Sentencia CIVIL Nº 382/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 584/2016 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCION Decimotercera
ROLLO Nº 584/2016-4ª
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 334/2014
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 26 BARCELONA
S E N T E N C I A N ú m. 382/2017
Ilmos. Sres.
D. JOAN CREMADES MORANT
Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ
Dª. M. ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ
En la ciudad de Barcelona, a 30 de junio de 2017.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento ordinario, número 334/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 26
Barcelona, a instancia de Dª. María Angeles , contra CATALUNYA BANC S.A. , los cuales penden ante esta
Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en
los mismos el día 25 de marzo de 2016 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimo la demanda formulada por el procurador Sr. de Lara en nombre y representación de María Angeles contra CATALUNYA BANC S.A. a la que absuelvo de las pretensiones ejecitadas en su contra, sin imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 22 de junio de 2017 .



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. M. ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes La actora, Dª María Angeles ejercita acción frente a Catalunya Banc SA pidiendo que se declare la nulidad contractual de la orden de compra de obligaciones de deuda subordinada ex art 1261 CC y se le condene a abonarle la cantidad 5170,24 euros (5045,82 euros más 124,42 euros de intereses hasta el día 28 de febrero de 2014, y los intereses legales que se devenguen a partir del 1 de marzo de 2014 de la cantidad pendiente de 5.045,82 euros en concepto de principal Alternativamente se solicita ex art 1124 CC la declaración de resolución contractual por daños y perjuicios ocasionados por incumplimiento de la orden de compra y por defecto de información, en la cuantía de 5.045,82 euros de principal y 124,42 euros de intereses hasta el día 28 de febrero de 2014, y los intereses legales que se devenguen a partir del 1 de marzo de 2014 de la cantidad pendiente de 5.045,82 euros en concepto de principal 2.- Dice el actor: Expone que contrató dicho producto al tiempo prácticamente de su jubilación, y en el desconocimiento de sus características y riesgos. Que su perfil siempre ha sido la de una consumidora de productos bancarios de carácter básico , ya que nunca había contratado otros productos de inversión , teniendo sus ahorros en productos garantizados.

Que fué contactada por la empleada Sra. Laura de la oficina de la calle Cardenal Reig de Barcelona, recomendándole depositar su dinero en las obligaciones subordinadas, diciéndole que era un depósito totalmente seguro, con capital garantizado a la argo plazo, pasados 3 años.

Que, en fecha 9 de septiembre de 2011, firmó la Orden de Compra de Obligaciones de Deuda Subordinada por el importe de 22.500 euros.

También le hicieron firmar el documento 'Nivell de Coneixement Financier Normal' cuyas respuestas ya estaban informáticamente seleccionadas sin que nunca llegara a firmar.

Que la primera ayuda pública recibida por la entidad en fecha 28 de julio de 2010 es anterior a la orden de compra, cuando la entidad ya estaba en vías de fusionarse con otras entidades para pedir ayudas al FROB por su delicada situación financiera.

La actora percibió la suma de 17.454,16 euros por la venta de acciones al Fondo de Garantía de Depósitos experimentando una pérdida de 5.045,82 euros ( 22.500 €-17.454,18 €)ante la disyuntiva de quedarse con uns títulos ( acciones de Catalunya Banc) que no cotizaban en bolsa y de muy dudoso valor patrimonial.

No estando conforme con el canje formuló reclamaciones en fecha 15 de mayo de 2013 y 11 de junio de 2013 que nunca fueron contestadas.

Posteriormente formuló solicitud arbitral que fué inadmitida.

CATALUNYA BANC S.A. se opone a la demanda presentada. Alega excepción de extinción de las acciones de anulabilidad y resolución por confirmación del contrato y subsidiariamente, entrando en el fondo, en apretada esencia, niega falta de información e incumplimiento que le imputan en cuanto al demandante realizó la inversión de forma consciente y voluntaria y con pleno conocimiento de las características del producto. Por otro lado, entiende que no procede el abono de indemnización alguna no solo por no haber incurrido el banco en el incumplimiento que se le imputa sino porque el resultado dañosos no deriva de incumplimiento de la demandada sino de circunstancias ajenas a la misma, y en todo caso deberían deducirse los rendimientos obtenidos por importe de 1.595,85 euros.



SEGUNDO.- Decisión del Juez y Recurso La sentencia de primera instancia desestima la demanda, al acoger la excepción planteada por la demandada de extinción de dichas acciones al haberse extinguido el contrato inicial.

