Sentencia CIVIL Nº 382/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 352/2018 de 22 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00382/2018
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
-
Teléfono: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AMM
N.I.G. 09059 42 1 2016 0003671
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000352 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de BURGOS
Procedimiento de origen: MHC MODI. MEDIDAS CON RELACION HIJOS EXT. SUP. CO
0000528 /2016
Recurrente: Pascual
Procurador: MARIA ANGELES SANTAMARIA BLANCO
Abogado: ROSARIO NIETO JUARROS
Recurrido: Raquel
Procurador: ANDRES JOSE JALON PEREDA
Abogado: MARIA MILAGROS BLANCO SEDANO
S E N T E N C I A Nº 382
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
DON JOSE IGNACIO MELGOSA CAMARERO

SIENDO PONENTE: MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
SOBRE: MODIFICACION MEDIDAS
LUGAR: BURGOS
FECHA: VEINTIDOS DE NOVIEMBRE DE 2018
En el Rollo de Apelación nº 352 de 2018, dimanante de Juicio Modificación Medidas nº 528/2016 ,
del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos, en virtud del recurso de a apelación interpuesto contra
la Sentencia de fecha 21 de marzo de 2018, siendo parte, como demandante apelante DON Pascual ,
representado ante este Tribunal por la Procuradora Doña María Ángeles Santamaría Blanco y defendida por
la Letrada Doña Rosario Nieto Juarros; y como parte demandado apelado impugnante DOÑA Raquel ,
representada ante este Tribunal por el Procurador Don Andrés Jose Jalón Pereda y defendida por la Letrada
Doña María Milagros Blanco Sedano.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO en parte la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Ángeles Santamaría Blanco en nombre y representación de D.

Pascual , frente a Dª. Raquel , representada por el Procurador de los Tribunales D. Andrés José Jalón Pereda y, en consecuencia, debo acordar y acuerdo que la pensión de alimentos a favor del hijo común, Jose Pedro , y a cargo del padre, Pascual , queda fijada en 275 euros mensuales, que se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, y que se actualizará conforme al incremento que experimente el IPC que publica el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial que en su caso le sustituya; debiendo, asimismo, contribuir ambos progenitores al pago de los gastos extraordinarios del menor al 50% *.

(*En evitación de controversias futuras se señala que tendrán la consideración de gastos extraordinarios todos los gastos sanitarios necesarios no cubiertos por el sistema Público de Salud de la Seguridad social o cualquier otro sistema privado de previsión concertado por los progenitores, como las prótesis ópticas (gafas, lentillas o similares) , prótesis dentarias (aparatos correctores como los brackets, colocación de piezas dentales nuevas),aparatos ortopédicos (plantillas, muletas, ayudadores, andadores, corsés, sillas de ruedas, etc.),los servicios o tratamientos dentales de cualquier (raspajes, curetajes, endodoncia, desvitalización,etc), y, en general, los tratamientos, terapias de logopedia, psicología, psiquiatría e intervenciones quirúrgicas de cualquier tipo, preventivas o curativas excluidas del sistema público gratuito de la Seguridad Social.

Igualmente se considerarán gastos extraordinarios, las clases particulares de apoyo o refuerzo en los estudios, las actividades extraescolares, los campamentos de verano, estudios, viajes o estancias de ocio en el extranjero decididas por ambos progenitores de mutuo acuerdo o, en su defecto, autorizadas por el juez.

Para que sea exigible el pago de gastos extraordinarios, en la proporción correspondiente, por un progenitor al otro, deberá mediar previa consulta del progenitor que proyecte realizar el gasto al otro progenitor, y prestación por este del oportuno consentimiento o, en su defecto, autorización judicial, quedando exceptuados de este régimen de consulta previa los gastos sanitarios necesarios de carácter urgente.; En ningún caso tendrán la consideración de gastos extraordinarios los gastos de comedor o transporte escolar, el uniforme de uso obligatorio por los alumnos en el centro docente en que cursen sus estudios, la matrícula académica, los libros y demás material escolar. Sí tienen carácter de extraordinarios los gastos de matrícula extraordinaria por no superación de asignaturas en el examen correspondiente a la convocatoria ordinaria).

