Sentencia CIVIL Nº 382/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1063/2016 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
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Recurso de apelación 1063/2016 -A1
Materia: Guarda y custodia
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 52/2016
Parte recurrente/Solicitante: Raúl
Procurador/a: Jesus-Miguel Acin Biota
Abogado/a: EMMA PRAT PEREZ
Parte recurrida: Antonia
Procurador/a: Josefa Manzanares Corominas
Abogado/a: Carla Pérez-Esqué Sansano
SENTENCIA Nº 382/2018
Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
D. José Pascual Ortuño Muñoz (Ponente)
D. Vicente Ballesta Bernal
Barcelona, 22 de marzo de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 7 de octubre de 2016 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 52/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aJesus-Miguel Acin Biota, en nombre y representación de Raúl contra Sentencia - 13/05/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Josefa Manzanares Corominas, en nombre y representación de Antonia .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Dº Jesús Acín Biota, en nombre y representación de Dº Raúl , contra Dª Antonia representada por la Procuradora Dª Josefa Manzanares Corominas, y como consecuencia del cese de la convivencia de pareja de los litigantes, debo establecer las siguientes: 1º.- Atribuyo la guarda y custodia de la hija menor Noelia a Dª Antonia , manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida, por lo que ambos progenitores habrán de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud de la hija, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

2º.- El régimen de comunicación paterno-filial, con carácter mínimo y sin perjuicio del que ambos progenitores puedan convenir en beneficio de su hija, será: a) Hasta que la menor Noelia cumpla un año ( NUM000 de 2016) el padre podrá disfrutar la compañía de su hija todos los martes, jueves y domingos desde las 17.00 a las 19.30 horas. Dicho régimen se mantendrá incluso en períodos vacacionales.

b) A partir de la menor Noelia cumpla dos años ( NUM000 de 2017), el padre podrá disfrutar la compañía de su hija todos los martes y jueves desde las 17.00 horas a las 19.30 horas y todos los sábados desde las 11 horas hasta las 10. horas del domingo siguiente en que deberá reintegrarla al domicilio materno.

Dicho régimen se mantendrá incluso en periodos vacacionales.

c) A partir de que la menor Noelia cumpla 3 años ( NUM000 de 2018) el régimen de visitas será el de fines de semana alternos, un día intersemnal que, en defecto de acuerdo, será el martes o el jueves desde las 17.00 a las 19.30 horas, y mitad de períodos vacacionales, correspondiendo la elección de dichos periodos al padre en los años pares y a la madre en los años impares.

Todo ello salvo acuerdo entre los progenitores, que deberá estar necesariamente documentado y firmado por ambos.

3º.- La contribución al levantamiento de las cargas de la familia y a los alimentos de los hijos, es proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores y al tener encomendada la madre Dª Antonia la guarda y custodia de la hija Noelia , será quien administre sus necesidades económicas, para lo que el padre Dº Raúl contribuirá con la cantidad mensual 500 €, que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el otro progenitor designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago.

La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior.

4º.- Los gastos extraordinarios y entendiéndose con respecto a los médicos aquellos que no vengan cubiertos por la Seguridad Social o por una mutua privada deberán ser abonados en un 60% por el padre y un 40% por la madre.

Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas, y firme que sea esta sentencia, comuníquese al encargado del Registro Civil en el que consta la inscripción de la pareja estable así como en el Registro de los hijos, en su caso.' Dicha Sentencia fue modificada mediante Auto cuya parte dispositiva es la siguiente: 'DISPONGO haber lugar a la aclaración parcial del fallo de la sentencia de fecha 13 de mayo de 2016 en el sentido siguiente: En el apartado 2º letra a) del fallo y donde dice: 'a) Hasta que la menor Noelia cumpla un año ( NUM000 de 2016) el padre podrá disfrutar la compañía de su hija todos los martes, jueves y domingos desde las 17.00 a las 19.30 horas. Dicho régimen se mantendrá incluso en períodos vacacionales b) A partir de que la menor Noelia cumpla dos años ( NUM000 de 2017), el padre podrá disfrutar de la compañía de su hija todos los martes y jueves desde las 17.00 horas a las 19.30 horas y todos los sábados desde las 11 horas hasta las 10.00 horas del domingo siguiente en que deberá reintegrarla al domicilio materno. Dicho régimen se mantendrá incluso en períodos vacacionales.

c) A partir de que la menor Noelia cumpla 3 años ( NUM000 de 2018) el régimen de visitas será el de fines de semana alternos, un día intersemanal que, en defecto de acuerdo, será el martes o el jueves desde las 17.00 horas a las 19.30 horas, y mitad de los períodos vacacionales, correspondiendo la elección de dichos períodos al padre en los años pares y a la madre en los años impares'.

