Sentencia CIVIL Nº 382/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 391/2018 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00382/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS
SECCIÓN SÉPTIMA
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
Equipo/usuario: MLG
N.I.G. 33024 42 1 2017 0005063
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000391 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de GIJON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000315 /2017
Recurrente:
Procurador: FRANCISCO ROBLEDO SANZ
Abogado: CARINA CORTE RODRIGUEZ
Recurrido: Porfirio
Procurador: JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE
Abogado: JULIO ANTUÑA NOVAL
SENTENCIA Nº 382/18
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En GIJON, a veinte de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000315 /2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de GIJON,
a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000391 /2018, en los que aparece
como parte apelante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 , NUM000 DE GIJÓN, representado

por el Procurador de los tribunales, D. FRANCISCO ROBLEDO SANZ, asistido por el Abogado Dª CARINA
CORTE RODRIGUEZ, y como parte apelada, DON Porfirio , representado por el Procurador de los tribunales,
D. JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE, asistido por el Abogado D. JULIO ANTUÑA NOVAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Cinco de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 17 de abril de 2018 y aclarada por Auto de fecha 25 de abril de 2018, cuyas partes dispositivas son del tenor literal siguiente: 'Fallo: Desestimar íntegramente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del Nº NUM000 de la C/ CALLE000 , frente a D. Porfirio por falta de legitimación pasiva, con expresa condena en costas a la parte actora. Acuerdo: Estimar la petición formulada por el procurador Sr.

Fermina en nombre y representación de Comunidad de Propietarios CALLE000 Nº NUM000 de Gijón de rectificar la sentencia de fecha 17 de abril de 2018, dictada en el presente procedimiento, en el sentido de eliminar el párrafo señalado en el antecedente de Hecho Segundo, por lo siguiente: Notifíquese esta sentencia a las partes, informándoles que contra ella cabe interponer re curso de apelación ante este Juzgado en el plazo de Veinte Días desde el siguiente a la notificación de la Sentencia. Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en la entidad Banesto. Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición Adicional 15ª de la LOPJ y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 , NUM000 DE GIJÓN, se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 19 de septiembre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestimó la demanda interpuesta por la representación de la Comunidad de Propietarios del edificio nº NUM000 de la CALLE000 de Gijón contra don Porfirio , por la que se pretendía que se declare la ilegalidad de la instalación del tubo de ventilación, titularidad del demandado, en la medianera y tejado de este edificio, así como la obligación de restituir la misma a su estado original a costa del demandado, y ello por considerar que dada la naturaleza de la acción ejercitada, fundamentada exclusivamente en los arts. 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal, en demandado carecería de legitimación en tanto en cuanto el mismo carecería de la condición de miembro de la Comunidad demandante, en tanto en cuanto el mismo es propietario de un local al que da servicio la chimenea controvertida que pertenece a un inmueble distinto.

Se cuestiona, en primer lugar por la actora dicha decisión, argumentado que en ningún caso se afirmó en el demandado la condición de comunero, siendo la cita de dichas disposiciones, una de ellas con un contenido que se menciona en la demanda hoy derogado, y alega infracción del art. 218 nº 1 párrafo segundo 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del principio 'iura novit curia'

SEGUNDO.- A juicio de la Sala en recurso debe ser estimado en este extremo. A estos efectos debe recordarse que el art. 399 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que en la demanda se expondrán numerados y separados los hechos y los fundamentos de derecho y se fijará con claridad y precisión lo que se pida, y en su nº 3 se precisa que los hechos se narrarán de forma ordenada y clara con objeto de facilitar su admisión o negación por el demandado al contestar y que con igual orden y claridad se expresarán los documentos, medios e instrumentos que se aporten en relación con los hechos que fundamenten las pretensiones y, finalmente, se formularán, valoraciones o razonamientos sobre éstos, si parecen convenientes para el derecho del litigante. Tales exigencias vienen determinadas por la necesidad de precisar ya en la demanda lo que va a constituir el objeto del proceso que se promueve, objeto que viene delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi) (en este sentido, sentencia de 20 de diciembre de 2004 del Tribunal Constitucional).

