Sentencia CIVIL Nº 382/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 14/2018 de 24 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0279459
Recurso de Apelación 14/2018 -1
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1769/2015
APELANTE: INMOBUILT SL
PROCURADOR D./Dña. MARIA CARMEN IGLESIAS SAAVEDRA
APELADO: TRITURADOS CALCICOS SA
PROCURADOR D./Dña. EDUARDO DE LA TORRE LASTRES
SENTENCIA Nº
RECURSO DE APELACIÓN Nº 14/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS
DÑA. INMACULADA MELERO CLAUDIO
D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA
En Madrid, a veinticuatro de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos
de Juicio Ordinario nº 1769/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 91 de Madrid, a los que ha
correspondido el Rollo de apelación nº 14/2018, en los que aparecen como partes: de una, como demandante
y hoy apelante INMOBUILT, S.L., representada por la Procuradora Dª. Mª. Carmen Iglesias Saavedra; y, de
otra, como demandada y hoy apelada TRITURADOS CÁLCICOS, S.A., representada por el Procurador D.
Eduardo de la Torre Lastres; sobre condena de hacer y reclamación de cantidad por daños y perjuicios.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida; y
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 91 de Madrid, en fecha tres de julio de dos mil diecisiete, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la mercantil INMOBUILT S.L CONTRA la también mercantil TRITURADOS CÁLCICOS S.A, debo absolver y absuelvo a la citada demandada de la totalidad de las pretensiones formuladas en aquella, ello con expresa imposición de costas a la parte actora.'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la demandante, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día treinta de mayo del año en curso.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en lo que no se opongan a los de esta resolución judicial.



SEGUNDO.- Con carácter previo a resolver los distintos motivos del recurso de apelación es necesario hacer las siguientes consideraciones previas.

Del examen de los autos y especialmente del visionado del acto del juicio, en el que se recoge la declaración de los testigos citados por las partes, como de las aclaraciones de los peritos, se consta que no se puede oír dichas declaraciones por problemas de grabación, lo que impide a esta sala en su función revisora de examinar y poder valorar tanto las aclaraciones que los peritos, como las manifestaciones que realizaron los testigos en dicho acto, más allá de las consideraciones que sobre ellas se recoge en la sentencia de instancia.

Ante la imposibilidad de poder oír la grabación del acto del juicio, se acordó en el presente rollo de apelación, dar traslado a las partes a fin de que hicieran las alegaciones que estimaran oportunas, o en su caso solicitaran la nulidad de actuaciones.

La parte actora en sus alegaciones manifestó que con los documentos y pruebas existentes en los autos, existían datos y elementos suficientes a fin de resolver el recurso de apelación; por su lado la parte demandada si bien alego que tanto la declaración del testigo propuesto por TRICALSA, como el examen de las pericias constituyen elementos valiosos para la resolución del debate, se limitó a solicitar una resolución fundada en derecho.

Teniendo en cuenta el carácter restrictivo con que está contemplada la nulidad de actuaciones en los artículo 238 a 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no pudiendo ser declarada de oficio la nulidad de actuaciones en virtud de un recurso de apelación, cuando no lo solicitan ninguna de las partes, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal; dado que en el presente caso ninguna de las partes ha solicitado la nulidad de actuaciones, y que no se puede oír la grabación del acto del juicio, esta resolución judicial debe resolver sobre los distintos motivos del recurso de apelación con estas limitaciones.



TERCERO.- En el recurso de apelación se alega como primer motivo que la sentencia incurre en incongruencia e irracionabilidad, pues a juicio de la parte apelante no se da respuesta al pronunciamiento principal solicitado en el suplico de la demanda, cual es la existencia de inmisiones de polvo en la finca de la actora y que tienen su origen en la explotación que está instalada en la finca de la demandada.