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en relación a las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Pascual , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 22 de noviembre de 2018

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes en el proceso formulan recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 21-3-2018 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Burgos por la que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por Pascual contra Raquel , respecto a la pensión alimenticia, que venía establecida a su cargo por sentencia de fecha 10-7-2013 en 312,76€/mes actualizables y gastos extraordinarios al 50%, se reduce ahora a la cantidad de 275€/mes actualizables y gastos extraordinarios al 50%.

RECURSO de Pascual Invoca, en síntesis, como motivos del recurso: 1- Error en la valoración de la prueba respecto a los requisitos exigidos para la modificación de medidas en cuanto afirma en contra de lo indicado en la sentencia apelada que si se ha acreditado esa alteración sustancial de sus ingresos al percibir en el año 2013: 1000€/mes de subsidio por desempleo, mientras que en todo 2014 solo percibió 2.779€ al estar de alta como agente de seguros y durante 2015: 500€ por la misma actividad, no pudiendo hacer frente a la pensión de 250€/mes y al 50% gastos extraordinarios 2- Error en la valoración de la prueba respecto a su precaria situación económica : Señala que: - en el año 2016 percibió solo subsidio de desempleo por 4.420,69€ anuales y en 2017: 5.889,48€.

- que cesó en su trabajo de Banca Cívica en el año 2012 percibiendo 166.203,20€ que fue tenida en cuenta por el Juzgado para fijar la pensión en el año 2013, pero han transcurrido 6 años desde su percepción, habiéndose cancelado diversas cuentas de crédito, careciendo de dinero a la fecha de la demanda.

- la percepción del seguro CASER por 60.000€ también tuvo lugar en el año 2012 y fue rescatado para abonar otros gastos que tenía ante su falta de liquidez económica, teniendo que abonar no solo la pensión de Jose Pedro , sino la del otro hijo que tuvo: Juan Alberto .

- el patrimonio inmobiliario del que es copropietario junto con 17 personas: la parcela está pendiente de que sea urbanizada, no le reporta ningún ingreso y le supone unos gastos de desembolso muy cuantiosos (gastos de urbanización 1.623.064,52€ según certificado Junta de compensación).

- el IRPF de 2015 y 2016 acredita que no percibe ninguna renta vitalicia por importe de 146,76€/mes - se vio obligado a la venta de la vivienda en Ibeas de Juarros que era su domicilio habitual por 30.000€ para trasladarse a una vivienda vieja en Santa Olalla (Merindad de Valdivielso), haciendo frente a los gastos de urbanización del patrimonio en copropiedad 3 - Error en la valoración de la prueba al haber incluido los gastos extraordinarios del menor Jose Pedro al 50% al carecer de ingresos suficientes.

Pretende que se retrotraiga su petición de reducción a 75€/mes desde la fecha de interposición a la demanda (28-4-2016), al haberse retrasado el procedimiento por la demandada al no recoger la citación, solicitar después abogado de oficio que le fue denegada, actuando finalmente con Abogado de su elección.

RECURSO de Raquel Pretende esta parte apelante que se desestime íntegramente la demanda de modificación de medidas interesada de contrario.

Invoca, en síntesis, como motivos del recurso: - La sentencia no motiva la rebaja de la cuantía de la pensión y es contradictorio este pronunciamiento con la afirmación de que no se ha producido una alteración de las circunstancias consideradas al dictar la sentencia cuya modificación se pretende, indicándose que el actor no ha venido a peor fortuna y menos aún a un estado de precariedad económica.

- La capacidad económica del Sr. Pascual no ha empeorado desde 2013, su situación laboral es similar y ha sido buscada de propósito, habiendo disminuido sus gastos y cargas, dispone de elevado efectivo, dos vehículos e importante patrimonio inmobiliario según consta en ETJ 152/2016 adjuntada como documento nº 5 al escrito de contestación a la demanda.