Considera que cuando la actora procedió a la aceptación de la oferta tenía pleno conocimiento del supuesto vicio invalidante, si bien no quedó fijada la fecha concreta de dicho conocimiento , éste debió producirse en el momento en que se le comunica el cierre del mercado secundario, el canje obligatorio por acciones y el carácter ilíquido de las mismas, si no antes por los medios de comunicación, constando en autos petición de documentación ( claramente encaminada a preparar esta litis) de fecha 15 de mayo de 2013, en todo caso antes de la aceptación que se produjo en el mes de julio de dicho año.

Siendo plenamente consciente de que ha sido engañada a partir de dicho momento pueden ejercitar las correspondientes acciones legales , por lo que aceptan la oferta de venta de dichas acciones al FGD sin formular queja alguna cuando menos están realizando un acto de confirmación tácita de aquel negocio inicialmente nulo y ello con independencia de los motivos que les llevaron a aceptar dicha oferta.

La actora interpone recurso de apelación, planteando las siguientes cuestiones: 1.- Niega la confirmación del contrato por el simple hecho de haber vendido las acciones que había adquirido el cliente tras el canje forzoso ordenado por el FROB.

2.- Nulidad La defectuosa información facilitada por la entidad demandada indujo a error excusable a la actora a la hora de contratar, pues ignoraba que el producto fuera complejo así como los riesgos de liquidez y pérdida de su patrimonio que llevaba aparejados.

La forma de actuar de la demandada llevó a la actora a prestar su consentimiento viciado por error excusable, y debe declararse la nulidad de los contratos de deuda subordinada que unía a las partes con todas la consecuencia que de ello deriven.

La demandada se opone al recurso interesando no se impongan costas en caso de estimarse la nulidad de adverso.



TERCERO.- Decisión del tribunal .

3.1-Naturaleza Jurídica del Contrato En cuanto a la naturaleza jurídica del contrato, a través del cual se articuló la relación contractual y en el ámbito del cual se produjo la suscripción de las obligaciones de deuda subordinada, es un contrato que por su función económica y su significación jurídica encaja en el esquema contractual del mandato o comisión mercantil, como modelo contractual típico de la gestión de negocios ajenos. Se caracteriza por la especificidad de su objeto y se basa en la confianza del cliente hacía el profesional del mercado de valores al que confiere amplias facultades para realizar, por cuenta del cliente inversor, las operaciones que considere más convenientes para el objetivo perseguido, conseguir mayor rentabilidad, en relación a un ámbito restringido de actividad, el de la inversión en valores negociables.

Tomada de la doctrina científica, la participación preferente puede definirse de modo técnico y sucinto como un 'activo de renta fija o variable privada no acumulativa, condicionada, de carácter perpetuo pero amortizable anticipadamente, subordinado y carente de derechos políticos'. La Comisión del Mercado de Valores ha indicado sobre las participaciones preferentes que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido (...). Las participaciones preferentes no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado (...). No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión'.

Son productos complejos, volátiles, a caballo entre la renta fija y la variable, parecidos y, a la vez, muy diferentes a las acciones y los instrumentos de deuda, combinando un carácter perpetuo aunque con posibilidad de amortización anticipada y una remuneración periódica alta (dividendo o cupón) calculada en proporción al valor nominal del activo y supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese período. Además, no confieren derechos políticos de ninguna clase, salvo que se disponga lo contrario en las condiciones generales de emisión, por los que la jurisprudencia las adjetiva como 'cautivas', y son subordinadas. Además, a pesar de su denominación, no conceden, en sí mismas, ninguna facultad que pueda calificarse como 'preferente' o como privilegio, en tanto en cuanto, producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca casi al final dentro del orden de prelación de créditos, por detrás, concretamente, de todos los acreedores de la entidad, incluso de los subordinados. Tan solo se ubicará por delante de los accionistas ordinarios y de los que tengan las llamadas cuotas participativas.

A estos efectos, sí que ha de admitirse que son preferentes en relación con accionistas y cuota partícipes, pero nada más. En este caso, también existe posibilidad de quedarse sin cobrar. Puesto que se trata de activos perpetuos, si la entidad emisora no hace uso de su prerrogativa de amortizar la participación preferente tras el quinto año desde su desembolso, el único medio para deshacerse de las participaciones preferentes es su venta a un tercero. Pero, a semejanza de lo que ocurre con las acciones, esta clase de activos financieros han de transmitirse a través de un mercado secundario organizado, pero este mercado no es el bursátil, donde cotizan las acciones de las sociedades, sino el Mercado AIAF, que funciona de forma totalmente distinta al anterior.