Como señala la STS Nº 752/2015 de 30/12/2015 con cita de la STS 'La sentencia del Tribunal Constitucional 194/2005, de 18 julio, este Tribunal ha venido definiendo el vicio de incongruencia, en una constante y consolidada jurisprudencia, como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, el órgano judicial incurre, según hemos dicho de modo reiterado, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium, potencialmente reveladoras de la parcialidad del órgano judicial, que decide lo que nadie le pide, o de la indefensión de alguna de las partes, que se encuentra sorpresivamente con una decisión ajena al debate previo. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental recogido en el art. 24.1 CE.

Otras muchas sentencias han reiterado que la esencia de la incongruencia es la discordancia entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia ( sentencias de 12 noviembre 2009, 10 febrero 2012, 26 septiembre 2013, 16 junio de 2015) discordancia que no se da cuando se concede menos de lo que se pide ( sentencias de 8 octubre 2010, 22 noviembre 2012) ni cuando no coinciden literalmente (sentencias de 6 mayo 2011 y 16 junio 2015) y, desde luego, la congruencia no alcanza a los razonamientos ( sentencias de 23 julio 2010, 3 noviembre 2010, 26 septiembre 2013, 21 abril 2015)'.

Por otro lado la STS de 05-06-1999, núm. 500/1999 señala 'En principio hay que afirmar que la incongruencia procesal no es aplicable a sentencias absolutorias o desestimatorias de la demanda; pero esto que es un principio avalado por reiterada y constante doctrina jurisprudencial, tiene excepciones, y una de ellas, es cuando la 'ratio decidendi' de la sentencia absolutoria se basa en una alteración de la causa de pedir o la respuesta judicial no guarda coherencia alguna con los temas suscitados ( sentencias de 5 de noviembre de 1.981 y 17 de octubre de 1.995 , entre otras).

En el presente caso la sentencia de instancia no incurre en el vicio de incongruencia que se denuncia en el recurso de apelación, en la medida que al ser una sentencia absolutoria en principio no puede incurrir en incongruencia, pero es que del contenido de la misma, se deduce que si resuelve sobre todas las cuestiones planteadas, pues a lo largo de dicha resolución, no solo se justifica y fundamenta porque entiende la resolución apelada, que no se han acreditado los datos reclamados, ni tampoco que las inmisiones que se alega que se producen en la finca de la actora, tengan su origen en el explotación que se viene realizando en la finca de la demandada, y sin que tampoco se acredite ni la intensidad, ni los efectos de esas presuntas inmisiones, de lo que se deduce que no cabe apreciar el vicio de incongruencia que se alega en el escrito de apelación.



CUARTO .- La doctrina y jurisprudencia encuadran la prohibición de las inmisiones nocivas en las fincas colindantes en base al artículo 590 del C. civil que viene a establecer que 'Nadie podrá construir cerca de una pared ajena o medianera pozos, cloacas, acueductos, hornos, fraguas, chimeneas, establos, depósitos de materias corrosivas, artefactos que se muevan por el vapor, o fábricas que por sí mismas o por sus productos sean peligrosas o nocivas, sin guardar las distancias prescritas por los reglamentos y usos del lugar, y sin ejecutar las obras de resguardo necesarias, con sujeción, en el modo, a las condiciones que los mismos reglamentos prescriban', precepto que viene siendo aplicado conjuntamente por la jurisprudencia con lo establecido en el artículo 1908 del C. civil que regula la responsabilidad de los propietarios de las fincas de los daños que se causen como consecuencia de los humos excesivos, que sean nocivos a las personas o a las propiedades, o por las emanaciones de cloacas o depósitos de materias infectantes construidos sin las precauciones adecuadas.