Debe decir: 'a) Desde la actualidad y hasta que la menor Noelia cumpla dos años ( NUM000 de 2017) el padre podrá disfrutar la compañía de su hija todos los martes, jueves y domingos desde las 17.00 a las 19.30 horas.

Dicho régimen se mantendrá incluso en períodos vacacionales.

b) A partir de que la menor Noelia cumpla dos años ( NUM000 de 2017), el padre podrá disfrutar de la compañía de su hija todos los martes y jueves desde las 17.00 horas a las 19.30 horas y todos los sábados desde las 11 horas hasta las 10.00 horas del domingo siguiente en que deberá reintegrarla al domicilio materno. Dicho régimen se mantendrá incluso en períodos vacacionales.

c) A partir de que la menor Noelia cumpla 3 años ( NUM000 de 2018) el régimen de visitas será: a) el de fines de semana alternos desde el viernes a la salida de la guardería o, en su caso, el colegio hasta las 19.00 horas del domingo; b) un día intersemanal que, en defecto de acuerdo, será el martes o el jueves desde las 17.00 horas a las 19.30 horas, y c) mitad de los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano. El período de verano, comprensivo de los meses de julio y agosto, se dividirá por quincenas alternas.

Corresponde la elección de dichos períodos vacacionales al padre en los años pares y a la madre en los años impares.

Al finalizar cada período vacacional la menor estará el primer fin de semana con el progenitor con el que no ha estado el último.

En los anteriores supuestos a), b) y c) la menor deberá ser recogida y reintegrada en el domicilio materno o, en su caso, en la guardería o escuela a la que acuda'.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 08/03/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. José Pascual Ortuño Muñoz.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.


PRIMERO.- La sentencia que ha regulado el ejercicio de las responsabilidades parentales respecto a la hija menor de los litigantes Noelia (nacida el NUM000 .2015) y ha establecido las medidas que han sido transcritas en los antecedentes, es recurrida por el padre de la menor, actor en el litigio, en cuanto a la medida relativa a la atribución de la guarda a la madre. Solicita que se establezca la guarda compartida y, subsidiariamente, para el caso de mantener la custodia a la madre, impugna la cuantía de la contribución paterna por considerarla excesiva.

La parte demandada y el Ministerio Fiscal han interesado la confirmación íntegra de la sentencia de primera instancia.

La alegación del recurrente de la incidencia de una vulneración procesal que concreta en el señalamiento simultáneo de la comparecencia de medidas provisionales con la vista del proceso principal constituye, ciertamente, una irregularidad procesal que este tribunal ha reiterado que resulta inadmisible.

No obstante no se acredita por la parte que se haya producido una concreta indefensión ni ha solicitado la declaración de nulidad de las actuaciones tal como establece el artículo 465.4 de la LEC .



SEGUNDO.- Por lo se refiere a la atribución de la custodia de la hijo común y la solicitud de custodia compartida se ha de resaltar en primer lugar la trascendencia de que en la demanda que formuló en primera instancia el hoy recurrente no presentó un plan de parentalidad con el contenido que establece el artículo 233-9 del CCCat del que resultara que disponía de las condiciones mínimas requeridas para compartir las responsabilidades respecto a una niña que al formularse la demanda todavía no había cumplido el primer año de vida y todavía estaba vinculada por la lactancia materna a la demandada. Se incumplió con ello un requisito esencial, tal como ha establecido la jurisprudencia, entre otras las SSTSJ de Catalunya nº 20/2014, de 23 de marzo , y nº 18/2017, de 29 de marzo . Señala tal doctrina que debe concretarse en el plan la forma en la que ambos progenitores piensan ejercer las responsabilidades, detallando los compromisos concretos que asumen respecto a la guarda, el cuidado y la educación de los hijos.

