Sentencia CIVIL Nº 382/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 312/2018 de 22 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00382/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Telf : 947259950
Fax : 947259952
Modelo : 001370
N.I.G.: 09059 42 1 2017 0000871
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000312 /2018
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.5 de BURGOS
Procedimiento de origen : ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000095 /2017
RECURRENTE : CAJA RURAL DE BURGOS, FUENTEPELAYO, SEGOVIA Y CASTELLDANS,
SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO (CAJA VIV
Procurador/a : CARLOS APARICIO ALVAREZ
Abogado/a : PEDRO JESUS GARCIA ROMERA
RECURRIDO/A : Pelayo
Procurador/a : JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a : JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados,
DON ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA, Presidente, Dª MARIA ESTHER VILLIMAR
SAN SALVADOR y D. JOSE IGNACIO MELGOSA CAMARERO, ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 382
En Burgos, a veintidós de octubre de dos mil dieciocho.
VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 312 de 2.018,
dimanante del procedimiento ordinario nº 95/2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº5 de Burgos, el Recurso de
apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 13 de marzo de 2018, sobre nulidad de clausula suelo,
en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante, D. Pelayo , representado por
el Procurador D. Javier Fraile Mena y defendido por la Letrada Dª Nahikari Larrea Izaguirre; y como parte

demandada-apelante 'CAJA RURAL DE BURGOS', representada por el Procurador D. Carlos Aparicio
Álvarez, y defendida por el Letrado D. Pedro Jesús García Romera; Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
Don JOSE IGNACIO MELGOSA CAMARERO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador DON JAVIER FRAILE MENA, en nombre y representación de DON Pelayo , contra CAJA RURAL DE BURGOS, FUENTEPELAYO, SEGOVIA Y CASTELLDANS, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, representada por el Procurador DON CARLOS APARICIO ÁLVAREZ, debo: Declarar y declaro la nulidad de la condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable prevista en la Estipulación Tercera Bis. Tipo de interés variable de la escritura de disolución de condominio y subrogación y modificación de préstamo hipotecaria, otorgada en fecha 8 de octubre de 2010 ante la Notario DOÑA ANA MARÍA MATEOS AGUT (Protocolo núm. 1712), condenando a CAJA RURAL DE BURGOS, FUENTEPELAYO, SEGOVIA Y CASTELLDANS, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, a estar y pasar por tal declaración y a restituir las cantidades cobradas indebidamente, más los intereses legales desde cada fecha del indebido cobro. Declarar y declaro la nulidad de la cláusula litigiosa, relativa a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario hipotecante, contenida en la escritura de disolución de condominio y subrogación y modificación de préstamo hipotecario, ya indicada, condenando a la demandada CAJA RURAL DE BURGOS, FUENTEPELAYO, SEGOVIA Y CASTELLDANS, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, a estar y pasar por tal declaración y a abonar al actor las cantidades pagadas por él mismo indebidamente, conforme a lo expuesto en los fundamentos de derecho de la presente resolución, (gastos de Notario 276,52 €, gastos de Registro 229,19 € y gastos de gestoría 126,85 €), más los intereses legales desde cada fecha del indebido pago. Todo sin expresa condena en costas' 2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la parte demandada, se presentó escrito solicitando aclaración y corrección de sentencia en base a las alegaciones contenidas en referido escrito, dictándose Auto Aclaratorio de fecha 25 de abril de 2018, cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ACUERDO: Aclarar la Sentencia de 13 de marzo de 2018, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que: En el Fundamento de Derecho Primero, donde dice: 'CAJA RURAL DE BURGOS, FUENTEPELAYO, SEGOVIA y IBERCAJA BANCO, S.C.C.', debe decir: 'CAJA RURAL DE BURGOS, FUENTEPELAYO, SEGOVIA Y CASTELLDANS, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO'. En el Fundamento de Derecho Tercero, donde dice: '7 de junio de 2014, debe decir: '7 de julio de 2014'. En el Fallo debe ampliarse y añadirse, en los siguientes términos: 'que el contrato suscrito por ambas partes de 7 de julio de 2014 por el que procedió a rebajar la cláusula suelo no tiene carácter confirmatorio de la validez y eficacia de la cláusula inicial'.

