Sentencia CIVIL Nº 382/2017, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 321/2017 de 27 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
GIRONA
APELACION CIVIL.
Rollo nº: 321/2017
Autos: procedimiento ordinario nº: 698/2015
Juzgado Primera Instancia 3 Sant Feliu de Guíxols
SENTENCIA Nº 382/17
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Don Fernando Ferrero Hidalgo
MAGISTRADOS
Don Carles Cruz Moratones
Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar
En Girona, veintisiete de julio de dos mil diecisiete
VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 321/2017, en el que ha sido parte apelante Dña. Zaida
, representada esta por la Procuradora Dña. ESTHER SIRVENT CARBONELL, y dirigida por la Letrada Dña.
Anna Maria Torroella Claver; y como parte apelada la entidad BANCO SABADELL S.A, representada por el
Procurador D. PERE FERRER FERRER, y dirigida por la Letrada Dña. Asunción Portabella Cornet.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 3 Sant Feliu de Guíxols, en los autos nº 698/2015, seguidos a instancias de Dña. Zaida contra la entidad BANCO SABADELL S.A, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: Estimando parcialmente la demanda presentada por Dª. Zaida bajo la representación de Procuradora D. ESTHER SIRVENT CARBONELL contra la entidad BANCO SABADELL S.A. condeno a éste a abonar a la parte actora la cantidad de seiscientos sesenta euros (660,00 €) más y el interés legal desde que se efectuó cada uno de los cobros de treinta euros en fechas de 18 de diciembre de 2008, 9 de enero de 2009, 26 de enero de 2009, 5 de febrero de 2009, 14 de febrero de 2009, 24 de febrero de 2009, 6 de marzo de 2009, 16 de marzo de 2009, 26 de marzo de 2009, 3 de abril de 2009, 20 de julio de 2009, 29 de julio de 2009, 7 de agosto de 2009, 18 de agosto de 2009, 27 de agosto de 2009, 8 de enero de 2010, 21 de enero de 2010, 3 de febrero de 2010, 12 de febrero de 2010, 4 de marzo de 2010, 8 de abril de 2010 y 16 de abril de 2010.

Cada parte correrá con sus costas y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 10/01/2017 , se recurrió en apelación por la parte demandante Dña. Zaida , por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpuso recurso de apelación por DÑA. Zaida contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Sant Feliu de Guixols de fecha 10 de febrero del 2.017 , en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por dicha parte contra EL BANCO DE SABADELL, S.A. y en la que se solicitaba la declaración de nulidad por falta de causa de las comisiones de descubierto del contrato de cuenta corriente suscrito el día 7 de abril del 2.008 y del contrato de crédito mercantil a interés fijo suscrito en fecha 5 de junio del 2.008. Y la nulidad por los mismos motivos de las comisiones por la gestión de reclamación de posiciones deudoras del contrato de cuenta corriente suscrito en fecha 7 de abril del 2.008.

Como consecuencia de dicha declaración de nulidad solicitaba la condena a pagar la suma que se determinase en ejecución de sentencia o en su caso en el dictamen pericial que se aportaría, restituyendo además de las comisiones indebidamente percibidas, las cantidades cobradas en virtud del llamado efecto 'bola de nieve', esto es, se debería efectuar una nueva liquidación desde el primer cargo que al generar un nuevo capital incrementado por intereses sobre el se aplicará una nueva liquidación y así sucesivamente, más los intereses devengados desde la fecha de su cargo hasta la sentencia.



SEGUNDO.- La sentencia, en síntesis, estimó la nulidad de todas las comisiones estipuladas en dichos contratos, pero sólo condenó a la devolución de la cantidad de 660 euros, respecto de las comisiones de gestión de devolución de posiciones deudoras, al considerar que no quedaba determinada la cantidad, no pudiendo dejarse para ejecución de sentencia pues lo prohíbe el artículo 219 de la L.E.C .

No habiendo sido recurrida la sentencia por la parte demandada, que además no contestó ni se opuso a la demanda, sólo procede analizar en esta alzada si se ajusta a Derecho la no concesión de las cantidades reclamadas a determinar en ejecución de sentencia.

El recurso de la demandante se divide en dos partes, en primer lugar, entiende que en el suplico de la demanda se solicitó la devolución de las comisiones indebidamente cobradas. Y, efectivamente, como hemos visto, en el suplico de la demanda se solicitaba, por un lado, la restitución de las comisiones indebidamente cobradas y, por otro lado, las cantidades cobradas de más en virtud del llamado efecto bola de nieve.

Las comisiones indebidamente cobradas fueron claramente determinadas en el hecho segundo de la demanda, así respecto de la cuenta 0001139018 se fijaron en la cantidad de 46.844,37 y respecto de la cuenta 0001139315 en la cantidad de 5.211,71 euros y se solicitó su devolución como efecto de la declaración de nulidad. Y aunque en el suplicó no se solicitó en concreto la devolución de dichas cantidades fijando la cantidad objeto de condena, debe entenderse que se efectuó al solicitar la devolución de las comisiones cobradas. Por lo tanto, como mínimo se debió haber condenado al demandado a la devolución y pago de dichas cantidades.



TERCERO.- En cuanto a la otras cuestión que se suscita en el recurso, esto es, la determinación de la cantidad a devolver por el efecto de la denominada 'bola de nieve', debe señalarse que junto a los presupuestos meramente formales que exige cumplimentar el artículo 399, el artículo 219 de la L.E.C . del año 2.000 introdujo una novedad sustancial que puso fin a una viciosa práctica de pedir y de conceder determinadas indemnizaciones, cuya concreción se dejaba para ejecución de sentencia.

