Sentencia CIVIL Nº 382/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1109/2015 de 17 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1109/2015 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 742/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: IGNASI FERNANDEZ DE SENESPLEDA
Parte recurrida: Dulce , Demetrio
Procurador/a: Jordi Ribo Cladellas
Abogado/a: Mélani Simón Martínez
SENTENCIA Nº 382/2017
Lugar: Barcelona
Fecha: 17 de julio de 2017
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Amelia
Mateo Marco, Doña Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA
FOGEDA, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº
1109/15, interpuesto contra la sentencia dictada el día 30 de junio de 2015 en el procedimiento nº 742/14,
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona en el que es recurrente CATALUNYA
BANC, S.A. y apelados Doña Dulce y Don Demetrio , y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M.
el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: '.Estimando sustancialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. Ribó Cladellas, en representación de Dª. Dulce , NIE: NUM000 , y D. Demetrio , NIE: NUM001 , contra la entidad 'CATALUNYA BANC, S.A.', CIF: A-65587198, DECLARO LA NULIDAD de los siguientes contratos, código cuenta cliente NUM002 : 1.-) orden de compra de 34 títulos de articipaciones preferentes serie B, suscrita en fecha 13 de octubre de 2010, por valor de 34.000 euros, (doc. nº 3 de los acompañados a la demanda); 2.-) orden de compra de 2 títulos de participaciones preferentes serie A, suscrita en fecha 3 de noviembre de 2010, por valor de 2.000 euros, (doc. nº 4 de los acompañados a la demanda); 3.-) orden de compra de 5 títulos de participaciones preferentes serie B, suscrita en fecha 4 de enero de 2011, por valor de 5.000 euros, (doc. nº 5 de los acompañados a la demanda); 4.-) orden de compra de 14 títulos de participaciones preferentes serie B, suscrita en fecha 29 de abril de 2011, por valor de 14.000 euros, (doc.

nº 6 de los acompañados a la demanda); 5.-) orden de compra de 2 títulos de participaciones preferentes serie A, suscrita en fecha 12 de julio de 2011, por valor de 2.000 euros, (doc. nº 7 de los acompañados a la demanda); 6.-) orden de compra de 1 título de participaciones preferentes serie B, suscrita en fecha 13 de septiembre de 2011, por valor de 1.000 euros, (doc. nº 8 de los acompañados a la demanda); 7.-) contrato de custodia y administración de valores suscrito por las partes en fecha 29 de septiembre de 2010 (doc. nº 9 de los acompañados a la demanda); 8.-) contrato de aceptación de oferta de adquisición de acciones, suscrito en fecha 11 de julio de 2013, con un valor efectivo total de 19.306,26 euros (doc. nº 11 de los acompañados a la demanda).

CONDENO a la entidad 'CATALUNYA BANC, S.A.' a abonar a los actores cincuenta y ocho mil euros (58.000,00 €) , más los intereses legales desde la fecha de los cargos en la cuenta de los demandantes de las compras de participaciones preferentes.

No obstante, dicha condena dineraria estarà condicionada al reembolso por los actores de todas las cantidades netes percibidas como rendimientos e intereses derivados de los contratos mencionados, incluyendo los 19.306,26 euros a los que se refiere el contrato de 11 de julio de 2013, también con el incremento de los intereses legales desde las fechas de abono en la cuenta de los actores. A la cantidad objeto de condena le serán de aplicación los intereses del articulo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Doña Dulce y Don Demetrio , formularon demanda frente a CATALUNYA BANC, S.A., en la que ejercitaron la acción de nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes, y, subsidiariamente, de indemnización de daños y perjuicios.

