Sentencia CIVIL Nº 382/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 817/2017 de 29 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 94 06
Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000817/2017
NIG: 3803842120140010717
Resolución:Sentencia 000382/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000586/2014-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: DIRECCION000 .; Abogado: Carlos Felipe Rodriguez Perez; Procurador: Maria Montserrat
Espinilla Yagüe
Apelado: Luis Pedro - Herencia Yacente
Apelado: Isidora
Apelado: Julia
Apelado: Juan Miguel
Apelante: Lourdes ; Abogado: Carmen Janet Orta Trujillo; Procurador: Dulce Nombre Maria Cabeza
Delgado
SENTENCIA
Iltmas. Sras.
Presidenta:
Dª. María del Carmen Padilla Márquez
Magistradas:
Dª. María Luisa Santos Sánchez
Dª Mónica García de Yzaguirre (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a veintinueve de octubre de 2018.
VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA, el recurso de apelación admitido a la
demandada, en los reseñados autos de Juicio ordinario 586/2014, contra la sentencia dictada por el Juzgado

de Primera Instancia nº 9 de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 31 de julio de 2017 , seguido el recurso a
instancia de Dª Lourdes , representada por la Procuradora Doña Dulce María Cabeza Delgado y asistida por
la Letrada Dña. Carmen Janet Orta Trujillo; contra DIRECCION000 ., representada por la Procuradora Doña
Montserrat Espinilla Yagüe y asistida por el Letrado Don Carlos Felipe Rodríguez Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Que debo absolver y absuelvo a la parte demandada en este proceso Dª Isidora , Dª Julia y D. Juan Miguel en su condición de coherederos e integrantes de la Comunidad Postganancial, de las pretensiones ejercitadas en la demanda promovida por el Procurador D.ª Montserrat Espinilla, en nombre y representación de DIRECCION000 ; todo ello sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes.

Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador Sr. Espinilla Yagüe, en nombre y representación de DIRECCION000 , contra Comunidad Postganancial y herencia yacente integrada por Dª Lourdes y debo condenar y condeno a estas al abono al demandante de la cantidad de 184.292, 58 €, más los intereses legales desde la reclamación judicial y los intereses del art 576 de la Lec desde el dictado de sentencia; todo lo anterior lo es con condena en costas a la parte demandada comunidad postganacial y herencia yacente.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación en plazo de veinte días siguientes a su notificación ante este juzgado.

Así por este mi sentencia de la que deducirá testimonio para su unión a autos, la pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 10 de octubre de 2018.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte codemandada frente a la sentencia dictada en la primera instancia por la que, respecto de su representada Doña Lourdes , se estima la demanda inicial del procedimiento y se imponen las costas, alegando en primer lugar la infracción de los artículos 405 y 496 de la LEC , al no haberse contestado a la demanda por la comunidad postganancial, que no fue citada en legal forma, considerando que incluso si se la hubiera citado correctamente, tendría que haberse dictado un auto de rebeldía procesal de dicha comunidad, pues, a su entender, el emplazamiento a la comunidad ganancial tenía que ser de forma personal y no a través de representantes legales.

Pone de relieve la apelante que la propia parte actora interpuso recurso de reposición contra la Diligencias de ordenación de 7 de marzo de 2017, que tenía por contestada la ampliación de la demanda a la comunidad postganancial.

Entiende la parte que la única llamada a contestar era la comunidad postganancial no constando en las actuaciones contestación alguna por dicha comunidad, siendo inviable tener por contestada la ampliación con un escrito presentado por los hijos del fallecido, como equivalente a la contestación de la comunidad postganancial, pues no hubo contestación alguna y tampoco se dictó su rebeldía procesal en el pleito.

Considera que debe acordarse la nulidad de actuaciones por haberse infringido el artículo 496 LEC . Expone la parte que el recurso de reposición se desestimó por Decreto de 10 de mayo de 2017, frente al que no cabe recurso, y que por esta parte se reiteró en la vista oral sin que por Ssª se estimara que se hubieran infringido los artículo 405 y 496 de la LEC .



SEGUNDO.- La nulidad interesada debe desestimarse. La Comunidad postganancial es la formada por el cónyuge supérstite y los herederos del cónyuge premuerto, no tiene personalidad jurídica propia, y, en consecuencia, para su emplazamiento, deben demandarse a todos los que fueran miembros de ésta.