El recurrente incluyó entre los hechos de la demanda una formulación en abstracto, de forma genérica y no individualizada), una especie de formulario que puede aplicarse en general a todos los supuestos, pero que no aporta los datos esenciales que el tribunal debe conocer, entre otras circunstancias, el sistema organizativo que pretende implantar para los cuidados de la menor y su alimentación, si los cuidados que precisa la niña van a ser responsabilidad exclusiva suya o su dispone de ayuda y soporte de otras personas, en su caso quiénes son estas y qué nivel de implicación y responsabilización están dispuestas a asumir, qué horarios está realizando. De igual forma ha de especificar las condiciones de la vivienda en la que albergará a la menor y su capacidad para asistirla en todos los actos de la vida de la niña. No basta, al efecto, la alegación genérica de que al ejercer profesión liberal podría organizarse con total libertad, por cuanto es hecho notorio que muchas de estas profesiones exigen una mayor disponibilidad de tiempos y dedicación a las tareas propias de la profesión que a quienes trabajan con un horario fijo predeterminado.

Mas de lo que adolece por completo la pretensión del actor es de explicar cómo se propone colaborar con la madre de la menor en el ejercicio responsable de la coparentalidad. De las actuaciones procesales se desprende, por el contrario, que ha situado su posición en el litigio en un nivel de enfrentamiento con la demandada que es incompatible, por completo, con las condiciones mínimas que son exigibles para poder compartir las funciones de guarda y custodia en la forma que propone de alternancia diaria, por cuanto este sistema no es posible sin una predisposición activa y pacífica de ambos progenitores para mantener una comunicación frecuente y pacífica, exenta de las discrepancias constantes que se constatan en este caso que, a la tierna edad de la menor, que todavía a echa de hoy no ha cumplido los tres años, tiene ya en su haber un proceso contencioso de medidas provisionales, otro de guarda y custodia, un recurso de apelación ante la Audiencia y otro de jurisdicción voluntaria para resolución de controversias respecto a las visitas al pediatra, la elección de guardería o el bautizo. Sin computar la intervención de detectives, las grabaciones para preconstituir pruebas o los informes contradictorios de neuropediatras y psicólogos.

Es posible que la especialidad profesional del recurrente haya influido en el enfoque reivindicativo de su pretensión que, desde luego, es totalmente contraproducente con el fin que pretende por cuanto no contribuye a generar las condiciones para que se ejerza de forma compartida la custodia. En apreciación de este tribunal, la custodia compartida es el sistema que mejor garantizaría los intereses de la hija menor por cuanto garantizaría la plena estabilidad afectiva que necesita, así como el desarrollo sin traumas de su personalidad y de una vida feliz que, con toda seguridad, es la que sus dos progenitores desean para ella.

El modelo de ejercicio de la custodia respecto a los hijos no puede estar sometido a las continuas discrepancias, denuncias ni desencuentros entre los progenitores. Son éstos los que han de indagar cuál es el mejor interés de la menor, de conformidad con lo que establece el artículo 211-6 del CCCat . Si los padres no son capaces de comprender lo que la hija necesita y obrar en consecuencia, son los tribunales los que deben suplir tal incapacidad analizando cuál es en este caso concreto el interés del menor. En este caso es evidente que la niña debe quedar bajo la custodia de la madre, no solo porque ha sido que ha sido la cuidadora principal desde que nació, y por disponer de una mayor estabilidad horaria, así como el soporte de su propia familia, puesto que pasó a residir en un domicilio de sus propios padres, que le asisten en los cuidados de la niña.

Por otra parte, con la concreción del régimen de custodia se ha establecer también, en ausencia de acuerdo entre los progenitores con proyección de futuro, la forma en la que se ha de compartir la atención de las necesidades de la menor, tanto a nivel educacional, escolar, de salud, como en lo que se refiere a las relaciones sociales y familiares. En este aspecto el recurrente lo único que solicita es que se suprima su contribución económica a los alimentos del menor, fijada en 500 € al mes, dando por sentado que con una guarda compartida cada uno atenderá los gastos de la niña cuando lo tenga en su compañía, lo que no es en absoluto razonable y, por el contrario, es fuente de continuos conflictos que deben ser evitados.

En consecuencia con lo anterior, el recurso respecto al sistema de custodia establecido debe ser desestimado, sin perjuicio de destacar que también la madre tiene un alto grado de responsabilidad en la necesaria pacificación de las relaciones con el padre de su hija, superando las actitudes vindicativas que pueden entenderse en la primera fase de la ruptura de la relación afectiva, pero que deben superarse por interés de la hija menor.