- Al tiempo de la sentencia de 10-7-2013 el Sr. Pascual percibía prestación de desempleo por 935,70€/ mes (Documentos 1 a 3 escrito de contestación). El trabajó 24 años en el sector bancario, realizó en 2013 un grado superior en hostelería y en transporte y logística; trabajó como corredor de seguros por cuenta propia y es un profesional cualificado que puede desempeñar diversos trabajos, siendo fácil mantener una economía sumergida y siendo sospechoso que poco antes de la vista de 26 de octubre de 2017 se diera de alta el 1 de octubre como trabajador autónomo, causando baja el 31 de octubre, creando la apariencia de estar desempleado reconociéndole un subsidio desde el 1 de noviembre de 2017 al 3 de mayo de 2018 de 430,27€/ mes.

- El Sr Pascual ocultó que en 2016 sus rendimientos de trabajo brutos ascendieron a 33.425,13€/ año (certificado obtenido en P.N.J.) y dispone de ahorros por 234.289,53€ (que percibió de Caixabanc por 174.289€ brutos y el 16-7-2013: 60.000€ de Caser), que distribuidos en 5 años suponen 3.904,83€/mes, no habiendo aportado prueba sobre haber destinado al pago de deudas.

- Ya no paga el préstamo hipotecario de 630,12€/mes que pagaba en julio de 2013 cuando le restaban 19.469,71€ de capital (documento 8 de la contestación), habiéndolo cancelado el 31-7-2013, único pago acreditado, restándole sin justificar el destino de otros 214.819,82€ Tampoco paga ya la pensión de 561,30€/ mes del otro hijo: Juan Alberto que es independiente económicamente y que fue valorada en la demanda de modificación de 2013-(documento nº 9 de la contestación), por todo lo cual no tiene que pagar ya 1191,42€ que antes abonaba - El Sr Pascual tiene un importante patrimonio inmobiliario (documento 5 contestación): Vivienda de lujo en Ibeas de 217m2, 6,25% de un solar en C/ DIRECCION000 NUM000 de Burgos valorado catastralmente en más de 1 millón de euros. El informe de la Junta de Compensación aportado como nº 5 al escrito de 8-3-2018 se refiere a los hermanos Faustino no al Sr. Pascual , sin que se haya justificado que esas parcelas se correspondan al proindiviso del sr. Pascual y en todo caso le correspondería pagar a aquel el 6,25% = 101.441,53€.

- 6,25% de 3 parcelas construidas con un valor catastral total de 319.342,25€.

- Vivienda con almacenes y dos fincas rusticas en Santa Olalla por 30.000€ EP de 8-3-2018 documento nº 4 de su escrito de 8-3-2018 - Propietario de 2 vehículos - Se desconoce la herencia que pudo percibir al fallecimiento de su adre en 2001 - El pago de los gastos extraordinarios no se aparta del criterio habitual - No cabe admitir la retroactividad de la pensión alimenticia a la fecha de interposición de la demanda - Los ingresos de la madre no han variado desde 2013 - Las necesidades del hijo son altas aunque no han variado y tiene una discapacidad síquica del 37%

SEGUNDO .- Entrando en el análisis de los recursos debe anticiparse que se estiman acertados los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Es cierto que la sentencia apelada, pese a indicar que no estima producida una alteración sustancial de circunstancias, reduce la pensión alimenticia establecida en favor del hijo menor de edad por acuerdo entre las partes aprobado por sentencia de fecha 10-7-2013 en 312,76€, a la cantidad de 275€/mes. Por ello existe un defecto de razonamiento en el pronunciamiento que se realiza, aunque se comparte este último.

A tenor de la prueba practicada resulta acreditado que: - Con fecha 31-7-2002 se dictó sentencia por el Juzgado de 1ª Instancia e I. nº 1 de Villarcayo por la que se declaró la filiación no matrimonial de Pascual respecto del menor Jose Pedro , estableciendo a su cargo en concepto de alimentos la cantidad de 240,40€/mes actualizables anualmente conforme al IPC.

- Con fecha 13 de Julio 2012 Pascual percibió 166.203,20€ netos como indemnización por extinción de su contrato de trabajo con efectos 28-7-2012 en expediente de despido colectivo y suspensión de contratos instado por Banca Cívica SA. (certificación Banca Cívica aportada como documento nº 10 al escrito de contestación a la demanda).

- Con fecha 10-7-2013 se dictó sentencia por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Burgos por la que recogiendo el acuerdo entre las partes se estableció como pensión alimenticia en favor de Jose Pedro y a cargo de Pascual la cantidad de 312,67€/mes, actualizables anualmente conforme a IPC.