3.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la parte demandada se interpuso recurso de apelación que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones, acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

4.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 18 de octubre de 2018, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente, a fin de dictar la resolución procedente.

5.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la demandada 'Caja Rural de Burgos' se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia, en el extremo que declara nula la cláusula suelo pactada y condena a devolver las cantidades percibidas por aplicación de la misma, y ello considera carente de validez el contrato privado de modificación de escritura de préstamo hipotecario, con modificación de los tipos de interés', suscrito el 7 de julio de 2014, que la parte apelante considera que es un contrato de transacción que debe estimarse válido conforme la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo. La parte demandante se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia dictada, alegando que la cláusula suelo es nula de pleno Derecho por falta de transparencia y que la novación del tipo de interés mínimo debe considerase nula, pues una cláusula nula no se puede novar.



SEGUNDO.- Para resolver el presente recurso, hemos de partir que los litigantes otorgaron en fecha 27 de mayo de 2005 una escritura pública de préstamo hipotecario, modificado por escritura de 8 de octubre de 2010 (de disolución del condominio y subrogación de la demandante en el préstamo hipotecario) en la que se pactó un interés variable del Euribor a un año más un diferencial de 0,60 puntos, estipulándose un tipo máximo del 15,75% anual y un mínimo del 2,80% anual, y con fecha 7 de julio de 2014 suscribieron en documento privado un convenio denominado 'contrato de modificación del escritura de préstamo hipotecario: modificando límites en el tipo de interés, y en el cual, por lo que aquí interesa, se pactó, en su estipulación primera, modificar el interés máximo y mínimo pactados en la escritura, que pasaron a fijarse en el 7,95% y el 1,80% anual, mientras que en la estipulación quinta la parte prestataria renunció a cualquier reclamación sobre el mismo asunto y manifestó tener un conocimiento suficiente sobre la cláusula de tipo mínimo y la novación practicada, señalándose que la cuota mínima a pagar con el nuevo tipo mínimo fijado es de 537,40 euros mensuales, y que el interés variable a aplicar sin la cláusula suelo es de 1,192% (0,592% más 0,60) según el Euribor vigente en la fecha del convenio. Por otra parte, el documento contiene una nota manuscrita firmado por el prestatario y el fiador en la que se hace constar que son conscientes de la fijación de un nuevo tipo mínimo en el 1,80% anual, y que han sido informados de sus consecuencias. También es preciso señalar que en la demanda no se peticiona la nulidad del contrato de 7 de octubre de 2014, y por ello la sentencia de instancia no se pronuncia al respecto, si bien en su fundamentación señala que tal acuerdo novatorio debe reputarse nulo, dado que la cláusula suelo al ser abusiva por falta de transparencia es nula de pleno derecho una cláusula nula no se puede novar. Sentados los anteriores antecedentes, hemos de señalar, tal como ya hemos dicho en casos similares, que el contrato privado de 7 de octubre de 2014, por el cual las partes modifican a la baja el tipo mínimo (pasa del 2,80% al 1,80% anual) y el prestatario renuncia a cualquier reclamación sobre tema (es decir relativa a la cláusula suelo), debe ser examinado conforme la reciente doctrina jurisprudencial fijada en la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo nº 205/2018, de 11 de abril (recurso de casación 75/17 , Ponente don Ignacio Sancho Gargallo ) referente a un caso idéntico al presente, y en el cual se considera la valida por razón de transparencia de un contrato para la novación del tipo mínimo de un préstamo hipotecario idéntico al que en estos autos nos ocupa. Por su relevancia para la resolución del presente recurso y dada la similitud que guarda con el caso aquí enjuiciado procede transcribir parte de los fundamentos de tal Sentencia en concreto los que estiman el recurso de casación interpuesto por 'Ibercaja, SA' con fundamento en la infracción del principio de libertad contractual y la regulación de la transacción prevista en los arts. 1.809 y 1.819 del Código Civil.