En la demanda inicial del procedimiento únicamente se demandó a los herederos del fallecido Don Luis Pedro , como herencia yacente, encontrándose entre los eventualmente llamados a la herencia su cónyuge, Doña Lourdes , y sus hijos, pero se encontraban demandados en cuanto efectivamente tuvieran la condición de herederos, y, además, manifestaron que en dicho momento no habían aceptado la herencia. La nulidad primeramente acordada ordenó llamar a juicio a la comunidad postganancial, en el sentido de considerar que, al tratarse el negocio regentado por el difunto como actividad comercial habitual, la deuda reclamada es de carácter ganancial, y no bastaba con llamar a la esposa viuda como heredera, sino que se debía traer a juicio a la misma como integrante de la comunidad postganancial. De esta forma se anularon las actuaciones en la segunda instancia y, devueltos los autos, se acordó por diligencia de 9 de diciembre de 2016 requerir a la parte actora a fin de que en el plazo de diez días ampliara su demanda contra la comunidad postganancial.

Mediante Decreto de 19 de enero de 2017 se admitió a trámite la ampliación de la demanda y se acordó, al coincidir los miembros de la Comunidad postganancial con los ya demandados, llevar a cabo el emplazamiento a través de la representación procesal de los mismos. La representación de Doña Lourdes presentó un escrito manifestando que no podía cumplir con el emplazamiento puesto 'que desconocemos si existe comunidad postganancial como tal, habida cuenta de las renuncias de los hijos del fallecido a la aceptación de la herencia, unido al hecho de la designación de oficio a Doña Lourdes concedida a esta parte, es solo a los efectos de su calidad de heredera y no como integrante de la Comunidad postganancial, por lo que es inviable el emplazamiento por esta representación a mi representada como comunidad y mucho menos contestar en su nombre, debiendo el juzgado emplazar de forma personal a los integrantes de la Comunidad Postganancial a fin de que puedan defenderse y solicitar asistencia legal, si así lo estimaran conveniente en defensa de sus intereses.' Por diligencia de 20 de febrero de 2017 se acordó tener por hechas las manifestaciones y estar al emplazamiento acordado por Decreto de 19 de enero de 2017. Esta diligencia no fue recurrida por la parte apelante.

La representación y defensa en juicio de Doña Lourdes fue designada por el turno de oficio para defender a la persona física de Doña Lourdes en esta litis, que es quien solicitó y obtuvo el reconocimiento del derecho a justicia gratuita, sin ningún otro condicionante ni limitación en el nombramiento más que la identificación del procedimiento Juicio Ordinario 586/2014 del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Santa Cruz de Tenerife en el que había sido demandada. Y la persona física Doña Lourdes ha sido demandada tanto en cuanto como heredera de su fallecido esposo, como, a través de la ampliación de la demanda tras la apreciación del litisconsorcio pasivo necesario, en calidad de viuda, y por ello, miembro de la comunidad postganancial surgida al fallecimiento de aquél, por tener la deuda naturaleza ganancial, por lo que el emplazamiento de Doña Lourdes , ya no como heredera, sino como cónyuge supérstite, estando ya personada la misma y asistida en autos, es correcto que se efectuara a través de su Procuradora y Letrada, que estaban expresamente designadas para la representación y defensa de su persona e intereses en la litis, sin que la consideración de su llamada a juicio también como viuda y cotitular de la sociedad de gananciales, o comunidad postganancial tras el fallecimiento del esposo, dé lugar a una nueva designación de representante y defensor jurídico del turno de oficio, como parece pretender la representación de la parte, que, de forma consciente y voluntaria, dejó transcurrir el término del emplazamiento a su defendida Doña Lourdes , como cotitular de la comunidad postganancial, sin añadir cosa alguna a la contestación a la demanda ya presentada en su día en su calidad de heredera de su fallecido esposo. No existe causa alguna de nulidad, ni infracción de normas esenciales del juicio, pero, además, la parte no recurrió la diligencia dictada que ordenaba esta al emplazamiento acordado. Es obvio que el emplazamiento a través de la representación procesal respectiva no es a ninguna comunidad, sino al concreto miembro de la misma representado, en este caso, Doña Lourdes .

No se da ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para acordar la nulidad, pues, como se ha adelantado, ni ha existido infracción procesal, ni ha existido indefensión, ya que Doña Lourdes ha tenido oportunidad procesal de contestar a la demandada ampliada, y se ha encontrado en todo momento representada y asistida por Procuradora y Letrada, debiendo rechazarse la alegación de nulidad de actuaciones que, por lo demás, solo se argumenta en el escrito pero no se solicita en el suplico del recurso de apelación presentado.