Tales exigencias, vienen determinadas por razones de congruencia, a la que se falta cuando se alteran los hechos delimitadores de la causa de pedir pues con ello se coloca a la parte a que esa alteración perjudica en una situación de efectiva indefensión al no haber podido defenderse frente a los tomados en consideración.

Alteración del objeto del proceso por mutación de la causa de pedir que es el límite que tradicionalmente ha venido estableciendo la jurisprudencia del TS a la aplicación del principio' iura novit curia' (en tal sentido la doctrina contenida en las sentencias del TS de 31 de diciembre de 1999; 25 de mayo de 1995 y 3 de noviembre y 21 de diciembre, ambas de 1998 y la más reciente de 15 de noviembre de 2005), y ello porque la congruencia no tiene otra exigencia básica que la derivada de la conformidad que ha de existir entre el fallo de las sentencias y las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en los escritos rectores del proceso, sin alterar la relación entre fallo-pretensión causa de pedir , en definitiva con el límite de que no exista una mutación del objeto del proceso o extralimitación de la causa de pedir resolviendo problemas distintos a los propiamente controvertidos.

En el supuesto la pretensión de la actora deducida en la demanda consiste en que 'que se declare la ilegalidad de la instalación del tubo de ventilación, titularidad del demandado, en la medianera y tejado de este edificio, así como la obligación de restituir la misma a su estado original a costa del demandado', sin embargo, pese a la cita que se hace de la normativa de la Ley de Propiedad Horizontal referida a la necesidad de que toda alteración de elementos comunes que comporte modificación del título constitutivo precise acuerdo unánime de los propietarios, ello no necesariamente implica que la demanda esté fundamentada exclusivamente en dicha normativa, y que el planteamiento de la cuestión se haga exclusivamente como si se tratase de una cuestión interna de la comunidad, sino que con ello se pretende afirmar la ausencia por parte del órgano facultado para ello de autorización para la instalación de la chimenea, sin que en ningún caso se hubiese afirmado la pertenencia del demandado a la Comunidad demandante, sino todo lo contrario.

Baste para ello con señalar que en el apartado cuarto de los hechos de la demanda, aludiendo al acuerdo alcanzado en la junta de propietarios celebrada el día 8 de julio de 2016, con el otro propietario de la otra chimenea que discurre por la fachada del edificio, este sí titular de un local sito en el bajo del edificio n NUM000 , alude a la imposibilidad de llegar a un acuerdo con el demandad, 'a pesar de que el local de su Propiedad, sito en el número NUM001 de la CALLE000 , ni siquiera forma parte de la Comunidad demandante por lo que no tiene derecho ni autorización alguna que permita que su tubo de ventilación discurra por los elementos comunes de CALLE000 NUM000 ', y en su apartado sexto se concluye que 'el demandado, es titular de un local en la CALLE000 número NUM001 cuyo tubo de ventilación totalmente ilegal, discurre por los elementos comunes de la Comunidad de Propietarios demandante, el número NUM000 , sin autorización alguna ni derecho y, a mayor abundamiento, causa un perjuicio grave a mi representada, toda vez que impide que se pueda efectuar un mantenimiento correcto del edificio. Además, Don Porfirio , a pesar de haber sido requerido en numerosas ocasiones, una de ellas mediante conciliación judicial, se ha negado de forma sistemática a retirar el tubo litigioso e incluso a buscar alguna solución alternativa'.

No existe, por todo ello, ninguna duda de que la acción ejercitada es propiamente una acción negatoria de servidumbre ínsita en el art. 348 del Código Civil, sin que el planteamiento de la demanda pueda hacer dudar al demandado de cuál es el verdadero objeto procesal, bastando con señalar que en su contestación fundamenta esencialmente su derecho en el acuerdo al efecto alcanzado entre la promotora del inmueble nº NUM001 con la Comunidad demandante.