' 4. Estimación del motivo segundo. Los dos contratos privados de 28 de enero de 2014, al margen de su denominación(contrato de novación modificativa del préstamo...), en lo que ahora interesa contienen dos estipulaciones relevantes: se pacta que a partir de entonces y para el resto del contrato el tipo de interés mínimo aplicable será el 2,25%; las partes declaran que ratifican la validez de los dos préstamos originarios y los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, 'así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha'.

Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación.

De tal forma que, por lo expuesto, ambos contratos autodenominados 'novación modificativa', en atención a su contenido y la causa que subyace a los mismos, merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones obligacionales, sin perjuicio de que, como parte de las concesiones recíprocas de las partes al transigir, se modifique el límite a la variabilidad del interés convenido (cláusula suelo). Esta distinción tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez.

5. Es cierto que en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , entendimos que el art. 1208 CC 'determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. Pero además de que esta no fue la razón principal de la decisión, tal afirmación requiere alguna matización, sobre todo cuando la novación forma parte de la transacción ........................... (..

Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción.

De tal forma que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia. Eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.

6. En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible. No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.

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7. Esta interpretación se adecua al criterio seguido por esta sala en resoluciones anteriores que se refieren a la validez y eficacia de los acuerdos transaccionales alcanzados entre un empresario y un particular.

Así, por ejemplo, esta sala, estando pendiente la resolución de los recursos de casación en casos similares al presente en que estaba en cuestión una cláusula suelo, ha homologado las transacciones alcanzadas por las partes [autos de 8 de junio de 2016 (recurso núm. 826/2015) y 6 de julio de 2016 (recurso núm. 801/2015)].

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Por otra parte, el Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (convalidado por Acuerdo del Congreso de los Diputados de 31 de enero de 2017), admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo, lo que particularmente se refleja en el art. 3.3. Tal previsión es reflejo también de la validez de posibles acuerdos en este ámbito sin tener que abocar necesariamente en la judicialización de la controversia.

Por otra parte, el Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (convalidado por Acuerdo del Congreso de los Diputados de 31 de enero de 2017), admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo, lo que particularmente se refleja en el art. 3.3. Tal previsión es refleja también de la validez de posibles acuerdos en este ámbito sin tener que abocar necesariamente en la judicialización de la controversia.

8. ...............................

Además, la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del artículo 1817 al 1265, ambos del Código Civil , puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado.

Estas mismas consideraciones resultan de aplicación respecto de la transacción, cuando su objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si las cláusulas suelo introducidas en los dos contratos anteriores eran nulas por no pasar el control de trasparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo.

Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art. 1809 CC . En este caso, existía una cláusula suelo del 4,5% cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que, si se constataba la falta de trasparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que si se apreciaba la trasparencia de la cláusula, esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco, que en principio tenía una cláusula suelo del 4,5 %, accede a una rebaja del suelo inicial al 2,25%, y los consumidores, aunque no querrían tener cláusula suelo, acceden a soportar un suelo más bajo que el inicialmente fijado a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta.

Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.

El cumplimiento de estos deberes de trasparencia en este caso viene acreditado porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la reducción del suelo al 2,25%, y para acreditarlo transcriben de puño y letra el texto en el que se afirma lo siguiente: 'Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual'.

Aunque no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a permitir la constatación de su propia existencia y a resaltar su contenido. De hecho, ha sido la forma usual empleada después de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , para dejar constancia del cumplimiento de los deberes de trasparencia, y de ella se hace eco el art. 13.2.d) del proyecto de ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuando, bajo la rúbrica 'Comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material', establece entre los extremos que permitirían la comprobación de este principio: 'La manifestación manuscrita y firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido, con una antelación mínima de siete días, los documentos descritos en el artículo 12.1, así como que comprende y acepta su contenido y que entiende los riesgos jurídicos y económicos de la operación.'.

9. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea advierte que el juicio de trasparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes. Las circunstancias temporales y el modo en que los consumidores manifestaron de forma manuscrita su conformidad con un suelo del 2,25% ponen en evidencia que el banco, previamente a la firma de la transacción, cumplió con las exigencias de trasparencia y que sus clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaban. Razón por la cual la valoración jurídica que al respecto lleva a cabo la Audiencia en la sentencia recurrida no es correcta e infringe las normas relativas a la eficacia de la transacción.

Sin perjuicio de lo anterior, conviene hacer una precisión. La referencia contenida en el art. 1816 CC al efecto de cosa juzgada de la transacción no es del todo exacta. Como cualquier otro negocio jurídico, lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad. Como en el caso resuelto en la sentencia 344/2017, de 1 de junio , en que no se apreció la nulidad de la transacción por error vicio en el consentimiento.

En consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido. Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , 'la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código Civil ; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996 ), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos'.

Pero la eficacia vinculante del acuerdo transaccional no puede confundirse con el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 222 LEC , y no queda vedada la posibilidad de discutir en sede judicial la validez del contrato de transacción en sí mismo considerado a la luz de las normas que regulan los contratos.

10. En consecuencia, procede estimar el recurso de casación, sin que sea necesario el análisis de los restantes motivos, y dejar sin efecto la sentencia de apelación recurrida. En su lugar, sobre la base de la justificación empleada para la estimación del recurso de casación, acordamos estimar el recurso de apelación interpuesto por Ibercaja (entidad que sucedió a Caja 3, que a su vez había sucedido a CAI), revocar la sentencia de primera instancia y absolver a la entidad demandada de las pretensiones ejercitadas frente a ella. ' La doctrina expuesta ha venido a ser confirmada por la reciente Sentencia del Tribunal Supremo n º 489/2018, de 13 de septiembre (recurso de casación 1.026/16, Ponente don Ignacio Sancho Gargallo)

TERCERO.- Pues bien, en el presente caso debe considerarse respecto del documento suscrito el 07-07-2014 que estamos en realidad ante un contrato de transacción por el cual las partes deciden poner fin a una situación de incertidumbre y litigio potencial sobre la cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo hipotecario, y lo hacen eliminando el tipo mínimo fijado en la cláusula suelo del contrato de préstamo inicial, pero a la vez renunciando la parte prestataria al ejercicio de acciones sobre tales extremos.