Opera de manera bilateral y descentralizada (el bursátil es multilateral y centralizado), por lo que corresponde a la partes acordar los términos de la transacción, que posteriormente se comunica al mercado.

Y los precios publicados, que son una media ponderada, son siempre indicativos, pues el precio real se fija entre las partes.

A tenor de lo expuesto, es claro que las participaciones preferentes (o las obligaciones subordinadas) deben integrarse dentro de la categoría de los valores complejos a que se refiere el art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores . Este precepto considera no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo puede decirse que es de general conocimiento. En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones: a) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor.

b) Que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; y c) Que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

Así pues, la participación preferente u obligación subordinada es calificable como valor complejo porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos. Para su comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la Ley del Mercado de Valores (LMV) y en sus normas de desarrollo. La Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (conocida como Directiva MIFID), fue traspuesta a nuestro ordenamiento jurídico interno por la Ley 47/2007, de reforma de la LMV, que entró en vigor el 21 de diciembre de 2007. La Directiva 2006/31/CE exigía de los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2007, por lo que resulta que los contratos anteriores al 1 de noviembre de 2007 se rigen por el contenido primitivo del artículo 79 LMV, así como por el artículo 16 del Decreto 629/1993 . Los contratos celebrados entre el 1 de noviembre y el 21 de diciembre de 2007 habrán de sujetarse a las normas de la Directiva MiFID (si es que se entiende directamente aplicable), en tanto que a los posteriores a esta última fecha les serán de aplicación los artículos 78 y siguientes de la LMV, en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007 , y normativa de desarrollo (Decreto 217/2008, en vigor desde el 17 de febrero de 2008).

Además de la sujeción de todos ellos a las reglas comunes de la Ley sobre condiciones generales de la contratación y, en su caso, de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.

3.2. La acreditación del vicio del consentimiento y la carga de la prueba.

1.- De acuerdo con el artículo 217.7 Lec es la demandada la que soporta la carga de acreditar que la información que dió fue la correcta.

En relación a la carga de la prueba de la información adecuada, la STS de 16.9.2015 afirma: 'Con estos elementos, la demandante acreditaba que había adquirido un producto de inversión, complejo y de riesgo, que solo se le había informado de esos extremos, por lo que no constaba ni las características del producto (más allá de su naturaleza de operación a plazo que luego resultó no ser cierta, el tipo de interés y poco más) ni se detallaban los riesgos de la inversión. Con estos elementos de información, claramente insuficientes, y dada la asimetría informativa existente entre el banco y el cliente, existía una presunción de error excusable en el consentimiento sobre elementos esenciales del producto, y para desvirtuarlo era necesaria la prueba de la existencia de una información suficiente y clara, suministrada con la antelación adecuada, sobre las características del producto, la existencia o inexistencia de garantías y sobre el alcance preciso de los diversos riesgos asociados al producto contratado, que permitiera al cliente formar correctamente las presuposiciones del contrato.

La falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada'.

Por otra parte, a pesar de estar ya en vigor la modificación introducida en la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores por la Ley 47/2008 de 19 de diciembre y el RD 217/2008, al menos respecto de la última orden, que traspusieron al ordenamiento español la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros -normativa MIFID-, siendo obligatoria la realización de los test de conveniencia e idoneidad, es lo cierto que en el caso de autos, no se realizaron (no olvidemos que la STS 20.1.2014 , afirma que ' la ausencia del test no determina por sí sola la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo).

Así las cosas, y según ya reiterada doctrina del Tribunal Supremo iniciada con la STS 20.1.2014 y mantenida en resoluciones posteriores, hace que el error se presuma. Así las SSTS 10.9.2014 y 12.1.2015 declaran: ' En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la sentencia num.

840/2013, de 20 de enero de 2014 '.

Por ello, pesa sobre la entidad que presta el servicio de inversión la carga de desvirtuar tal presunción, teniendo en consideración que ésta está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente. Por tanto, en el reparto de la carga de la prueba no viene determinado por la disponibilidad o la facilidad probatoria, ni éstas pueden justificar en este caso una inversión de las reglas expuestas, a quien, además, se la trasladaría la carga de la prueba de un hecho negativo (la falta de información).