- Asimismo, consta como en fecha 16-7-2013 ha percibido de la entidad Caser 59.782,13€ líquidos como rescate del seguro.

- De su vida laboral (oficio remitido) resulta que el actor se encuentra en desempleo desde Julio 2016, percibiendo en 2017 y hasta mayo de 2018 un subsidio de desempleo por 430,27€/mes.(certificación Dirección provincial Servicio público de empleo estatal en Burgos de 6-3-2018 aportada por el actor junto a su escrito de 7-3-2018).

- Pascual figura y ya era antes titular en pleno dominio del 100% de la parcela con superficie construída de 217m2 en C/ DIRECCION001 nº NUM001 de Ibeas de Juarros; es titular del 6,25% de una parcela en DIRECCION000 NUM000 de Burgos., de un local en C/ DIRECCION000 NUM002 de 507 m2 y de parcela en el mismo número, valorados catastralmente en más de un millón de euros, aunque al parecer con importantes cargas por gastos de urbanización. También es propietario de dos vehículos: Ford Transit matriculado en 1996 y Mercedes CLK 230 matriculado en 2004.

- Pascual ha adquirido en E,.P. de fecha 9-1-2018 una finca urbana y una era en la localidad de Santaolalla (Merindad de Valdivielso) por precio de 30.000€ indicando que es su nuevo domicilio - Reconoce que ya no tiene pendiente crédito alguno, habiéndose justificado que el que estaba vigente en la fecha de la sentencia anterior de julio de 2013 con una cuota mensual de 610,42€/mes, fue cancelado en fecha 17 enero de 2014 (documento 8 de la contestación).



TERCERO.- Las circunstancias expuestas acreditan que aunque han disminuido alguna de las cargas que soportaba Pascual vigentes al tiempo de adoptarse el acuerdo anterior que determinó la fijación de la prestación alimenticia, lo han sido a cargo de los importes percibidos a los que antes se ha hecho mención, siendo relevante que además sus ingresos actuales se han visto reducidos, desde los casi 1.000€ que percibía entonces como prestación por desempleo a los 430,27€/mes percibidos en 2017.

Esta disminución de los ingresos mensuales junto con al consumo de ciertos ingresos antes percibidos, justifica que se reduzcan parcialmente los alimentos del hijo menor, debiendo hacerlo no obstante de forma muy limitada, teniendo en cuenta el hecho de disponer en todo caso el demandado de cierto patrimonio que, aunque no se haya acreditado su productividad actual, debe garantizar el cumplimiento de su obligación de prestación alimenticia, la existencia actual también de menores cargas de las que existían al tiempo de pactar la anterior cuantía alimenticia y el mantenimiento de las necesidades alimenticias del menor. En atención a todas esas circunstancias se considera acertada la fijación de la prestación alimenticia a su cargo en la cantidad de 275€/mes establecida en la sentencia apelada.

La duración del proceso, prolongada en razón de circunstancias procesales (citación y justicia gratuita), tampoco justifica la retroactividad del pronunciamiento que se solicita y que además ha sido desestimado.

Por todo ello procede rechazar las peticiones de ambos recursos.



CUARTO.- En cuanto a la fijación ex novo de la obligación de contribución al 50% de los gastos extraordinarios del menor señalar que esa contribución se integra dentro de la prestación alimenticia y por tanto puede fijarse como aquellos de oficio. Siendo esa contribución la habitual entre progenitores salvo absoluta insuficiencia de recursos de uno de los progenitores y no siendo el caso por lo anteriormente señalado, procede una vez valorada la reducción directa de contribución mensual alimenticia, confirmar en este aspecto el pronunciamiento realizado.



QUINTO.- Costas.-Ante la desestimación de ambos recursos y en aplicación del artículo 398.1 LEC , se hace expresa imposición de las costas de cada recurso a su respectivo apelante.

Fallo

Desestimando los recursos de apelación interpuestos por la representación legal de Pascual así como por la de Raquel contra la sentencia dictada en fecha 10-7-2013 por el Juzgado de 1ª Instancia, nº 7 de Burgos , acordamos su confirmación, haciendo expresa imposición de las costas de cada recurso a su respectivo apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª. MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.