Alegaron los actores, en síntesis, en su demanda, que son un matrimonio con tres hijos que tenían todos sus ahorros depositados en una sucursal bancaria de la demandada cuando su director les llamó recomendándoles la adquisición de participaciones preferente, como un producto financiero seguro y que generaba rentabilidad. En todo momento se dejó claro que su intención era contratar un depósito fijo sin ningún tipo de riesgo y con total disponibilidad. Se les hizo creer que lo que suscribían era un producto garantizado y sin riesgo y con posibilidad de recuperar el dinero invertido en 15 días. Aunque con anterioridad a llevarse a cabo la operación se insistió a la demandada en el hecho de que no se quería adquirir un producto que comportase ningún riesgo de pérdida, desde la oficina se les informó que no había motivo por el que preocuparse ya que se trata de un producto totalmente garantizado. Su perfil era conservador y minorista. La primera adquisición se produjo el 13 de octubre de 2010, por 34.000 €; y, la segunda el día 3 de noviembre de 2010, por 2.000 €. Esta segunda no fue firmada por ninguno de ellos, y sin tener el test de conveniencia del Sr. Carlos Antonio . El día 4 de enero de 2011 se adquirieron nuevamente participaciones preferentes por importe de 5.000 €; el 29 de abril de 2011, se invirtieron 14.000 € más; en fecha 12 de julio de 2011 se adquirieron nuevos títulos, por 2.000 €. Y, por último, en fecha 13 de septiembre de 2011 se adquirió un título más, por 1.000 €, sin que ninguno de los firmase la orden de compra ni documento alguno. En total, 58.000 €. Ni siquiera firmaron el contrato de custodia y administración de valores. La demanda actuó con falta de diligencia ya transparencia. En todo momento creyeron que estaban adquiriendo un producto de ahorro inversión sin riesgo. Cuando fueron conscientes de lo que habían adquirido quisieron recuperar sus ahorros, recibiendo una negativa como respuesta, realizaron diversas reclamaciones, una a la CNMV, según la cual la demandada incumplió sus obligaciones. Todo ello originó un error en la voluntad ya que de haber sido plenamente conscientes del riesgo que conllevaba la adquisición de participaciones preferentes jamás las habrían adquirido, lo que hace que los contratos sean nulos. Ante la situación de necesidad económica existente, dieron la orden de vender al FGD las acciones procedentes del canje obligatorio.

La demandada se opuso a la demanda.

Alegó la demandada, en síntesis, en su contestación, que la demandante procedió a vender las acciones obtenidas en el canje obligatorio, voluntariamente, ya que podría no haberlo hecho, y, además, que la adquisición de participaciones preferentes le produjo una alta rentabilidad, pues en poco tiempo el total de rendimientos obtenido fue de 839,47 €. Catalunya Banc cumplió con toda la normativa vigente en el momento de la contratación y la verdadera causa de la situación económica de la demandante ha sido la crisis económica.

La sentencia de primera instancia después de referirse a la naturaleza de las participaciones preferentes y a las obligaciones de información que tenía la demandada, analiza la prueba practicada y concluye que no se ha acreditado que los demandados tuviera experiencia inversora, ni se presume que pudieran conocer el contenido de los contratos suscritos sin una adecuada información, que no se les prestó, sin que fuese suficiente el folleto informativo por ser de difícil comprensión para un persona no acostumbrada a este tipo de contratos, o la calificación del producto como 'agresivo', ya que se comercializó como producto de ahorro para clientes minoristas. Y, concluye que la información verbal que se les transmitió no se ajustó a las verdaderas características del producto, se contrató debido al asesoramiento prestado, y no cabe aducir la doctrina de los actos propios o la confirmación de los contratos por haber cobrado los rendimientos, o por haber vendido al FGD las acciones recibidas en el canje y estima la acción de nulidad, con obligación de la demandada de abonar a los actores las cantidades invertidas más los intereses legales desde la fecha de los cargos en cuenta, condicionada al reembolso por los actores de las cantidades netas percibidas como rendimientos e intereses derivados de los contratos, incluyendo la cantidad percibida por la venta al FGD, también con el incremento de los intereses legales desde las fechas de abono en la cuenta de los actores.

Contra dicha sentencia se alza la demandada alegando los siguientes motivos: 1) acreditación del vicio de consentimiento: carga de la prueba de la información facilitada; 2) incompatibildiad de la acción ejercitada con los actos propios de la actora; 3) inexistencia de contrato de asesoramiento financiero: mandato de compra; 4) intereses legales; 5) aminoración de rendimientos netos.

Los actores se han opuesto al recurso.



SEGUNDO. Comercialización de las participaciones preferentes . Asesoramiento puntual.

Infracción del deber de información.

Sostiene la apelante casi al final de su escrito de recurso que no realizó labores de asesoramiento, sino que el contrato que le vinculaba con los demandantes era de simple mandato de compra de participaciones preferentes, mientras que los actores alegaron que fue la demandada, a través de sus empleados, quien se las recomendó, suscribiéndolas en el convencimiento de que se trataba de un producto totalmente seguro, con una rentabilidad alta y del que podían disponer en el plazo de 15 días so lo necesitaban.

El testigo, Don Cipriano , director de la oficina de la que eran clientes los actores hasta enero del año 2011 y firmante, al menos, de la primera de las órdenes de compra, la de 13 de octubre del año 2010, reconoció que sí que se asesoraba a los clientes en cuanto a la adquisición de productos, y manifestó que para él en aquella época las participaciones preferentes era un producto muy bueno porque daba una rentabilidad y tenía la garantía de la Caja.