Sobre esta cuestión tiene declarada la STS de 12-12-80 , que el problema de las inmisiones por humos, gases o emanaciones tóxicas y el resarcimiento de los daños causados por la 'inmissio in alienum', concreto aspecto de las relaciones de vecindad, son resueltas en el derecho comparado ( art. 844 del Cc. Italiano, y 1346 Cc Portugués, de 1966, entre otros) acudiendo a los principios de normalidad en el uso y tolerabilidad de las molestias, atendidas las condiciones del lugar y la naturaleza de los inmuebles, criterios a los que también responde la Ley 367 párrafo 1ª de la Compilación del Derecho Privado Foral de Navarra a, disponer que 'los propietarios u otros usuarios de inmuebles, no pueden causar riesgo a sus vecinos, ni más incomodidades que la que pueda resultar del uso razonable de su derecho habida cuenta de las necesidades de cada finca, el uso del lugar y la equidad', y si bien el Código Civil no contiene una norma general prohibitoria de toda inmisión perjudicial o nociva, la doctrina de esta sala y la científica, entiende que puede ser incluida de una adecuada interpretación de la responsabilidad extracontractual impuesta por el art. 1902cc , y en las exigencias de una correcta vecindad, y comprometiendo, según los dictados de la buena fe que se contiene por generalización analógica en los Arts. 590 Y 1908, pues regla fundamental es que la propiedad no puede llegar más allá de lo que respecto al vecino determina, en palabra de la sentencia de 17-2-68, a la que cabe añadir disposiciones de otra índole, como son el Reglamento de 30-11-61, que disciplina las actividades molestar, ni solubles, nocivas y peligrosa y el art. 5-2º de la Ley de 19-11-73, sobre deshechos y residuos sólidos.

Por su parte la STS N º 739/2010 de 26 Nov. 2010 viene a señalar 'esta Sala ha venido aplicando desde antiguo el art. 590 CC para sancionar aquellas conductas que producen daños en las propiedades vecinas.

Limitándonos en este momento a las sentencias que se refieren a supuestos semejantes al que es objeto del presente recurso, la sentencia de 12 diciembre 1980 sobre contaminación por emanaciones de una central termoeléctrica que dañaban la vegetación de la zona, reitera que 'la propiedad no puede llegar más allá de lo que el respeto al vecino determina' y puntualizaría que 'si bien el Código Civil no contiene una norma general prohibitoria de toda inmisión perjudicial o nociva, la doctrina de esta Sala y la científica entienden que puede ser inducida de una adecuada interpretación de la responsabilidad extracontractual impuesta por el artículo 1902 de dicho Cuerpo legal y en la exigencia de una correcta vecindad y comportamiento según los dictados de la buena fe que se obtienen por generalización analógica de los artículos 590 y 1908 '. Asimismo, las sentencias de 2 febrero 2001, 29 abril 2003, 14 marzo y 13 julio 2005, 19 julio y 30 noviembre 2006, 2 noviembre 2007, entre otras'.

Habiendo señalado la STS 889/2010 de 12 Ene. 2011 que el mero hecho de una autorización administrativa de una actividad industrial no excluye la obligación de reparar el daño que esta cause ( SSTS 29-4-03 en ref. 2527/97, 14-3-05 en ref. 3591/98 y 31-5-07), entre otras). Y también que la propiedad no puede llegar más allá de lo que el respeto al vecino determina, por lo que en la lucha entre dos situaciones vecinales prevalecerá la que se apoye en el interés social si la vida íntima y familiar del vecino no se inquieta ( SSTS 17-2-68 y 12-12-80), puntualizando esta última que 'si bien el Código Civil no contiene una norma general prohibitoria de toda inmisión perjudicial o nociva, la doctrina de esta Sala y la científica entienden que puede ser inducida de una adecuada interpretación de la responsabilidad extracontractual impuesta por el artículo 1902 de dicho Cuerpo legal y en la exigencia de una correcta vecindad y comportamiento según los dictados de la buena fe que se obtienen por generalización analógica de los artículos 590 y 1908 '.