Por tal motivo procede, a juicio del tribunal obrando de oficio, de conformidad con lo que establecen los artículos 233-13 y 236-3 del CCCat , y la doctrina sentada por la STSJ de Catalunya nº 102/2014, de 26 de febrero , indicar a los litigantes la conveniencia de que convengan en designar a un coordinador de parentalidad de la lista del Colegio de Psicólogos de Catalunya, al objeto de que les facilite el oportuno soporte para la elaboración de un plan de parentalidad que permita, en el futuro, avanzar hacia un sistema de custodia compartida que, a la vista de las circunstancias del caso, sería el deseable para la menor Noelia , siempre que sus progenitores fueran capaces de actuar en beneficio de la misma. La actitud de cada uno de los progenitores en dicha intervención podrá ser valorada en un proceso posterior de modificación de medidas, en lo que se refiere a la idoneidad de la modalidad de custodia.



TERCERO.- Con carácter subsidiario, el recurrente solicita la rebaja de la contribución económica a los alimentos de la hija que le ha sido impuesta en cuantía de 500 €, más el 50 % de los gastos extraordinarios.

De las pruebas practicadas resulta que ambos litigantes ejercen actividad económica por cuenta propia.

La demandada confiesa ingresar 1.300 € mensuales y sostiene que su trabajo es por cuenta ajena, aun cuando existen indicios de la vinculación familiar con la empresa en la que trabaja y de que, con la incorporación de la hija a la guardería podría extender su horario laboral. El actor ejerce la abogacía y, a pesar de que en la declaración del IRPF última declaró unos rendimientos de 79.936 €, alega que los gastos que ha de soportar son muy elevados, que ha tenido que proveerse de vivienda por la que ha de satisfacer una hipoteca de 500 € mensuales, y que sus ingresos son fluctuantes. Impugna la relación de gastos que presentó la demandada.

La prestación alimenticia no es el derecho a participar en un porcentaje sobre las ganancias del oro, sino la contribución proporcional de los obligados a los gastos reales del alimentista. En todo caso, se deberá tener en cuenta el tiempo de permanencia de la menor con cada progenitor, pero compartiendo los gastos comunes (escolaridad, vestido y sanidad), fijando una mayor contribución para el progenitor que tiene mayores disponibilidades que el otro.

En este caso ha quedado probado que la demandada no tiene gastos de vivienda, por cuanto se la ha proporcionado su familia, si bien necesita de asistencia para atender a la menor, de muy corta edad, tanto en el domicilio como en los traslados a la guardería. Se han de atender los gastos de escolarización, alimentación, vestido y sanidad por lo que pueden concretarse en 700 € el importe promedio de los gastos de la niña, en el cómputo que realiza el INE relativos a la población de residencia y al nivel de vida de los progenitores.

La proporción en la que el padre debe contribuir a los gastos es mayor que la de la madre que, además de sus menores ingresos, ha de prestar una dedicación superior a la hija, por lo que procede fijarla en la cifra de 400 € mensuales, más el 60 % de los gastos extraordinarios (necesarios, no periódicos e imprevisibles) que deberán ser consensuados siempre que no fuesen urgentes y perentorios.



CUARTO.- La estimación parcial del recurso determina que no proceda la condena al recurrente al pago de las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Don Raúl contra la Sentencia de fecha 13 de mayo de 2016 del Juzgado de 1ª Instancia nº DIECISIETE de BARCELONA , sobre regulación de relaciones parentales sobre la hija menor, en el que ha sido demandada y parte apelada Doña Antonia y el Ministerio Fiscal, y modificamos la parte dispositiva de la misma en los siguientes extremos: a) se reduce la cuantía de la contribución paterna a los alimentos de la hija a la cifra de 400 € mensuales, con efectos desde el mes siguiente a la fecha de la presente resolución, manteniendo la contribución a los gastos extraordinarios al 60 % con cargo al padre; b) actuando de oficio, se acuerda en interés de la hija menor, recomendar a ambas partes a que soliciten la intervención de un coordinador de parentalidad de entre los peritos especialistas acreditados ante el Colegio de Psicólogos de Catalunya, al que doten por convenio de amplias facultades para entrevistarse con ambos progenitores, y con los miembros de la familia extensa, al objeto de que elabore un plan de actuación parental que garantice el desenvolvimiento del ejercicio conjunto de la potestad parental, la pacificación de los conflictos y el normal desarrollo del régimen de estancias y visitas de la menor con el padre con el objetivo de que pueda establecerse un sistema de custodia compartida en el futuro; las dos partes deberán colaborar de buena fe en tal intervención, con la advertencia de que la actitud negativa o no colaboradora de los mismos, en su caso, podrá ser tenida en consideración en un futuro proceso de modificación de medidas en el que vuelva a revisarse la idoneidad del sistema de custodia; y CONFIRMAMOS la resolución impugnada en todos los demás pronunciamientos. Con condena en costas al apelante.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :