misma, se pueden considerar reproducidos los argumentos de los Letrados de los litigantes, quienes dispusieron hasta el 28 de diciembre de 2015, para presentar sus conclusiones finales. Por lo que no existe suficientemente acreditada en este caso la pretendida indefensión material. Por estas razones, no se debe acoger el motivo primero del recurso, que versa sobre la nulidad del juicio ordinario, vulneración del artículo 24 de la Constitución , infracción procesal e indefensión, porque según el Auto del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 15-11-2011, rec. 2186/2010 , debe recordarse que la indefensión consistente en la infracción de las normas, que rigen los actos y garantías del proceso, ha de ser una indefensión material, real y efectiva, y en este caso, la parte recurrente no se ha visto privada en el proceso de utilizar los medios necesarios en defensa de sus pretensiones. Por lo que no concurren los requisitos de la STS nº 241/2014, de 8 de mayo , entre otras, para que prospere el actual recurso de apelación, porque los defectos de grabación apreciados por esta Sección, no son decisivos, pues pudieron ser subsanados mediante la práctica de las restantes pruebas, que si pudieron ser verificadas en autos con la necesaria claridad.

TERCERO.-Los siguientes motivos del recurso de apelación de la parte actora, después de examinar el objeto del proceso y los argumentos de la sentencia recurrida, consisten en el supuesto error en la valoración de la prueba que condujeron al juzgador de primera instancia a considerar la falta de concurrencia de los requisitos necesarios para apreciar la responsabilidad contractual del apelado. Y, por último se alega por la parte apelante la cuantificación del daño. A todo lo cual también se han opuesto ambos codemandados, en sus respectivos escritos de contra-alegaciones.

Esta Sección entiende que no se ha incurrido en la Sentencia recurrida en los referidos motivos de apelación que versan acerca de la valoración judicial de las pruebas practicadas en la primera instancia, puesto que una prueba esencial, que fue tenida especialmente en cuenta por el juzgador, fue la practicada por medio de la Diligencia Final que figura en la Diligencia de Constancia de 11 de diciembre de 2015, folio 1952 de autos, y en la grabación que le precede, conforme a la cual se practicó la prueba testifical de la inspectora de la Agencia Tributaria que llevó personalmente la inspección, Dª Magdalena , quien manifestó que se habían incoado en los últimos tiempos múltiples procedimientos de inspección tributaria de personas ligadas al mundo del espectáculo similares al que se llevó a efecto con Dª Sofía . Dicha testigo manifestó asimismo que dicha contribuyente estuvo en todo momento informada de la evolución de la inspección tributaria, por lo que, según se explicó en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, no cabía admitir la alegación que en tal sentido se efectúa en la demanda de que careciese de información al respecto. La importante reducción porcentual de la sanción tributaria por la firma de las actas de conformidad, determinó que en muchos casos se viniera produciendo, a partir de la crisis económica, dicha práctica habitual por los contribuyentes o sus representantes, como ocurrió en este caso.

El hecho de que el codemandado individual D. Alfonso decidiera firmar dichas actas de conformidad es una actuación inherente a sus facultades profesionales, y que debió valorar entre todas las alternativas posibles si ello era lo más beneficioso para la demandante o cabían otras alternativas. En la contestación a la demanda se alega por D. Alfonso que optó por firmar las actas de conformidad por la razón de que Dª Sofía se había desgravado importantes cantidades de dinero mediante la atribución de rendimientos profesionales a sus sociedades, por lo que la actuación inspectora de la Agencia Tributaria no tendría probabilidades ciertas de ser revocada en vía de recurso ante los Tribunales, lo que motivó que optara por el menor perjuicio a su cliente, beneficiándose de la reducción de la sanción por la conformidad e, incluso, evitando eventuales actuaciones penales que pudieran iniciarse, dada la cuantía de la liquidación tributaria. Esta alegación resultó corroborada en las conclusiones del dictamen pericial de MAZARS & ASOCIADOS, suscrito por D. Alejandro , folios 1241 a 1247 de autos.