TERCERO.-Entrando por ello en la cuestión de fondo, no se discute la presencia de dos tubos de chimenea que desde la terraza del edificio nº NUM001 discurren luego por la fachada y tejado del edificio nº NUM000 , y que una de ellas da servicio a uno de los locales sitos en la plana baja del nº NUM001 unido físicamente al local colindante sito en la planta baja del nº NUM000 , y que la otra da servicio exclusivamente al local del demandado perteneciente al nº NUM001 .

El demandado alegó que cuando compró dicho local las chimeneas ya estaban construidas, lo que se hizo el año 2009 por 'Promociones Inmobiliarias Grandella S.L.', constructora del edificio nº NUM001 , siendo la razón de su instalación el hecho de que los vendedores de quien trae causa el demandado, eran propietarios de los dos locales sitos en el NUM003 del nº NUM001 (izquierda y derecha), siendo uno de ellos, don Arcadio propietario de otro local sito en el nº NUM000 , y colindante con el NUM003 derecha del nº NUM001 , procediendo a unirlos físicamente. Ante las dificultades de índole técnica que presentaba la instalación de las chimeneas precisas para dar servicio a uno y otro local por medio de la fachada del edificio nº NUM001 , la citada promotora, a cambio de realizar un arreglo en el tejado, habría recibido permiso de la actora para su instalación de forma que ambas chimeneas discurriese por la fachada y tejado el edificio nº NUM000 , de suerte que la chimenea que da servicio al local de demandado discurre por el otro local sito en el nº NUM001 (añadido al ubicado en la planta NUM003 del nº NUM000 ) y a cuyos efectos el propietario común habría constituido al vender el local al demandado.

Pese a ello, no existe prueba suficiente de la constitución voluntario por parte de la demandante de dicha servidumbre. Es cierto que la construcción de las chimeneas no puede haber sorprendido a la demandante, quien tiene conocimiento de su construcción desde el mismo momento en que se llevó a cabo, mas no existe una prueba concluyente de la autorización que se dice efectuada por parte de la Comunidad. El único elemento probatorio al respecto lo constituye la declaración del representante legal de dicha promotora quien afirma que habló con una persona, que dijo ser la propietaria del piso NUM002 del nº NUM000 (aparentemente su presidenta), quien les indicó que no existía problema al respecto.

Sin embargo la Junta de Propietarios celebrada el 18 de mayo de 2010 la Comunidad de Propietarios para contradecir tal versión. En su acta, el apartado b) relativo a la 'Instalación de tubo de ventilación por encima del tejado comunitario por parte del local comercial, y acuerdo de la Junta General al respecto', se dice que 'Se informa a la Junta General acerca de las gestiones realizadas ante la propiedad del local comercial con relación a la instalación del tubo de ventilación referido, aclarando el Administrador las facultades del propietario recogidas en el Régimen de Comunidad acerca de este extremo, aportando fotografías de la obra realizada, si bien los asistentes expresan su desacuerdo con la forma de ejecutar dicha instalación sin informar previamente a la Comunidad, aunque por otra parte, y en aras de la mejor convivencia, acuerdan que se pida la propiedad del local que el tubo horizontal más cercano al tejado se eleve para poder realizar el mantenimiento del mismo, facilitándoles estos trabajos a través del acceso común al tejado, como asimismo para futuros trabajos de conservación y mantenimiento de dichos tubos de ventilación'.