Señala el Alto Tribunal que el contrato de transacción referente a una cláusula suelo concertado entre el profesional predisponente y el consumidor adherente puede ser válido, pues ninguna norma imperativa impide su celebración, y afecta a una materia en la que rige la autonomía de las partes y por ello la libertad de contratación contemplada en el art. 1.255 del CC, y con el mismo se pone fin a una situación de incertidumbre mediante concesiones reciprocas (la entidad bancaria rebaja el tipo mínimo y la prestataria renuncia a ejercitar acciones cuestionando la validez de la cláusula suelo precedente o las liquidaciones de interés realizadas a su amparo), alcanzándose una situación de certidumbre y seguridad, y evitándose en definitiva un litigio, que siempre tiene costes y un resultado incierto. Señala el Tribunal Supremo en la sentencia susodicha que la validez de la transacción sobre una condición general de la contratación como lo es la cláusula suelo, queda condicionada a que tal transacción sea transparente, en el sentido que el consumidor adherente que transige sea consciente del contenido de la transacción en orden a la fijación de los términos de la condición general o cláusula suelo y de las consecuencias jurídicas y económicas que la transacción va a tener en la vida del contrato, señalando a su vez que el control de la transparencia debe efectuarse de oficio. Por ello, siendo similar el contrato privado de novación objeto de nuestro enjuiciamiento al contemplado por la Sentencia nº 205/2018, hemos de concluir, tal como lo hace nuestro tribunal casacional, que el contrato de transacción, denominado de modificación de la escritura de préstamo hipotecario, es un contrato transparente, y ello en atención a dos circunstancias. La primera, el marco temporal en que se suscribe el contrato, en concreto se firma en julio de 2014, un año después de la conocida Sentencia n º 241/2013, de 9 de mayo del Tribunal Supremo sobre la validez y transparencia de las cláusula suelo, y cuando los tribunales de toda España se habían pronunciado de forma masiva sobre tales cláusulas, que en la gran mayoría de los casos anulaban por falta de transparencia que determinaba el carácter abusivo de las cláusulas, siendo el caso que los medios de comunicación habían dado cuenta en múltiples ocasiones de la actuación de los tribunales sobre cláusulas suelo, pues no se puede desconocer que la cobertura informativa y mediática del caso ha sido muy importante, de tal forma que tal como señala nuestro Alto Tribunal no es verosímil considera que un consumidor medio desconociera en el año 2014 la problemática de las llamadas cláusulas suelo, la actuación de los tribunales al respecto. La segunda, que el contrato privado de 2014 además de estar suscrito por los prestatarios aquí demandantes, es un contrato relativamente sencillo y breve (dos estipulaciones relevantes) y sus cláusulas están redactadas de forma legible, clara y precisa, sin dejar margen para la confusión, destacándose con letra mayúscula la renuncia a cualquier reclamación sobre la cláusula suelo, todo lo cual nos debe llevar a considerar que los prestatarios eran plenamente conscientes de lo que firmaban, y en concreto que con ello se eliminaba la cláusula suelo y se renunciaba a efectuar reclamaciones de cualquier tipo sobre la cláusula suelo inicial y los intereses cobrados por aplicación de la misma.

Además el convenio suscrito el 07-07-2014, contiene una nota manuscrita es decir redactada por el puño y letra del prestatario, cumpliendo con ello lo previsto en el art. 6 de la Ley 1/2013, de 14 de abril, sobre medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios (pese a no ser obligatorio en el presente caso tal precepto), por la cual la prestatario manifiesta se conocedor que el contrato contiene un tipo de interés mínimo del 1,80% anual, que por ello el tipo de interés del préstamo pese a ser variable nunca se beneficiará del de descensos del interés de referencia por debajo del 1,80% anual. Asimismo en el contrato se establece que la cuota mensual mínima a pagar conforme al tipo de interés mínimo pactado al 1,80% anual, nunca va a ser inferior a 537,40 euros, con lo cual el prestatario tiene cabal conocimiento de la cantidad mínima mensual que va a tener que pagar por la aplicación del tipo mínimo pactado, y que la cuota mensual del préstamo nunca va a ser inferior a dicha cantidad.

Señala el Tribunal Supremo en la tantas veces mentada Sentencia 205/2018, de 11 de abril, que el contrato de transacción sobre una condición general puede ser anulado con fundamento a la concurrencia de un vicio del consentimiento, en concreto la existencia de dolo o error que afecte al consumir predisponente que transige. Pero lo cierto es que en el presente caso sólo se ha ejercitado una acción de nulidad de una condición general de contratación, la cláusula suelo, por falta de transparencia de la misma que a su vez determina su carácter abusivo, y no se ha ejercitado acción de anulación del contrato privado de 07-07-2014 por error o dolo que vicia el consentimiento prestado, por lo cual conforme el principio de congruencia entre lo pedido en la demanda y lo concedido en la sentencia ( arts. 216 y 218 de la LEC) no puede entrarse a examinar tales alegaciones que fundan una acción que no se ha ejercitado, pues hacerlo supondría variar la causa de pedir que determinan los fundamentos de la demanda, alterar los términos del debate y causar indefensión a la parte demandada que no ha tenido la oportunidad de defenderse realizando alegaciones y proponiendo pruebas sobre la existencia de error o dolo que vicia el consentimiento del contrato, y todo ello considerando que el art. 456-1 de la LEC exige que las sentencias que resuelven un recurso de apelación lo haga con arreglo a los fundamentos de hecho y de Derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia.