Pues bien, ante tales afirmaciones, y teniendo en cuenta que los actores no habían suscrito con anterioridad este tipo de productos, ni consta que los conociesen de otro modo, no resulta aventurado suponer que hubo asesoramiento en materia de inversión, aunque no existiese una relación jurídica de asesoramiento, establecida de manera continuada, pues se da aquél cuando existe una recomendación sobre instrumentos financieros concretos, ya sea explícita o implícita, siempre que la recomendación sea personalizada, es decir, que se presente como idónea al inversor basándose en sus circunstancias personales.

En este sentido la Comisión Nacional de Mercado de Valores en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa a este respecto dos consideraciones relevantes: (i) entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales' , debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor'.

(ii) la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros.

Es decir, en el caso de autos, en contra de lo que sostiene la apelante, hubo verdadera labor de asesoramiento, y su actuación no se limitó a la de simple mandataria en la adquisicón.

Pues bien, a pesar de ello, no se realizó el test de idoneidad, ni la demandada obtuvo de otra forma de los actores la información para concluir sobre la idoneidad del producto. Sí que se hizo a la actora, Doña Dulce en 13 de octubre de 2010, el test de conveniencia, que es un instrumento destinado a determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado ( art. 79.7 LMV y art 73 RD 217/2008 ), y resultó un nivel de conocimiento básico, es decir, propio de un cliente con el conocimiento y experiencia inversora suficiente para contratar productos de ahorro inversión sin riesgo, siendo así que las participaciones preferentes no sólo tenían riesgo de rentabilidad, sino también de pérdida de capital.

Es decir, con arreglo al resultado de test de conveniencia, la inversión no era conveniente, sin que ese resultado quede neutralizado por la mención que se hace en todas las órdenes de compra de que a pesar de ese resultado los actores estaban interesados en la contratación, por atendida la naturaleza del debate, el problema no es tanto, o no es solo, si se hizo, o no, el test, sino si se informó de la verdadera naturaleza y de los riesgos que conllevaba la suscripción de los títulos, a los que se refiere 'in extenso' la sentencia de primera instancia, y aquí damos por reproducidos con el fin de evitar inútiles repeticiones, y no se ha probado que se proporcionara dicha información.

Por lo que a los actores interesaba, atendido su perfil conservador, cuando menos se les tenía que haber informado de que las participaciones preferentes no se podían equiparar a un depósito garantizado, y de que no sólo no estaba garantizado el rendimiento, sino tampoco el capital, que podía experimentar pérdidas.

La demandada alega, sin embargo, que no concurren los requisitos necesarios para que prospere la acción de nulidad por error porque el testigo manifestó que los rendimientos estaban vinculados a la situación económica de la entidad, y además tanto la naturaleza de los títulos como sus condiciones estaba publicada y registrada en la CNMV, amén de que los actores percibieron los rendimientos y recibieron información fiscal.

Pues bien, valorada la prueba por este tribunal, no es ésa la conclusión a la que se llega.

En primer lugar, el hecho de que las características de la emisión estuviese registrada en la CNMV no eximía a la demandada de proporcionar a los actores un información clara y comprensible sobre las características y sobre todo riesgos de los títulos, principalmente de que nada tenían que ver con un depósito a plazo fijo, y de que en modo alguno se acomodan a su perfil.

Por el contrario, el testigo que comercializó las primeras participaciones preferentes declaró que para él en aquella época no tenían ningún riesgo de capital y que no presentaban mucha diferencia con el plazo fijo, salvo que en las participaciones preferentes la garantía era de la entidad, por lo que esa declaración revela que se comercializaron como si fuera un producto asimilado a un depósito a plazo, cuando su naturaleza nada tenía que ver, ni estaban garantizadas por el Fondo de Garantía de Depósitos, sin que fuese suficiente que se le dijera que se trataba de productos garantizados por la entidad, porque no constando que los demandantes fueran inversores con conocimientos suficientes para entender el distinto nivel de garantía en uno y otro caso, equipararon el producto a un depósito a plazo fijo, entendiéndolo como un producto de ahorro, que no de inversión con riesgos.

Por otra parte, la información fiscal no refleja la naturaleza y riesgos de los productos, ni el hecho de cobrar rendimientos implica que los actores los conociesen.