CUARTO.-Los medios de prueba que se enfrentaron en este litigio fueron por un lado, dicho testimonio de la inspectora de hacienda, que es neutral y objetivo, y el citado peritaje favorable a la tesis de la parte demandada-apelada. Y por otro lado, los informes técnicos de D. Jose Luis , de D. Pedro Francisco . Prefiriendo el Magistrado-juez 'a quo' por su mayor fuerza de convicción probatoria, el resultado de la prueba testifical practicada en diligencia final. Criterio, que consideramos ajustado a Derecho, porque en la valoración conjunta de la prueba resulta lícito decantarse por aquél medio probatorio que resulte más convincente, por razón de la mayor inmediatez y neutralidad de la testigo, en su calidad de inspectora que realizó las actas de conformidad, con relación a los hechos acreditados en autos. Lo que tiene conexión decisiva con la valoración judicial de la actuación profesional de asesoramiento fiscal de la parte demandada, que es el objeto de las pruebas periciales practicadas. No se deduce de dicho conjunto probatorio que se incurriera en culpa civil alguna en la actuación profesional del asesor fiscal demandado. Y en consecuencia, en la sentencia recurrida no existe infracción de los artículos 217 y 218.2 LEC , en este caso enjuiciado, por lo que no puede prosperar el motivo de la apelación que versa sobre la carga de la prueba, y la valoración de las pruebas practicadas en el juicio ordinario, por ajustarse el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida a las reglas de la lógica y de la razón jurídica, según la doctrina expuesta entre otras en la SAP, Civil sección 19ª de 14 de enero de 2016 ( ROJ: SAP M 1234/2016-ECLI:ES:APM:2016:1234, nº 10/2016 , Recurso: 701/2015 . Sin que se haya transgredido el artículo 24 de la Constitución , ni el principio de tutela judicial efectiva, porque se ha cumplido en la sentencia recurrida el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, siendo reiterada la jurisprudencia que declara que dicha prueba es apreciable discrecionalmente pudiendo el juzgador prescindir de su resultado SSTS de 26-1-93 , 4-5-93 , 2-11-93 y 7-11-94 , entre otras), y del mismo modo es constante la doctrina que declara que la valoración atribuida en la instancia se ha de respetar, salvo que fuese desproporcionada, absurda o irracional ( SSTS de 10-3-94 , 14-10-94 , 13-11-95 y 25-3-02 , entre otras). Y nada de ello concurre en la resolución judicial apelada, a la vista del análisis acertado del asunto controvertido que al respecto se efectúa en su fundamento jurídico tercero. No habiendo prosperado la cuestión de fondo, al no acreditarse la supuesta culpa civil del demandado individual, no es necesario examinar la cuantificación del supuesto daño producido solicitada en la demanda y en el recurso de apelación, cuando no ha resultado acreditado dicho supuesto de hecho, puesto que sólo es posible la revisión de la valoración conjunta de la prueba practicada, que hubiere realizado el juez de primera instancia, cuando haya incurrido en algún tipo de error, por no haber interpretado las pruebas practicadas, o bien porque llegue a consecuencias arbitrarias, irracionales o absurdas, contrarias a la lógica y al sentido común. Y, en este caso, la apreciación de las pruebas practicadas en el juicio ordinario por el juez de primera instancia, que es lo que viene a cuestionar la parte apelante en el recurso, ha sido la procedente al mostrarse adecuada a los resultados obtenidos en el procedimiento civil, valorando conjuntamente el material probatorio de forma lógica y conforme a las normas de la sana crítica, teniendo especial cuidado en el examen de las respuestas de la testigo, cuyo testimonio resultó esencial en este juicio ordinario. Sin que pueda sustituirse la valoración judicial de la prueba practicada, por la que realiza la parte recurrente, pues es una función que corresponde al Magistrado- Juez y no a las partes (STS 7-10-97 ). En la STS de 6.4.2000 EDJ2000/7011 se afirma que:'Los juzgadores no están obligados a someterse a la prueba pericial y de concurrir varias pruebas pueden optar por la que se les presente como más objetiva y ajustada a la realidad del pleito en aquello que estimen de interés y en relación a las demás pruebas',teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial, citada y comentada en la SAP, Civil sección 19ª de 4 de noviembre de 2015 (ROJ: SAP M 15985/2015 - ECLI:ES:APM:2015:15985, nº 351/2015 , Recurso: 547/2015 , que versa sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y en definitiva, la prueba testifical está sujeta a su ponderación judicial en relación a los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( SSTS 30-3-88 y 23-9-96 ), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia, habiendo sido ajustada a Derecho en este caso. Por lo que procede confirmar la Sentencia recurrida.

QUINTO.-En el capítulo de costas, al no haber prosperado el recurso de apelación corresponde imponer las costas procesales a la parte recurrente, conforme al artículo 398 de la LEC , con pérdida del depósito para recurrir, según la D. A. 15ª de la LOPJ .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte actora: Dª Sofía , IT'S ONLY ROCK & ROLL, S.L., y ABATTE y LOMANA, S.L., contra la Sentencia nº 75/2016, de 18 de febrero, del Juzgado de 1ª Instancia nº 99 de Madrid , dictada en el Procedimiento Ordinario nº 1.422/2013, que confirmamos. Las costas procesales causadas en la segunda instancia corresponde imponerlas a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0554-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la Sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.