Debe tenerse en cuenta también en base a la cuestión litigiosa y la actividad industrial que se desarrolla en la finca de la demandada, entre otras normas la Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de calidad del aire y protección de la atmósfera, en cuyo artículo. 4 establece que su aplicación se basará en los principios de cautela y acción preventiva, de corrección de la contaminación en la fuente misma y de quien contamina paga; debiendo cumplir los titulares de instalaciones donde se desarrollen actividades potencialmente contaminadoras de la atmósfera, como es la industria que desarrolla en la finca de la actora, las obligaciones que le impone el artículo 7 de dicha ley, y en especial respetar los valores límite de emisión en los casos en los que reglamentariamente estén establecidos, así como adoptar sin demora y sin necesidad de requerimiento alguno y poner en conocimiento inmediato de la comunidad autónoma competente, las medidas de evitación de nuevos daños cuando se haya causado una contaminación atmosférica en la instalación del titular que haya producido un daño para la seguridad o la salud de las personas y para el medio ambiente, y cumplir los requisitos técnicos que le sean de aplicación conforme establezca la normativa y, en todo caso, salvaguardando la salud humana y el medio ambiente.

Por su parte el Real Decreto 100/2011, de 28 de enero, por el que se actualiza el catálogo de actividades potencialmente contaminadoras de la atmósfera, se establecen las disposiciones básicas para su aplicación, recoge en su artículo 6 las obligaciones de los titulares de dichas instalaciones, entre otras dichos titulares de instalaciones en las que se desarrollen actividades incluidas en el catálogo, minimizarán tanto las emisiones canalizadas como las difusas de contaminantes a la atmósfera aplicando, en la medida de lo posible, las mejores técnicas disponibles. Asimismo se adoptarán, en los casos de focos canalizados, los procedimientos de dispersión más adecuados que minimicen el impacto en la calidad del aire en su zona de influencia.



QUINTO.- Como segundo motivo del recurso de apelación se alega la existencia de un error en la valoración de la prueba, en especial de la conclusión que se recoge en la sentencia de instancia sobre la contaminación atmosférica difusa por parte de la demandada, al entender la parte actora y apelante que de la prueba practicada, especialmente del informe pericial emitido por D. Jesús Manuel , así como de las fotografías aportadas con dicho informe, conclusión que a juicio de la parte actora debe llegarse también, en base al informe pericial emitido por D. Jesus Miguel , como de las aclaraciones que ambos peritos realizaron en el acto del juicio, y de las aclaraciones que sobre este tema realizó incluso el perito de la parte contraria en el acto del juicio, aclaraciones que no han podido revisarse por esta Sala.

La parte actora a fin de acreditar la existencia de esa contaminación difusa ha aportado a los autos un informe pericial emitido por D. Jesús Manuel , folios 87 al 120 de los autos, en el que se recoge que se han realizado tres visitas a las parcelas propiedad de la actora, y según el escrito de apelación el citado perito había visitado después de realizar su informe pericial las parcelas antes del juicio, recogiendo que según los datos por el recogidos, y de acuerdo con las fotografías aportada, llega a la conclusión que la contaminación difusa que tiene su origen en diversos focos de la actividad llevada a cabo por TRICALSA, como consecuencia del almacenamiento, trasporte y manipulación del material, contaminación que a juicio de dicho perito afecta a una extensión de 9.000 metros cuadrados de las parcelas que limitan su explotación.

Habiéndole aportado también con dicha demanda otro informe pericial emitido por el mismo perito, folios 165 a 198, que versa sobre las afección producidas por la contaminación, y las medidas correctoras que a juicio de dicho perito debían llevarse a cabo para suprimir o paliar la contaminación difusa que se deriva de la actividad industrial desarrollada por la demandada.

Frente a dicha prueba la parte demanda aporto a los autos, la correspondiente declaración de impacto ambiental folios 341 a 369 de los autos, así como un informe pericial, tomo II folios 43 a 57 de los autos, en el que se llega a la conclusión que la contaminación que se denuncia en la demanda es mínima, y que no tiene su origen en la explotación que se lleva a cabo por la parte demandada.