En el presente caso entendemos, que la prueba ha permitido alcanzar el convencimiento de que la actora incurrió en la contratación de las obligaciones subordinadas en un error esencial invalidante del consentimiento prestado como consecuencia de la falta de información clara y veraz prestada por la entidad bancaria acerca de aspectos fundamentales del producto que adquiría, y en especial acerca de los concretos riesgos que comportaba el producto financiero ofrecido por la entidad.

La falta de información verbal transparente y veraz por la entidad bancaria acerca de las características y riesgos de las obligaciones subordinadas en la contratación con la parte demandante resultó del interrogatorio de la empleada de la entidad Sr. Laura , ' No sabe que profesión tenía la clienta. Le entregó un folleto de la deuda subordinada de la octava emisión de octubre de 2008. No le dio información del asituación en el 2011. La llamó para renovar la imposición . No recuerda si la canceló anticipadamente. Ella le atendió , y le ofreció esta alternativa. El dinero que impuso provenía de una imposición a plazo. Le dijo que la garantía de la deuda subordinada estaba en la propia caja. Cree que le dio copia de lo que firmaba. No tenía la actora otros productos de riesgos en la caja. No tenían los empleados conocimiento de ningún riesgo en aquel momento.

Sabia que la caja estaba en situación complicada pero no sabían hasta que punto'..

Asimismo tampoco se ha acreditado por la demandada que la actora obedeciera a un perfil que no fuera conservador y que no carecieran de la suficiente experiencia en el mercado financiero por lo que no se les puede presuponer especiales conocimientos para entender esencialmente la naturaleza de los productos que estaban contratando..' No se dispone ni menciona sobre las características concretas del producto que se adquiere.

La actora contrató creyendo que adquiría un producto de determinadas características, que nada tuvo que ver finalmente con lo efectivamente contratado.

3.3.- INEXISTENCIA DE CONVALIDACION TACITA DE LOS CONTRATOS CUYA ACCION DE NULIDAD SE EJERCITA.

La Sentencia se pronuncia sobre la acción principal formulada por la actora ( Fundamento de Derecho Segundo) concluyendo que la acción de nulidad/anulabilidad queda extinguida por la venta voluntaria de las acciones canjeadas al Fondo de Garantia de Depósitos. La Juzgadora en línea con lo que sostiene la parte demandada considera que una vez efectuado el canje de la deuda subordinada y las participaciones preferentes por acciones de Catalunya Banc, S.A. tenía la opción de mantener la titularidad de las acciones de Catalunya Banc S.A o de transmitir las mismas. Y en ejercicio de su libre voluntad ha optado por vender sus acciones al F.G.D habiendo percibido el importe ofertado para su compra con la correspondiente quita.

No podemos compartir dicho criterio. 1.- Se ha de insistir que debemos partir del perfil de la inversora, y de que la concurrencia del error ha de presumirse, sin que obre en autos elemento probatorio alguno que permita desvirtuar tal presunción. En consecuencia, el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente que lo contrata una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa. Ni el canje obligatorio ni en la aceptación de venta de las acciones canjeadas son actos propios o actos que tácitamente suponen el cumplimiento o la aceptación sin más, de la información o de la adquisición de las subordinadas: 1.- ciertamente las entidades emisoras de aportaciones subordinadas, impusieron el canje de las mismas por acciones de la emisora (pues el BCE no considera capital propio esta forma de capitalizarse), conforme al art. 44.2 Ley 9/2012 de 14 de noviembre de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito , lo que suponía, de manera imperativa y vinculante, la recompra de los valores por la entidad emisora al precio determinado por el FROB (aunque, en la realidad, dicha disposición legal abre una primera opción de canje no vinculante y de aceptación voluntaria, pero también disciplina su imposición de manera necesaria); el orden jurisdiccional civil no es competente para resolver sobre dicho canje, en tanto lo que ahora se debate es la validez del contrato o el consentimiento del acto de adquisición inicial de las subordinadas. Por de pronto, pues, el canje forzoso, no es obstáculo para la aplicación de los arts. 1303 , 1307 y 1308 CC , con la consiguiente devolución de las subordinadas al 'colocador'; no fue un acto voluntario sino obligado (no existe voluntad confirmatoria) 2.- lo que se pretende con la venta es minimizar la pérdida o evitar la pérdida completa de la inversión, aceptando el mal menor que supone el cambio; el mismo TS en S. 22.10.2002; además, la venta se produce a instancia de la demandada, por información de ésta y en atención a la imposibilidad de venta de las acciones, al no cotizar en Bolsa, a su iliquidez, y para recuperar parte de la inversión.