TERCERO.- En la alegación segunda de su escrito de interposición del recurso de apelación y como motivos de fondo se aduce el error en la apreciación de la prueba. Nada objeta la apelante en relación con los efectos de la renuncia a la herencia de los hijos del fallecido, y el acrecimiento de la porción renunciada a los demás titulares, pero impugna la afirmación de que se trate de una deuda ganancial derivada de profesión u oficio, señalando que, aunque estaban los esposos en régimen de sociedad de gananciales llevaban más de dos años que no tenían relación, convivían cada uno en una vivienda, e inclusive habían iniciado los trámites de divorcio contencioso ante el Juzgado número 5 de La Laguna, autos 285/2014 que finalizaron por Decreto de 18 de septiembre de 2014 por la circunstancia sobrevenida del fallecimiento. Se argumenta así que aunque los esposos estaban casados bajo el régimen de gananciales, llevaban separados más de dos años, con vidas separadas, y sin que contara el esposo con el consentimiento de la recurrente para llevar a cabo su ejercicio o profesión, negando a la deuda el carácter ganancial.

Se muestra la representación de la recurrente disconforme con el valor probatorio que se le ha dado a las 119 facturas emitidas por la actora a nombre del difunto, con el supuesto recibí conforme del señor Luis Pedro , sin que se haya realizado prueba alguna de que sea su firma, y pese a haberse impugnado por las codemandadas dichas facturas y haber solicitado una pericial caligráfica en que podía haberse cotejado la firma con la de su DNI, sin que, a su juicio, sea suficiente que la testigo Doña Piedad , empleada e hija del administrador de la sociedad actora, señale que la firma pertenece a Don Luis Pedro , sin más apoyo probatorio.

Argumenta esta parte que Ssª da por buenas las testificales de la persona que suministraba la mercancía, y de la que confeccionaba las facturas (hija del actor) y que las entregaba para recoger la firma, en algunas ocasiones, pues los testigos son o fueron empleados del actor y con lazos familiares, y manifestaron abiertamente en el plenario tener interés en que el pleito lo gane la actora. Estima esta parte que se da por acreditada la deuda en base a estas testificales sin haber desplegado más actividad probatoria, como la de aportar más documental de la sociedad actora (prueba que le fue denegada en la audiencia previa a la apelante) y que hubiera probado la deuda reclamada, como el balance de situación de la actora a la fecha de fallecimiento del deudor, la cuenta de pérdidas y ganancias de los últimos cuatro años o de los meses que reclama (desde junio de 2013 a mayo de 2014), modelos 347 y 415 de declaración anual de operaciones con terceras personas, y en especial con DIRECCION000 a fin de verificar que constaba contabilizados en los libros de la actora un saldo deudor del señor Luis Pedro por importe de 184.292,58 €, etc; sin que se trajeran al proceso estas cuentas, apuntes u otro documento distinto de las 119 facturas confeccionadas por la actora, facturas que no hacen prueba real de su entrega ni de que sea la firma del deudor, y menos aún que esté impagada.

Reitera la parte recurrente que desde la contestación a la demanda viene negando la existencia de la deuda, pues no se sabía de su existencia hasta la notificación de la demanda, ni tuvieron posibilidad de poder contratar con la contabilidad del difunto, pues como consta acreditado en autos el que la parte actora y el difunto tuvieran el mismo contable, junto con el hecho de que no se le entregase la contabilidad de su marido fallecido, ha visto mermado el derecho de defensa de la parte demandada, reiterando que la actora no ha desplegado la actividad probatoria suficiente para acreditar la deuda reclamada, ni para que pueda ser estimada su pretensión, añadiendo que el fallecido era el único que podía desvirtuar o probar su inexistencia, ya que su esposa llevaba dos años separada de él y desconocía la marcha de sus negocios.

Expone esta parte que las facturas existen y están supuestamente firmadas por el difunto, pero no se ha acreditado por el actor que sigan impagadas, sin que la parte actora, habiendo declarado el contable que las facturas se iban pagando, aclare qué cantidades y a qué facturas se imputaron las entregas, no estando en manos de la herencia yacente el probar nada.