SEXTO .- Partiendo de estas pruebas como el resto de las pruebas practicadas, especialmente de la prueba documental aportada a los autos por ambas partes, debe tenerse en cuenta las normas sobre valoración y carga de la prueba que establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el valor probatorio que debe darse a las pruebas periciales, y en segundo lugar la limitación que en orden a la revisión que de dicha valoración puede hacerse dada la imposibilidad de oír la grabación del acto del juicio.

El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, correspondiendo por su parte al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

De dicha norma se deduce que corresponde a la parte actora y ahora apelante, acreditar no solo la existencia de esa contaminación atmosférica, sino también la afección que dicha contaminación causa en las fincas de su propiedad, los daños y perjuicios, que dicha contaminación le causa, así como las medidas correctoras que en su caso deben adoptar a fin de evitar dicha contaminación.

En cuanto al valor probatorio de las pruebas especialmente de la prueba pericial ya ha declarado esta Sección en Sentencia de fecha 29 de enero de 2007: 'la prueba pericial debe ser valorada por el juez con arreglo a las normas de la sana crítica, y por lo tanto como señala la STS de 7 de marzo de 1997 , cuando hay varios dictámenes periciales sobre el mismo objeto, quien ha de decidir cuál debe prevalecer es el órgano que en el mecanismo del proceso aparece como imparcial, el Tribunal que preside la prueba .'. En el mismo sentido la Sentencia de 2 de abril de 1.982 señala que: 'la apreciación de la pericia y su valoración corresponde al Tribunal.'. Por otro lado, como criterio de valoración de la prueba pericial debe recordarse también la reiterada doctrina ( STS 3-11 - 1993 , 6-3-1995 y 21-3-1995 ) que lo sujeta a las reglas de la sana crítica, que como precisa la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de enero de 1999 han de ser entendidas como 'las más elementales directrices de la lógica humana', es decir, son reglas no codificadas pero que se derivan del pensamiento humano como pensamiento lógico. Se trata pues, de partir de las consecuencias sentadas por los peritos y a raíz de allí y utilizando el razonamiento lógico, sentar conclusiones.

La prueba pericial no es en nuestro sistema objeto de una valoración tasada, sino ajustada a las reglas de la sana crítica - artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como señalan las STS 940/2011, de 15 de diciembre, 160/2012, de 16 de marzo, 292/2012, de 27 de abril, entre otras muchas -, esto es, a las normas de criterio fundadas en la lógica y en la experiencia'.

En el presente caso del contenido de dichas pruebas periciales, la total contradicción del contenido y conclusiones de dichos peritos, unido al resto de las pruebas practicadas especialmente de la existencia de una inspección llevada a cabo por el organismo correspondiente de la Comunidad de Madrid, unida al informe de fecha 25 de noviembre de 2014, folios 151 y 152 de los autos, en el que se recoge que si bien se llevó a cabo una inspección en las instalaciones en el año 2011, llega a la conclusión que no se detectó que se superaran los límites permitidos en cuanto a la contaminación atmosférica.

Ahora bien la sentencia de instancia no desestima tanto la demanda, por inexistencia de contaminación atmosférica, que viene a reconocer que existe un indicio de una mínima contaminación, sino porque la parte actora no ha acreditado, por un lado la afección que dicha situación implica o supone para las fincas de su propiedad, cuando las califica como suelo urbanizable no sectorizado, cuando según la calificación que le corresponde y como se recoge en la sentencia es de suelo no urbanizable de régimen común, y por lo tanto no susceptible en el momento actual de llevar a cabo una explotación industrial, en base a la cual se solicita una indemnización de daños y perjuicios.