Y a todo ello hemos de añadir, que en la demanda el actor no ha solicitado que se declare la nulidad o deje sin efecto el contrato privado de 20-07-2015, por lo cual al no haber sido impugnado expresamente, estamos ante un contrato privado firmado por ambas partes que debe desplegar los efectos previstos entre las partes en tanto y cuando no se declare su falta de validez o eficacia por una resolución judicial, lo que a su vez requiere la impugnación previa de tal contrato, cosa que no se ha hecho.



CUARTO.- Por todo lo expuesto, en consideración a la doctrina expuesta en la reiterada Sentencia n º 205/2018, de 11 de abril, y considerando que el contrato privado suscrito por las partes en fecha 07-07-2014 es en realidad un contrato de transacción sobre la cláusula suelo, por el cual se fija un nuevo tipo mínimo que sustituye al de la cláusula suelo del préstamo hipotecario de 08-10-2010 y a su vez se reconoce la validez de tal cláusula suelo y de las liquidaciones de intereses practicadas conforme a la misma y se renuncia al ejercicio de acciones que cuestionen la validez de una y otra, y que tal contrato de transacción es licito y a su vez válido y transparente, procede desestimar, del mismo modo que hace la referida Sentencia en un caso similar o incluso idéntico al presente, la demanda inicial en cuando que solicita la nulidad por abusividad fundada en la falta de transparencia de la cláusula suelo estipulada en la escritura de préstamo hipotecario de 08-10-2010 y la fijada en el contrato privado de 07-07-2014, con condena a restituir los intereses cobrados en exceso por aplicación de las citadas cláusulas.

Por lo demás, procede confirmar los pronunciamientos no recurridos (nulidad de la cláusula de gastos) y no imposición de las costas de la primera instancia, y por lo que respecta a las generadas en la segunda instancia, no imponerlas debido a la estimación del recurso ( art. 398-2 de la LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S. M. el Rey de España, administrando la justicia que emana del pueblo español y ejercitando la potestad jurisdiccional que la Constitución y las leyes confiere a este tribunal

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'CAJA RURAL DE BURGOS, FUENTEPELAYO, SEGOVIA Y CASTELLDANS, S.C.C.' contra la Sentencia de fecha 13 de marzo de 2018 dictada en Autos del Juicio Ordinario nº 95/17 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Burgos promovido contra tal entidad por la representación procesal de don Pelayo y, en su consecuencia, revocar parcialmente tal Sentencia en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento primero de la misma por la cual se declara la nulidad de la cláusula de limitación del interés variable fijando un interés mínimo ('cláusula suelo ') y se condena a la entidad demandada de reintegrar todas las cantidades cobradas por aplicación de la referida cláusula, acordando en su lugar desestimar las pretensiones 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 y 1.5 de la demanda rectora, declarando no haber lugar a las mismas y ello por ser válido y eficaz en Derecho como contrato transaccional el convenio firmado por las partes en documento privado de fecha 07-07-2014 por el cual se fija un interés mínimo del 1,80% anual y un interés máximo del 7,95% anual, y el prestatario renuncia a toda reclamación referente a la cláusula de interés mínimo; todo ello, con confirmación del resto de los pronunciamientos, y sin imposición de las costas procesales generadas en esta alzada por el recurso de apelación. - La estimación del recurso de apelación conlleva la devolución a la apelante del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la L.O.P.J .- Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia que no es firme y que contra la misma cabe interponer en el plazo de veinte días desde su notificación y mediante escrito presentado en este Tribunal recurso extraordinario por infracción procesal y /o de casación, cuyo conocimiento y resolución corresponderá a la Sala Civil del Tribunal Supremo.- Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al Rollo de Sala y se notificará en forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha. Doy fe.