3.- la jurisprudencia del TS considera inaplicable la doctrina de los actos propios, cuando están viciados por 'error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia' ( SSTS 31.1.1995 , 22.10.2003 , 19.2.2004 , 28.10.2009 , 3.12.2013 ,....) Se dice que, la actora, al vender voluntariamente las acciones de CATALUNYA BANC SA ya no son titulares de las indicadas acciones en que fueron convertidas sus obligaciones de deuda subordinada; pero claro, al sustituirse los títulos (canjes del FROB), deberían entregarse los nuevos, si bien, si la restitución es imposible ha de estarse al valor de las prestaciones en el momento en que 'la cosa se perdió' ( STS 6.6.1997 ) Abundando en lo expuesto, lo que es objeto de la acción de nulidad que se formula en la demanda no son las órdenes de compra como actos jurídicos independientes, sino el conjunto de la operación de inversión, que es una relación contractual que se ha venido desarrollando durante un tiempo, y en el curso de la cual se ha producido, no sólo un cambio subjetivo, de Caixa de Catalunya a Catalunya Banc S.A., sino también un cambio objetivo, de las obligaciones subordinadas a las acciones de la propia entidad, como consecuencia del canje impuesto por resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7.6.2013, y posteriormente la venta de éstas en virtud de la oferta de adquisición formulada por el FGD, que fue aceptada por la demandante .En este sentido, en relación con la novación, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2000 y 10 de junio de 2003 ) que la novación no tiene en nuestro Derecho un significado riguroso, por lo que su efecto extintivo de la obligación a que se refiere es excepcional y no puede presumirse, exigiéndose una declaración expresa.

El concepto de novación está considerablemente ampliado en nuestro ordenamiento con relación al que a la misma correspondía en el Derecho Romano, pues actualmente comprende, al lado de la figura tradicional de la novación extintiva, la impropia o meramente modificativa. Es más debe entenderse que es esta última la que se produce en todos los supuestos del artículo 1203 del Código Civil , salvo que, como previene el artículo 1204 otra cosa se manifieste terminantemente por las partes o que la antigua y la nueva obligación sean de todo punto incompatibles.

El deslinde entre la novación propia y la meramente modificativa ha de realizarse tomando en consideración la voluntad de las partes y la significación económica de la alteración que se produzca ( Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1989 y 26 de julio de 1997 ), no habiendo en el Código Civil precepto alguno que pueda servir de base a la tesis de que la simple modificación objetiva o subjetiva de la obligación implique necesariamente la extinción de la misma.

Por lo demás, de acuerdo con el artículo 1208 del Código Civil , la novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen.

En este sentido, tampoco la venta de las acciones al FGD permite entender producida la convalidación de la compra anterior de la deuda subordinada, en aplicación de la doctrina de los actos propios, por cuanto la conducta previa contra la que no se puede ir posteriormente ha de tener ciertos caracteres, y así la jurisprudencia había ya recogido la necesidad de la relevancia jurídica de la conducta, afirmando que los actos deben ser reveladores de alguna manera del designio de decidir la situación jurídica de su autor, y en cuanto a la significación jurídica del acto anterior es menester que ésta pueda ser valorada objetivamente como índice de una actitud adoptada respecto a la situación jurídica en la cual ha sido realizada.

En esta línea, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Enero de 1990 , 5 de Marzo de 1991 , 4 de Junio de 1992 , 12 de Abril de 1993 , y 30 de Mayo de 1995 ) que únicamente son actos propios los caracterizados por una clara, expresa, y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo el propio acto revelador de la voluntad expresa del autor o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados. Y los actos propios para vincular a su autor, han de ser inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, establecer y fijar una determinada situación jurídica, causando estado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1995 , 30 de septiembre de 1996 , y 20 de junio de 2002 ).

En el mismo sentido, la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015 , declara que ' la falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error ' y que ' la petición de rescate no es significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato'. Menos aún lo es la reintegración parcial de la cantidad invertida, sin haber renunciado a la acción.