Sobre esta cuestión si bien se introduce cierta incertidumbre, como consecuencia del informe del defensor del pueblo que se ha admitido como prueba en esta alzada, en el que se alude a una inspección por parte del organismo competente de la Comunidad de Madrid, que llevó a cabo el día 18 de enero de 2018, dicha acta de inspección no ha sido aportada a los autos, y aunque en dicho informe del defensor del pueblo se alude a algunas irregularidades en la explotación que supondrían el incumplimiento de la DIA por parte de la entidad demanda, tal documento no permite alterar la valoración de la prueba que de forma conjunta se ha realizado en la sentencia de instancia, tanto en relación a la existencia o no de esa contaminación, sobre las medidas correctoras que en su caso deberían adoptarse, dada la generalidad y amplitud de las medidas a que se alude en el informe pericial aportado con la demanda, pero muy especialmente de la existencia de los daños y perjuicios cuyo resarcimiento se reclama en la demanda; debiendo por lo tanto entenderse que no existe el error en la valoración de la prueba que se denuncia.

SÉPTIMO.- El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil consagra en materia de costas el principio de vencimiento, debiendo como regla general imponerse las costas a la parte que haya visto desestimadas sus pretensiones, siendo una excepción a dicha regla general la no imposición de las costas , aún en los supuestos de estimación o desestimación de la demanda, cuando en el litigio concurran serias dudas de hecho o de derecho, no se impondrán las costas a la parte aun cuando hayan sido desestimadas íntegramente sus pretensiones, lo que exige no solo que existan duda, sino que estas sean serias, es decir que tengan una cierta entidad, pues por esencia todo proceso puede plantear dudas, bien de hecho o de derecho.

Por su parte la STS Nº 15/2018 ha venido a señalar 'las concretas decisiones judiciales en aplicación de la legislación sobre costas procesales competen enteramente al juez o tribunal que conoce del correspondiente juicio o recurso, mediante resolución que ha de calificarse de estrictamente discrecional, aunque no arbitraria.

En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado en sus autos 171/1986 y 146/1991 que la justificación de la imposición de las costas procesales se encuentra, entre otras razones, en la necesidad de prevenir los resultados distorsionadores para el sistema judicial que se derivaría de una excesiva litigiosidad y en restituir a la parte contraria los gastos que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes les promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas . Como recuerdan, entre otras muchas, las sentencias de esta sala 597/2006 de 9 junio, 715/2014, de 16 de diciembre, y 40/2015, de 4 de febrero, el principio del vencimiento se inspira en la regla de que 'la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien la tiene'.

Así, se ha establecido con carácter general el criterio del vencimiento en materia de costas ( art. 394.1 LEC para la primera instancia y art. 398.1 LEC para los recursos), con la única excepción de que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, en lo que se denomina 'discrecionalidad razonada'. Con ello se trata de evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia fatal y automática; pero el criterio general es el de la imposición de costas, de modo que sólo la aplicación discrecional de la excepción debe justificarse, pues exige que concurran circunstancias relevantes, que han de razonarse en su aplicación; mientras que la imposición de las costas ha de entenderse como la consecuencia ordinaria del proceso'.

Habiéndose pronunciado en este mismo sentido la STS Nº 103/2015.

En el presente caso dado el contenido del informe del defensor del pueblo aportado en esta alzada, y que no pudo ser valorado por el juez de instancia, y la contradicción que existe entre los informes periciales de ambas partes, y el hecho de que no se pueda revisar el acto del juicio, son todos ellos elementos que han de tenerse en cuenta a los efectos de apreciar la existencia de serias dudas de hecho a los efectos de no hacer expresa imposición de las costas de primera instancia.

OCTAVO.- De conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC, no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de INMOBUILT SL, contra la sentencia dictada por la Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de primera instancia nº 91 el tres de julio de dos mil diecisiete, se revoca dicha sentencia en el único extremo de no hacer expresa imposición de las costas de primera instancia; desestimándose el resto de los motivos del recurso de apelación.

Todo ello sin que proceda hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

Rollo de Apelación: 14/2018 PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico; en MADRID, a veintiséis de septiembre de dos mil dieciocho.