Sentencia CIVIL Nº 382/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 448/2018 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00382/2018
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52
Equipo/usuario: YFD
N.I.G. 24089 42 1 2017 0006988
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000448 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de LEON
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001856 /2017
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido: Luis Pablo , Aurora
Procurador: JUAN CARLOS MARTINEZ RODRIGUEZ, JUAN CARLOS MARTINEZ RODRIGUEZ
Abogado: EDUARDO CANTALAPIEDRA SANZ, EDUARDO CANTALAPIEDRA SANZ
Apelación Civil Nº. 448/2018.
S E N T E N C I A nº 382/18
Iltmos. Sres.
Dª. Ana del Ser López.- Presidenta.
D. Manuel García Prada.- Magistrado.
D. Ricardo Rodríguez López.- Magistrado.
En la ciudad de León, a 15 de octubre de 2018.
VISTO , ante la AUDIENCIA PROVINCIAL DE LEÓN, SECCIÓN PRIMERA, el recurso de apelación Nº.
448/2018 que se corresponde con el procedimiento ordinario nº. 1856/17 del Juzgado de Primera Instancia
Nº. 7 de León, siendo parte apelante la entidad BBVA S.A., representada por la Procuradora Sra. Campos
Pérez Manglano, y parte demandada DON Luis Pablo y DOÑA Aurora , representados por el Procurador
Sr. Martínez Rodríguez. Ha sido designada Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana del Ser López.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de León dictó resolución de fecha 6 de junio de 2018 en los autos de Procedimiento Ordinario nº 1856/2017 cuya parte dispositiva literalmente copiada señala: Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador D. Juan Carlos Martínez Rodríguez, en la representación que tiene encomendada en el presente procedimiento: 1.- Se declara la nulidad de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario formalizado entre las partes el 31 de julio de 1996, debiendo ser la misma eliminada del contrato.

2.- Se declara la nulidad de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario formalizado entre las partes el 11 de junio de 1998, debiendo ser la misma eliminada del contrato.

2.- Se condena a la entidad demandada a devolver las cantidades cobradas en virtud de la aplicación de las mismas, desde la fecha de formalización del contrato y hasta su eliminación, más los intereses legales desde cada cobro y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC. Debiendo la entidad demandada recalcular el cuadro de amortización de los préstamos una vez eliminadas las cláusulas suelo.

Las costas procesales se imponen a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación que fue debidamente tramitado y remitidos los autos a esta sección primera de la Audiencia Provincial, personadas las partes, se señaló el día 11 de octubre de 2018 para deliberación y fallo, quedando los autos pendientes de dictar la resolución correspondiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones controvertidas.

1.- La resolución recurrida estima íntegramente la acción de nulidad de la cláusula suelo que se ejercitaba en la demanda y ordena la restitución de las cantidades percibidas, con expresa imposición de las Costas a la parte demandada.

2.- La parte recurrente alega caducidad de la acción de reclamación y la cancelación del préstamo.

Considera además que se han superado los controles de inclusión y transparencia de forma que la cláusula no es abusiva.



SEGUNDO.- Caducidad de la acción. Préstamo cancelado.

3.- En esta materia es preciso respetar el principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, en concreto la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, concluye que 'la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula'.

Sería contrario a dicho principio y al de efectividad del Derecho de la Unión excluir las consecuencias de la declaración de abusividad de una cláusula porque el préstamo hubiera sido cancelado.

4.- Por otro lado, la imprescriptibilidad de la acción para declarar la nulidad de pleno derecho es una cuestión pacífica en nuestra jurisprudencia. No se puede considerar el transcurso del tiempo al margen de la aplicación del plazo de prescripción de las acciones. El paso del tiempo tiene efectos en el ejercicio de las acciones que está regulado y determinado en su duración concreta. No puede ser utilizado como argumento para impedir el ejercicio de la acción cuando el contrato se ha cancelado.



TERCERO.- Existen cia de información precontractual.

5.- La entidad bancaria recurrente alega error en la valoración de las pruebas y afirma que se supera el control de incorporación y de transparencia porque los prestatarios estuvieron informados y fueron conscientes de la existencia de la cláusula litigiosa y de sus consecuencias. Al margen de esta genérica alegación se dice que el propio Notario realizó varias anotaciones y advertencias en la escritura de préstamo hipotecario que son suficientes para descartar la abusividad de la cláusula suelo.

6.- Después de los pronunciamientos del TS y del TJUE sobre la materia es de sobra conocido que la cláusula suelo constituye un elemento esencial del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, que se encuentra sujeta al denominado doble control de transparencia en la contratación con consumidores. Indica la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 8 de septiembre de 2014 (recurso 1217/2014) que la cuestión que debe ser valorada en estos casos es si la cláusula fue objeto de negociación específica con los adherentes: 'extremo que debe probar el predisponente en el curso de la oferta comercial y de la configuración de la reglamentación predispuesta'. Esta es la cuestión que, una vez analizada, permite concluir si se cumplieron los requisitos que exige el control de transparencia en la negociación con consumidores.

7.- Para la sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kàsler): 'la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical' (ap. 71), sino que 'esa exigencia debe entenderse de manera extensiva'. Por ello, no será suficiente que se cumplan con los requisitos de incorporación previstos en los arts. 5 y 7 de la LCGC, aplicables a adherentes tanto consumidores como los que no lo sean, sino un control reforzado que requiere que la información suministrada permita al consumidor percibir que la cláusula suelo 'se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato' ( STS 241/2013, de 9 de mayo ).

8.- El denominado test de transparencia exige analizar todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió. La reiteradamente citada y comentada STS 9.5.13 apreció los siguientes datos de hecho que permiten obtener la conclusión de la superación o no del test de transparencia; según expresa su párrafo 225: 'a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas; c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.' 9.- La cuestión, además, fue tratada por el Tribunal Supremo en el auto de aclaración a la sentencia de Pleno en los siguientes términos: '8. También, sostiene la petición de aclaración en que la sentencia no concreta los mecanismos por medio de los cuales puede considerarse suficientemente informado el consumidor en cada caso, de tal forma que, entre las medidas, se hallarían: la información que verbalmente o por escrito se hubiere facilitado al consumidor al acudir a la entidad a solicitar el préstamo; la previa entrega y devolución firmada de la oferta vinculante; la existencia de otras declaraciones recogidas en el contrato; y las advertencias específicas sobre dicha cláusula por parte del propio notario autorizante, o fuera de aquél.' 10.- La STS 23.12.2015 insiste en esta misma línea de razonamiento cuando afirma que no basta un simple análisis sobre la corrección o claridad de la estipulación: '[supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.' Y la carga de la prueba de la superación del control de transparencia se impone a la entidad prestamista que afirma el conocimiento por el prestatario, real y efectivo, de los términos de la cláusula.

11.- En este caso, el análisis de la literalidad de la cláusula permite superar el control de incorporación en el sentido de que resulta clara y comprensible. Pero se observan los mismos defectos de redacción que se han observado en supuestos similares en la escritura pública de constitución del préstamo y en la de ampliación. No consta tampoco ninguna información precontractual y no se observa la debida separación de la cláusula de limitación de interés que pasa desapercibida. En concreto se trata de una previsión incluida en la estipulación tercera bis de ambas escrituras notariales, que se titula 'interés variable', por lo que la cláusula ofrece confusión y no explica de forma clara la importancia económica que tendrá en la evolución del préstamo. La fijación de este límite se hace sin ninguna relevancia tipográfica y lo que es más importante, sin una explicación suficiente de la trascendencia que tendría para el prestatario.

12.- La clave de la cuestión está en determinar si los prestatarios tuvieron o pudieron tener cabal conocimiento de la carga económica del contrato, con la inclusión de la estipulación de determinación del tipo mínimo del interés variable. Así lo ha entendido la STS 171/17, de 9 de marzo. Y sobre esta cuestión, hemos sostenido en resoluciones anteriores que el solo hecho del cumplimiento formal de la entrega de la oferta vinculante, o de cualquiera de los documentos que exigía la legislación sectorial previgente con carácter previo a la formalización del préstamo, por sí mismo tampoco resulta concluyente, tanto más en los casos, habituales, en los que la ficha de información correspondiente tampoco destaca la existencia de la cláusula suelo con la relevancia suficiente. Y del mismo modo, la intervención del fedatario público no es garantía de la superación del control de transparencia. La inclusión en la escritura notarial de adventencias genéricas que se incluyen en el mismo momento de la firma no puede servir para entender cumplido este control de transparencia.

13.- En este caso, no se ha practicado prueba alguna de que los prestatarios tuvieran conocimiento de la carga económica del contrato que derivaba de la aplicación de la cláusula impugnada. Tomando en cuenta únicamente las escrituras públicas notariales, no se puede concluir que se haya cumplido con las exigencias que impone el control de transparencia. Los defectos que se apreciaron en supuestos similares en los que este Tribunal se ha pronunciado con anterioridad no aparecen superados en este caso.



CUARTO.- Costas del recurso.

14.- Conforme dispone el artículo 398 de la LEC, en su apartado 1, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Y en el artículo 394.1 se establece que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Rige, por lo tanto, el principio de vencimiento objetivo que implica la condena del apelante al pago de las costas procesales generadas por el recurso de apelación interpuesto y totalmente desestimado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, ;

Fallo

LA SALA DECIDE: Desestimar el Recurso de Apelación formulado por la representación procesal de la entidad BBVA S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de León, de fecha 6 de junio de 2018 en los autos de Procedimiento Ordinario nº 1856/2017, CONFIRMANDO la citada resolución, con expresa imposición de las COSTAS de la apelación a la parte recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir. Notifíquese a las partes personadas y remítase al SCOP para que continúe la tramitación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes lo acordamos, mandamos y firmamos.