En definitiva, la nulidad inicial se propaga a los contratos posteriores que traen causa de éste, y el canje obligatorio y la posterior venta no supone impedimento para que operen los artículos 1303 , 1307 y 1308 del Código Civil ; así, no puede entenderse de aplicación el art. 1314, ya no cabe hablar de pérdida de la cosa por dolo ni culpa de la actora y, no pudiendo ésta restituir los títulos percibidos, deberá restituir el valor que tenían los mismos en el momento de su enajenación. La confirmación sólo es posible, según el artículo 1311 del Código Civil , cuando el acto tácito se realice con: a) conocimiento de la causa de nulidad; b) habiendo ésta cesado; c) y ejecutando un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciar a invocar la causa de nulidad. Que se acepten liquidaciones positivas o que se suscriban contratos que novan los precedentes, no supone conocimiento de la causa de nulidad, por lo que no opera el precepto; y si además persiste el vicio tampoco podría acogerse la confirmación. En el caso de la venta del producto del canje obligatorio, su aceptación sólo podría ser 'confirmación' si hubiera 'ánimo confirmatorio', pero no cuando lo que se pretende es minimizar la pérdida, aceptando el mal menor que supone el cambio; no se pretende hacer eficaz el contrato viciado, sino evitar una pérdida completa de lo invertido. Por otra parte, que se hayan aceptado rendimientos , aunque sea de manera dilatada en el tiempo, no permite presumir la validez del consentimiento, puesto que se desconocían los elementos determinantes de la existencia de error en el consentimiento; de la misma manera, tampoco puede presumirse el consentimiento válido de la inexistencia de quejas a lo largo de los años, a este respecto, la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015 , declara que ' la falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error '.

En definitiva, existe ya un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, que ha sido recientemente resumido por la sentencia de esta Sala núm. 19/2016, de 3 de febrero : ' Como decíamos en dicha sentencia, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria. Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos. Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad. Para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. Ni tampoco cuando se decide cancelar anticipadamente el contrato para poner fin a la sangría económica que suponen las sucesivas liquidaciones negativas. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 CC .

2.- En relación con lo anterior, hemos de tener en cuenta que la confirmación tácita solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste, según establece inequívocamente el artículo 1.311 del Código Civil . Como dijimos en la sentencia núm.

924/1998, de 14 de octubre , al tratar un pretendido consentimiento «ex post»: «En el estricto sentido de la palabra, tanto gramatical como jurídicamente, « consentimiento» no es algo que es concedido después de un acto. El concepto gramatical del vocablo significa anuencia, permiso, licencia, venia o autorización; es decir, hace mención a que sólo puede recaer sobre algo todavía no realizado. El significado jurídico aparece en el art. 1262 CC , según el cual «el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato»; esto es, la pauta legal indica que sólo versará sobre lo que se ofrece y se acepta respecto de una futura relación contractual , pero no sobre lo ya verificado.

»Si la referida actitud se manifiesta pasivamente tras el conocimiento posterior del negocio jurídico, la situación admite distintas lecturas, mas en tanto no se haya consumado la prescripción o la caducidad de acciones, siempre será posible la impugnación del acto por vía legal».

3.- Hemos dicho en la sentencia 535/2015, de 15 de octubre , al resolver un recurso de casación muy similar a éste, que «[l]a confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración.

Cierto es que en este caso se canceló anticipadamente el contrato, para lo que se obtuvo un nuevo préstamo hipotecario de la misma entidad, para sufragar su elevado coste, pero ello no tuvo como finalidad ni efecto la confirmación del contrato viciado, sino que únicamente se hizo para enjugar el riesgo de insolvencia que se cernía sobre los clientes si se seguían produciendo liquidaciones negativas (en este sentido, sentencia No concurre, en suma, el requisito del conocimiento y cese de la causa de nulidad que exige el art. 1311 CC .

4.- Razones por las cuales no cabe considerar que en este caso se produjera una confirmación del contrato que sanara su anulabilidad. Lo que debe conducir a la estimación de este primer motivo de casación; y con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Banco de Sabadell, S.A. contra la sentencia de primera instancia, se confirma la misma.' Esta sección, de conformidad con la doctrina expuesta, entiende que ni el canje por acciones (en cuanto impuesto por el FROB) ni,en este caso concreto, la venta de estas al FGD implican una confirmación o convalidación del contrato. Para que se produzca la confirmación tácita, con la consiguiente extinción de la acción de nulidad ( artículo 1.309 del Código Civil ), basta que concurran los requisitos descritos en el artículo 1.311 del Código Civil , esto es, que con conocimiento de la causa de invalidez y habiendo ésta cesado el que tuviese derecho a invocarla ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla. Pues bien, en el presente caso no puede admitirse que se ejecutara un acto con la voluntad de renunciar a la acción derivada de los vicios existentes en el negocio jurídico de adquisición de deuda subordinada pues lo cierto es que ante la disyuntiva de conservar unas acciones sin valor y obtener una parte de la inversión la actora opto por esta última opción .