En conclusión, no cabe duda que la crisis económica provocó la pérdida de valor de las participaciones preferentes suscritas y el cierre del mercado secundario, pero el riesgo era estructural del producto, ya que la rentabilidad no estaba garantizada porque dependía de la existencia de beneficios sociales del emisor, y lo mismo ocurría con el llamado 'riesgo del mercado', porque como instrumentos financieros no tenían garantizado que el precio de cotización en cada momento excediese o igualase el valor nominal, pero precisamente porque el riesgo era estructural de los productos es por lo que debió informarse del mismo, y no consta que se informase de todo ello a los actores, en especial, de que la recuperación del capital invertido no estaba garantizada. La posibilidad de recuperar el dinero de forma más o menos rápida porque en la época en que se comercializaron estaba abierto el mercado secundario y porque la entidad emisora aparecía como solvente, no es un rasgo constitutivo, sino meramente coyuntural, y desde luego no por ello podían asimilarse a un producto similar a un depósito a plazo fijo que es como se comercializaron.



TERCERO. Nulidad de las órdenes de compra por error-vicio.

Siguiendo lo razonado por este Tribunal en supuestos similares al que ahora se enjuicia, por ejemplo en S. de 27 de mayo de 2015 , podemos decir que el error denunciado por la demandante atiende a las omisiones de información por parte de Caixa Catalunya, de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Los actores alegan que pensaban estar contratando un producto totalmente seguro, cuando en realidad no era así. No consta que la demandada le informase de la verdadera naturaleza y riesgos de los títulos que suscribió. Y, siendo así, nada ocurrió que les sacara del error, porque se comportaron como si de un contrato análogo a un depósito se hubiera tratado.

La STS de 30 de septiembre de 2016 , antes reseñada, señala al respecto: '... la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. Para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento, no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

Además, y por lo que se refiere al requisito de la excusabilidad, requerido por la jurisprudencia, resulta muy esclarecedora la STS 8 julio 2014 , que recoge la doctrina contenida en la STS, del Pleno de 20 de enero de 2014 , cuando señala: ' El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente .' Esta doctrina se ha reiterado entre otras posteriores, como la STS de 10 de septiembre de 2014 , o, entre las más recientes, la STS de 30 de septiembre de 2016 .

En conclusión, el consentimiento prestado por los actores al suscribir las participaciones preferentes estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que ha de llevar a confirmar la declaración de nulidad que hace la sentencia apelada, por aplicación del art. 1300 CC , en relación con el art. 1265 CC .



CUARTO. Inexistencia de confirmación de los contratos. Actos propios.

Alegó también la demandada en su contestación, y ha reiterado en la alzada, que la venta de las acciones adquiridas en el canje obligatorio al FGD supondría un acto propio contrario a la acción de nulidad ejercitada, a la vez que una confirmación del contrato.

Como ya ha razonado reiteradamente este Tribunal (por todas S. de 25 de enero de 2016 ), este argumento defensivo tampoco puede ser admitido. El canje de las participaciones preferentes por acciones se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea. Y, la posterior venta de las acciones recibidas al FGD fue la única solución que se ofreció a la actora para recuperar parte de la inversión.

Ciertamente el artículo 1311 CC establece cuando podemos hablar de confirmación tacita: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Ahora bien, lo acontecido en el presente caso no es que los demandantes tomaran conocimiento del error sufrido en la adquisición de las participaciones preferentes y optaran por renunciar a la nulidad contractual, sino que simplemente aceptaron el canje, por otra parte, obligatorio, y decidieron la posterior venta de acciones en la medida en que era la única solución que se le ofrecía por parte de CATALUNYA CAIXA para recuperar parte de la inversión.

Recuérdese ahora como la jurisprudencia ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación' ( STS, Sala 1ª, 24 julio 2006 ).

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA CAIXA, y su posterior venta al FGD, no se concibió como un contrato autónomo, fruto de un acto volitivo y libérrimo de la demandante sino como una consecuencia propiciada con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para la actoras estaba teniendo la evolución de los contrato iniciales.

En definitiva, el canje de las acciones de CATALUNYA CAIXA y su posterior venta al FGD no puede tener el efecto confirmatorio a que se refiere el artículo 1309 del Código civil porque no concurren los requisitos que señala el artículo 1311 del mismo texto, esto es, que tratándose de una confirmación tacita, que quien tuviese derecho a invocar la nulidad hubiese ejecutado un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, pues es claro que la sucesión de contratos reseñada se efectuó en el marco ya explicado a fin de intentar paliar las pérdidas sufridas como consecuencia de la adquisición inicial. . Y, por idéntica razón, tampoco resulta de recibo invocar el art. 1314 CC , para sostener la extinción de la acción de nulidad, porque la actuación de los demandantes al vender las acciones como único medio de recuperar al menos en parte la inversión, en modo alguno puede calificarse de actuación culposa.