El apelado considera que este es un acuerdo demostrativo de la autorización de la servidumbre en cuestión, mas lo cierto es que, al margen de que de su redacción no se deduce tal conclusión, más parece que lo único que se pretende es tolerar la presencia de las chimeneas por razones de convivencia con uno de sus miembros (nótese en este sentido que se habla de una única chimenea y de las previsiones estatutarias al respecto, que no lo pueden venir referida a la que servía a local unido al NUM003 del nº NUM000 ), sin que se desprenda ánimo alguno de constituir servidumbre alguna a favor de un predio ajeno a la actora; además, el mismo se condiciona a la realización de una serie de modificaciones en una de las chimeneas que, aparentemente no se hicieron, Por último, en el propio anexo al contrato privado de compra y venta de local comercial suscrito entre don Arcadio y don Porfirio el 15 de septiembre de 2010, esto es posterior al citado acuerdo, ambos constituyeron a favor del local del NUM003 izquierda que adquiría el Sr. Porfirio una servidumbre de uso de chimenea sobre el NUM003 derecha, y se indica que don Arcadio 'NO SE HACE RESPONSABLE DE LAS POSIBLES DISCREPANCIAS QUE PUDIERAN SURGIR CON LOS VECINOS DE LOS INMUEBLES O ADMINISTRACIONES COMPETENTES', lo que pone en evidencia que el propio vendedor dudada del derecho de la procedencia de dicha instalación.



CUARTO.- De acuerdo con todo ello el recurso debe ser estimado y con ello la demanda interpuesta.

Por lo ya razonado, no cabe hablar de consentimiento alguno por parte de la actora con ánimo de constituir la servidumbre en cuestión, sin que, pese a lo afirmado, exista acto propio revelador del mismo; por el contrario, es cuando la Comunidad se plantea la necesidad de llevar a cabo obras de conservación del tejado y fachada cuando insta a ambos propietarios a la retirada de ambas chimeneas mediante actos de conciliación promovidos en el año 2015 que resultan sin avenencia entre las partes.

Por el apelado se alega que la construcción de la chimenea implica un 'ius usus inocui' o uso social tolerado del derecho, que responde a los principios generales de la buena fe y la prohibición del abuso del derecho ( arts. 7.1 y 7.2 CC), e implica aquello que no causa un perjuicio real, debe ser en todo caso tolerado, citando al respecto, en la sentencia 625/2006, de 29 de diciembre, de esta misma Sala, doctrina que se estima inaplicable en el supuesto de autos, desde el momento en el que la instalación de la chimenea, hasta ahora meramente tolerada, no solo puede comprometer los posibles derechos dominicales de la actora sobre la fachada y tejado de su propiedad (derechos de vuelo, etc..), sino que además ha perjudicado a la propia demandante, pues es obvio que dificulta las labores de mantenimiento de los mismos, siendo precisamente cuando la Comunidad plantea la necesidad de retirada de la instalación para realizar aquellas cuando se produce la controversia ante la negativa de los dos propietarios afectados, quienes desatienden los requerimientos al efecto realizados por medio de la conciliación promovida, lo que necesariamente habrá retrasado la ejecución de las obras y propicia incluso que, según refiere el administrador de la Comunidad, las contratadas para la reparación de la fachada no se hayan podido realizar, sin que ni tan siquiera el demandado hubiese respetado los términos en los que originariamente se toleró tal instalación, pues de la acuerdo de la Junta de Propietarios de mayo de 2010 se infiere que la autorización se realiza sin que se pueda comprometer las labores de conservación de tales elementos, lo que corrobora al acuerdo alcanzado en la Junta General Ordinaria de 8 de julio de 2016 referido al tubo de evacuación de los locales propiedad en la actualidad de Asmol 2, S., y anteriormente de don Arcadio , permitiéndose su instalación, pero con la condición de que el tubo en su parte final no transcurra por el tejado del NUM000 y que deba ser retirado o trasladado si la Comunidad de Propietarios tuviera la necesidad de acometer obras ordinarias de conservación o mantenimiento o, incluso, obras extraordinarias de aislamiento o ahorro energético de dicha pared, y sin que de esta decisión pueda concluirse un agravio comparativo expresivo de un abuso del derecho al no permitir al apelado que su instalación continúe en los mismo términos, bastando al efecto con señalar que el acuerdo en este caso afecta a un miembro de la propia comunidad, pues la chimenea sirve a un local perteneciente al nº NUM000 , y que como ha expuesto la demandante, por medido de su administrador, se justifica por el hecho de que dadas la previsiones estatuarias que permiten a este tipo de locales dar salida de humos, de no realizarse por medio de la actual instalación debería efectuarse a través del patio interior del edificio, siendo por lo demás evidente que si los estatutos de la Comunidad del nº NUM001 facultan a los dueños de los locales de planta NUM003 y sótano para sacar chimeneas o tubos de ventilación para los servicios que precisen, hasta la cubierta del edificio y través del patio posterior de luces del edificio y adosados a la fachada del mismo, sin necesidad para ello de contar con el consentimiento de ninguno de los condueños ni de la Comunidad, debiendo obtener las licencias pertinentes, nada justifica, por mucho que se aleguen dificultades técnicas no acreditadas, que la salida se procure por medio del edificio contiguo..