Cierto que en el caso de autos no consta se hubiere tramitado previo arbitraje ni remitido comunicación alguna a la entidad manifestando su reserva de acciones o la no renuncia a la reclamación de la diferencia entre lo percibido del FGD y la inversión, pero ello no nos impide concluir que con la aceptación de la oferta del FGD no se estaba confirmando el negocio inicial ni renunciaba a las acciones que la nulidad de dicho negocio pudiera acarrear, del mismo modo que la entidad hacia constar en la referida solicitud que la aceptación de la misma y la presentación de propuesta de convenio no suponía ningun reconocimiento por su parte de la existencia de deficiencias en la suscripción de los títulos al igual que se publicitaba que la aceptación de la oferta del FGD no impedia ni la solicitud de arbitraje ni el ejercicio de acciones judiciales.

En cuanto a la pérdida del objeto, que es una modalidad de confirmación tácita, regulada en el artículo 1.314 del Código Civil , debe indicarse que en este artículo se contienen dos supuestos: en primer lugar, la pérdida puramente material, como la destrucción o el extravío o la consumición; y, en segundo lugar, una pérdida jurídica, como puede ser la enajenación de la cosa que no puede recuperarse. En este segundo supuesto entraría la venta de las acciones . En todo caso dicha perdida habrá de ser dolosa o culposa. Pues bien, ciertamente podríamos admitir que se ha perdido el objeto, aunque estamos ante meras anotaciones contables como expresamente viene reconociendo la demandada en diversos supuestos idénticos al de autos, pero en modo alguno podemos considerar dicha perdida culposa o dolosa, pues el actor no tomó iniciativa alguna para vender las acciones a un tercero sino que es la propia parte quien les hace la oferta del FGD cuya aceptación, como indicamos ut supra, no le impedia ejercitar acciones legales para recuperar las perdidas . Por otro lado es cierto que ya no podrá restituir los títulos en su día adquiridos por haberlos vendido precisamente al FGD, pero en tales casos debe estarse a lo dispuesto en el art. 1.307 Cci que ya previene que si el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no puede devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha, precepto que correctamente interpretado o adaptado a las circunstancias concurrentes en autos se traduce en tener que reintegrar la entidad demandada a la parte actora la total cantidad invertida, con más los intereses legales desde la fecha de las respectivas órdenes de compra ( art. 1303 CC ), y la demandante entregar el precio obtenido por la venta de las acciones en las que se habían convertido las participaciones con también sus intereses legales, así como la totalidad de los importes percibidos en concepto de rendimiento o retribución durante el periodo que mantuvo en su poder los titulos con igualmente los intereses legales desde la fecha de su cobro o percepción( 1303 y 1307 CC).

También se alega que el actor va contra sus propios actos (artículo 111-8 Codi Civil de Cataluña).

Respecto la doctrina de los actos propios la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2013 declaró: 'La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS 9 de diciembre de 2010 , 25 de febrero 2013 ). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( SSTS 9 de diciembre de 2010 , 7 de diciembre de 2010 , 25 de febrero 2013 ).

Significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real'.

Proyectada esta doctrina al presente caso es evidente que cuando la actora acepto la oferta de compra por el FGD se limitó a aceptar una de las opciones que se le daban , vender y recuperar una parte de la inversión o conservar unas acciones que carecían de valor, y aunque la aceptación de la oferta de adquisición fue voluntaria, no es menos cierto , como indicábamos , que la propia entidad oferente expresamente en la información facilitada hacía constar que la aceptación no les impedia continuar o ejercer cuantas acciones consideraran oportuno; su actuación estaba claramente encaminada a rentabilizar en algo la inversión realizada en la deuda subordinada.

No habiendo sido confirmado válidamente el contrato no cabe hablar de la extinción de la acción de nulidad, y se está en el caso de acoger la pretensión principal declarando la nulidad de las ordenes de compra y venta.