Dice el artículo 219.1 que cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitar también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética.

Indica la STS 18 de diciembre de 2009 ( citada en las de 17 de junio y 26 de noviembre de 2010 ) el artículo responde a la idea, reiterada en la ley, de que las partes, como consecuencia del principio dispositivo y de aportación que rige en el proceso civil, fijen con absoluta claridad y precisión lo que constituye su objeto, no solo en lo cuantitativo sino en lo cualitativo, siempre sobre la idea de que se conoce lo que se reclama y que lo pueden incorporar a los escritos iniciales, para someterlo a la necesaria contradicción y prueba, cuando se ejerciten acciones a las que se refiere la norma, haciéndolo bien de forma directa, bien mediante la consignación de las bases con arreglo a las cuales deba efectuarse la liquidación a través de una simple operación aritmética; norma que ha restringido considerablemente los casos en que la reserva sea imprescindible, evitando de esa forma 'ejecuciones complejas, a veces más que el propio proceso de declaración' ( STS 18 de mayo de 2009 ).

El artículo 219.1 LEC según indica la S. del TS de 17 de junio 2010 que ' se refiere a aquellos conceptos que permiten determinar inmediatamente una cantidad debida, sin necesidad de recurrir a posteriores operaciones periciales u otras semejantes. La ley exige, pues, que se extreme la precisión a la hora de determinar las bases, de manera que aun cuando alguno de los parámetros de la liquidación no se conozca con exactitud a la hora de dictar sentencia, una vez sea concretado pueda determinarse con facilidad el importe exacto y más en aquellos casos en que se trate de una condena de indemnización por daños y perjuicios y éstos hayan quedado acreditados durante el procedimiento, como ocurre en el presente litigio '.

Y la S. del TS de 18 de mayo 2009 precisa que de los tres apartados del art. 219 LEC de 2000 en relación con la regla 4ª de su art. 209 - ' se desprende que, salvo los casos en que la liquidación de una cantidad consista en una simple operación aritmética, no es posible diferirla a la fase de ejecución de sentencia. La ley pretende, así, evitar ejecuciones complejas, a veces más que el propio proceso de declaración, y por ello el citado apdo. 3 del art. 219 tan sólo permite al tribunal sentenciar una condena al pago de cantidad de dinero cuando se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de cantidades '.

La demandante en su demanda indicaba en la alegación quinta que decretada la nulidad de las comisiones por descubierto se debe generar una nueva liquidación desde el primer cargo por comisiones de descubierto, restándose del primer capital este primer cargo, que generará un nuevo capital incrementado por intereses sobre el que se aplicará una nueva liquidación y así sucesivamente más los intereses devengados.

Parecería de tal alegación que la demandante fija las bases para su liquidación, aunque faltaría fijar el momento de la primera liquidación y la cantidad inicial de la cual debería partirse para realizar tales operaciones. Y si así fuera bastaría realizar una serie de operaciones matemática para determinar la cantidad que debe restituirse.

Sin embargo, es la propia recurrente la que no tiene claro cómo deben realizarse tales operaciones dado que añade que aportará a la mayor brevedad posible un dictamen pericial para que determine tal cantidad, sin que lo haya aportado porque el perito designado no ha tenido suficiente tiempo para finalizarlo. De tal forma que, si resulta precisa la práctica de una prueba pericial, la conclusión que debe extraerse es que la fijación del saldo que debe devolverse no depende de una mera operación aritmética.

Sorprendentemente, tal dictamen no fue aportado y no puede ser excusa que el demandado no hubiera comparecido y contestado la demanda, pues tal compromiso se había manifestado, incluso indicando que lo aportaría con cinco días de antelación a la celebración de la audiencia previa y, además, seguía existiendo la falta de concreción de dicha cantidad. Aunque la rebeldía no supone la aceptación de los hechos alegados en la demanda, lo cierto es que la falta de oposición a determinadas cuestiones alegadas en la misma, como el importe de las comisiones cobradas, puede ser valorado como admitido si se acompañan de otras pruebas, pero no respecto de alegaciones inconcretas e indeterminadas respecto de las cuales se remite la demandante a una prueba pericial.

Y lo cierto es que la determinación de la cantidad que se pretende fijar en ejecución de sentencia no depende de una mera operación aritmética, pues si así fuera la demandante la hubiera determinado en la demanda e incluso en el recurso, sino que será necesario aportar aquellos elementos necesarios para fijar el momento y la cantidad sobre las que debe efectuarse el proceso de cálculo y será necesario efectuar una serie de cálculo matemáticos paras los cuales sería necesario conocimientos periciales. Con lo cual, ello era carga de la demandante aportarlos en el momento procesal correspondiente, esto es, en la fase declarativa.

A diferencia de lo anterior sí consistirá en una mera operación aritmética determinar el interés a satisfacer por las comisiones indebidamente percibidas desde la fecha de su cargo, pues en la demanda se precisaba la fecha del cargo de la comisión y su importe.



CUARTO.- Por todo lo dicho, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Zaida contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE SANT FELIU DE GUIXOLS, en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 698/2015, con fecha 10/02/2017.

Debemos REVOCAR PARCIALMETNE la misma en el sentido de condenar al Banco de Sabadell, S.A.

a pagar a la demandante, además, de la cantidad objeto de condena que fija la sentencia de 1ª Instancia, la cantidad de 52.056,08 euros, más los intereses legales desde las fechas de liquidación de las comisiones percibidas que constan a los folios 2 y 3 de la demanda.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.