Por último, en cuanto a la consideración de la fachada del edifico de nº NUM000 como pared medianera, es cierto que en la demanda se la designa como medianera, e incluso el propio perito de la actora así lo hace en su informe, mas ello no significa que se asuma tal condición jurídica. No toda pared que colinda con otra propiedad aneja tiene el concepto de medianera por este solo hecho de separar propiedades, porque la servidumbre de medianería supone la existencia y disfrute en común de una pared, cerca, vallado, etc., por parte de los dueños de edificios o predios contiguos, separados por dichas divisiones. La medianería, por lo tanto, supone una pared que, aunque común, soporta ambos predios colindantes, y no dos paredes que, aunque colindantes, cada una sujeta su propia construcción o fundo.

Pues bien el hecho de que en este caso la pared en cuestión carezca de huecos, impidiendo de este modo la aplicación de la presunción del art. 573 nº1 del Código Civil, no significa necesariamente que la pared sea medianera, pues tampoco se produce el presupuesto del art. 572 nº 1, pues precisamente la chimenea discurre por la parte pared situada por encima del punto común de elevación, Pero es que el propio perito de la actora negó tal posibilidad ante la constatación por su parte de que la pared está construida por entero sobre terreno de la finca del NUM000 ( artículo 573.3º Código Civil), y porque sufre las cargas de carreras pisos y armaduras del NUM000 pero no del NUM001 (573.4º Código Civil), siendo en este sentido suficientemente ilustrativo la fuente de conocimiento expresada por el perito cuando afirma que apreció la demolición del antiguo edificio del nº NUM001 cuando el nº NUM000 ya estaba construido.

Siendo ello así, lo que no puede pretender es el apelado hacer valer su derecho sobre la base de lo que califica como 'derecho de arrimo', pues con independencia de que pueda sobre la finca del NUM001 realizar las instalaciones que su estatutos le permiten, lo que resulta inaplicable es la posibilidad prevista en el art. 579 del Código Civil,

QUINTO.- Lo expuesto conduce a la estimación del recurso y consiguientemente de la demanda interpuesta, por lo que procede imponer al demandado las costas causadas en la primera instancia, sin expresa declaración en cuanto a las ocasionadas por razón del presente recurso ( arts. 394 nº 1 y 398 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Fallo

LA SALA ACUERDA: Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios del edificio nº NUM000 de la CALLE000 de Gijón contra la sentencia de fecha diecisiete de abril de dos ml dieciocho dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Gijón en los autos de juicio ordinario nº 315/2017, la cual se revoca en su totalidad, y en su lugar se estima la demanda interpuesta por dicha apelante contra don Porfirio , declarando la ilegalidad de la instalación del tubo de ventilación, titularidad del demandado, en la fachada y tejado de este edificio, así como la obligación de restituir la misma a su estado original a costa del demandado, todo ello con imposición a dicho demandado de las costas causadas en la primera instancia, sin expresa declaración en cuanto a las ocasionadas por razón del presente recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.