En este sentido se ha pronunciado la STS de 12 de enero de 2015 , al rechazar la confirmación del contrato por la recuperación parcial de la inversión sin renunciar a la acción de nulidad, cuando argumenta que ' no puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida...' Por último, y a fin de dar completa respuesta a todas la cuestiones suscitadas en el recurso respecto al canje de las participaciones preferentes y posterior venta de las acciones, conviene recordar que, ya se tiene en cuenta la suma percibida por los demandantes por la venta de las acciones de CAIXA CATALUNYA al FGD. De este modo, no puede sostener la recurrente que en la actualidad la actora ya no pueda restituir lo percibido como consecuencia de la relación contractual habida entre los ahora litigantes.

Cabe citar en este sentido el art.4:115 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) en la medida en que expresamente prevé como efecto de la anulación la restitución de lo que se entregó como consecuencia del contrato, precisando lo siguiente: 'Si la restitución no es posible por cualquier motivo, deberá pagarse un importe razonable en proporción a lo recibido'.

En los Comentarios a dicho artículo se apunta que 'si es posible, la restitución deberá hacerse en especie; en otro caso, por ejemplo cuando un tercero inocente hubiera adquirido derechos sobre los bienes, habrá que pagar en su lugar una suma razonable de dinero'.

Y en esta línea debe interpretarse el art.1307 CC en cuanto establece que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'.



QUINTO. Intereses .

La apelante también combate el pronunciamiento relativo a los intereses porque entiende que el juzgador 'a quo' considera de forma errónea que la inversión se habría revalorizado al mismo ritmo que el previsto para el interés legal del dinero, en apoyo de lo cual cita jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 15 de octubre de 2013 ).

Pues bien, precisamente, por aplicación de la doctrina contenida en la resolución que invoca es por lo que debe confirmarse también la condena de la demandada a pagar intereses legales de la cantidad invertida, desde la fecha de las inversiones.

Como señala la STS de 15 de octubre de 2013 , los intereses del art. 1303 CC no tienen la consideración de intereses remuneratorios o moratorios, sino de frutos, y responden al principio de restitución integral de las prestaciones en cumplimiento de los contratos declarados ineficaces, que es lo que ha ocurrido en el caso enjuiciado.

El pronunciamiento del Juzgado es acorde con lo dispuesto en el art. 1303 CC , y anulada la compra de valores efectivamente producida, los efectos restitutorios acordados por la sentencia de primera instancia son la consecuencia obligada de esa invalidación.

Sostiene además la apelante que correlativamente al pago de los intereses del principal invertido desde la fecha de suscripción de las órdenes de compra se debería acordar el pago a su favor de los intereses devengados por los rendimientos obtenidos por la actora, desde la fecha de su percepción.

Pues bien, la sentencia de primera instancia ya contiene dicho pronunciamiento, al declarar que el reembolso de los actores de todas las cantidades netas percibidas como rendimientos e intereses derivados de los contratos mencionados, incluyendo los 19.306,26 € a los que se refiere el contrato de 11 de julio de 2013 (venta de las acciones al FGD), serán ' con el incremento de los intereses legales desde las fechas de abono en la cuenta de los actores '.



SEXTO. Rendimientos netos.

Sostiene, por último, Catalunya Banc, en su recurso, que los rendimientos que deben deducirse son los brutos, y los netos, como acuerda la sentencia de primera instancia, porque la diferencia entre el importe bruto y el neto de esos rendimientos lo ingresó en Hacienda en favor del propio cliente a cuenta de su declaración de renta, y como consecuencia de lo anterior, Hacienda comunicó que los afectados por estos productos híbridos verán compensadas sus declaraciones con las que realicen en los ejercicios posteriores, por lo que de aminorar los rendimientos brutos como el cliente se verá beneficiado por regularizaciones, se producirá un evidente enriquecimiento injusto.

En este punto lleva razón la apelante, como ya razonábamos en la Sentencia de 6 de junio de 2016 , ' el importe de los rendimientos que deberá deducirse, será el importe íntegro, y no el neto, por cuanto fue el importe íntegro el que pasó a formar parte del patrimonio de la demandante, al resultar la retención a cuenta del IRPF un pago efectuado por la demandada en su interés.'.

SÉPTIMO. Costas.

Al estimarse parcialmente el recurso, en el tema de los rendimientos, no procede hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA : Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual revocamos únicamente en el extremo relativo a los rendimientos que deberán los actores reembolsar a la demandada, que serán los brutos y no los netos, confirmándola en el resto, sin hacer pronunciamiento sobre las costes de la alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.