En orden a las consecuencias de la declaración de nulidad, esta Sección se pronunciado en diversas ocasiones (por todas SS de 15.4 y 8.7.2015 ) en orden a la restitución recíproca, con abono del interés legal, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1303 del Código Civil , como efecto de la nulidad, en el supuesto de las participaciones preferentes; el Banco está obligado a restituir el precio percibido, por lo que los títulos deben quedar a su disposición; y en el caso de los canjes del FROB, al haberse sustituido los títulos, deben entregarse los nuevos, dado que los anteriores ya no están a disposición del actor, y si la restitución es imposible, ha de estarse al valor de las prestaciones en el momento en que 'la cosa se perdió' o se transmitió, según el artículo 1307 del Código Civil , y Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1988 y 6 de junio de 1997 , o que se reintegre el valor de dicho canje, es decir, las nuevas acciones u obligaciones adquiridas. Además, apreciada la nulidad del contrato, todas las consecuencias del mismo quedan sin efecto, quedando afectados los contratos vinculados a aquel, debiendo constar la debida relación causal entre el contrato anulado y aquel al que se pretendan extender los efectos de dicha nulidad ( SSTS 22.12.2009 y 17.6.2010 ), siendo manifiesta la relación directa entre la adquisición de los títulos de deuda subordinada y su posterior canje por acciones, incluso la venta de éstas.

Por lo demás, la devolución recíproca de lo que fue objeto del contrato es una consecuencia 'ex lege', conforme al artículo 1303 del Código Civil , del pronunciamiento estimatorio de la pretensión de nulidad. Por ello, su aplicación no exige una mayor motivación, es más, es doctrina jurisprudencial asentada, ( STS de 6.10.2006 ) que la obligación de restitución de las prestaciones recibidas que establece el artículo 1303 del Código Civil , para cuando se declare la nulidad de una obligación, no precisa ni siquiera de petición de parte, en razón del principio 'iura novit curia'.

Los intereses pueden tener una función indemnizatoria( arts. 1100 , 1101 y 1108 CC ), pero también pueden tener la consideración de frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa ( SSTS 11.2.2003 , 12.5.2005 y 8.1.2007 , entre otras muchas). Así lo hacen los artículos 1295, primer párrafo, y 1303 del Código Civil , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( SSTS 20.7.2001 , 27.10.2005 y 8.1.2007 ), cual sucede con la resolución de las relaciones resolución de las relaciones contractuales, como regla general.

Pues bien, desde el punto de vista de la congruencia, una y otra clase de intereses recibe distinto trato en la jurisprudencia. En efecto, los intereses moratorios han de ser solicitados por las partes, de modo que no pueden los Tribunales condenar a su pago de oficio sin incurrir en incongruencia ( SSTS 21.3.2002 , 18.7.2008 , entre otras). Por el contrario, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato ejecutado, íntegramente o en parte, y para impedir, en todo caso, que queden a beneficio de uno de los contratantes las prestaciones que del otro hubiera recibido, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( SSTS 24.2.1990 , 11 y 24.2.1992 , 11.2.2005 , 27.10 y 22.11.2006 , o 22.10.2006 , entre otras) considera innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, en cumplimiento del principio ' iura novit curia ' y sin incurrir en incongruencia, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia. Interpretación que se refuerza por el hecho de que las mencionadas normas se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 del Código Civil . Conviene traer a colación, la reciente STS 716/2016, de 30 de noviembre , sobre el alcance de los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por error en el consentimiento, en cuanto declara que los efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono (en base a los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas, como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales).



CUARTO.- COSTAS Al estimarse el recurso de apelación de los actores conforme al artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no hay imposición de costas en la segunda instancia. ( Art. 394 LEC ) En cuanto a las costas de la primera instancia, no pueden desviarse de la regla general del vencimiento que consagran los artículos 394 y 398 Lec .

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de María Angeles frente a la sentencia dictada en el juicio ordinario 334/14 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Barcelona, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia, estimando la demanda interpuesta por la actora contra CATALUNYA BANC, S.A., en el sentido de declarar la nulidad de las órdenes de compra de obligaciones subordinadas, por concurrencia de error en el consentimiento y la nulidad consiguiente de la venta de las acciones de Catalunya Banc, S.A.; condenando a CATALUNYA BANC, S.A. a la devolución del precio recibido por la compra de las obligaciones subordinadas y obligaciones preferentes( 22.500 euros) más los intereses legales devengados por esta cantidad desde el instante en que se suscribió las correspondientes órdenes de compra hasta el día de la venta , y más los intereses legales devengados de la cantidad no recuperada ,desde el día de la venta, cantidades que se minoraran con los intereses recibidos por el actor, más los intereses correspondientes, así como con deducción de lo obtenido con la venta al FGD (17.454,82) con sus intereses, debiendo llevarse a cabo la determinación de la cantidad resultante en ejecución de sentencia. Todo ello, con expresa imposición a la parte demandada CATALUNYA BANC, S.A. de las costas causadas en el procedimiento No se hace imposición al apelante de las costas causadas de este recurso.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.