Termina suplicando a la Sala que con estimación del recurso de apelación se revoque la resolución recurrida procediendo a desestimar íntegramente la reclamación de cantidad solicitada contra su mandante, en su calidad de herencia yacente, así como integrante de la comunidad postganancial en rebeldía procesal, al no haber acreditado la actora la deuda que reclama, con expresa condena en costas.

La representación de la demandante formuló escrito de oposición al recurso de apelación interesando la desestimación de dicho recurso y la íntegra confirmación de la sentencia dictada en la primera instancia por sus propios fundamentos, estimando que realiza una correcta apreciación de la prueba.



CUARTO.- La Sala ha examinado la prueba practicada en las actuaciones y visionado el soporte audiovisual en el que figura grabado el acto del juicio celebrado en la primera instancia, y alcanza el mismo resultado que la Juez a quo, quien se ajusta en su valoración a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la lógica del criterio humano y las reglas de la sana crítica.

La parte en su recurso de apelación pretende introducir ex novo hechos que no adujo en su contestación a la demanda inicial, dejando pasar, como ya se ha razonado, el término que se le concedió para contestar a la ampliación a la demanda, sin hacerlo. De esta forma, nada consta en autos de que la apelante estuviera separada, ni que hubiera formulado demanda de divorcio, como ahora indica, sin prueba alguna. Por el contrario, como pone de relieve la parte apelada, Doña Lourdes -que inicialmente actuaba por sí y en representación de su hija menor Isidora -, en su contestación a la demanda, escrito presentado el 29 de enero de 2015 a través del Procurador Don Jaime Miguel Estévez Monzó y de la Letrada Doña Ana Saskia Rodríguez Montes, defensa y representación distintas de la actual, alude en sus hechos a la 'empresa del marido y padre de mi representada', 'lo cierto es que mi representada lo que conocía de la actividad empresarial de su marido es que los pagos a proveedores se efectuaban a 60 días del suministro de la mercancía' 'el marido y padre de mis representadas desarrollaba igualmente una actividad como empresario individual' 'Dicho lo anterior, mi representada Niega la existencia de la meritada deuda, toda vez que por conocimiento directo de como llevaba el negocio su marido, nunca se dejaban acumular facturas de más de tres meses'.

De esta forma, la señor Lourdes no se ha opuesto tempestivamente a la calificación de ganancial de la deuda, ni ha acreditado hecho alguno que permitiera considerar que Doña Lourdes realizó algún acto de revocación del consentimiento del artículo 6 del Código de Comercio , al que se refiere el artículo 10 del citado texto legal , cuando expresa que: 'El cónyuge del comerciante podrá revocar libremente el consentimiento expreso o presunto a que se refieren los artículos anteriores'.

El art. 6 establece: 'En caso de ejercicio del comercio por persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas, pudiendo enajenar e hipotecar los unos y los otros. Para que los demás bienes comunes queden obligados, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges.' Y en el presente caso se ha aplicado correctamente la presunción que establece el artículo 7 del Código de Comercio , esto es 'Se presumirá otorgado el consentimiento a que se refiere el artículo anterior cuando se ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que deba prestarlo.', ya que el ejercicio del comercio por parte del fallecido Don Luis Pedro se realizó con pleno conocimiento y sin oposición expresa de Doña Lourdes , como su propia contestación a la demanda indica.

Ahora bien, es cierto que en dicha contestación sí se impugnó la firma de las facturas, y también que se solicitó prueba por la parte ahora apelante que fue rechazada en la primera instancia. Sin embargo, ninguna petición de práctica de prueba en esta alzada se ha efectuado por la recurrente, de tal manera que la revisión probatoria que cabe efectuar lo es únicamente sobre la efectivamente practicada y su valoración.

Y por lo que se refiere a la valoración de la prueba, pese a la impugnación de la firma y la evidencia de que toda factura es un documento unilateralmente redactado por la parte que la elabora, la conclusión alcanzada por la Juez a quo no resulta ilógica ni disparatada, por el contrario, se ajusta al resultado y valoración conjunta de la prueba practicada, no siendo hecho controvertido la relación comercial de muy dilatado tiempo entre las partes, es más, la relación de parentesco entre el difunto esposo de la recurrente y el administrador único de la entidad actora, hecho éste que no sólo no empaña la realidad de la reclamación, sino, por el contrario, justifica en alguna medida el que se hayan acumulado tantas facturas sin ser reclamado su pago, después de tantos años de relación. Los testigos no fueron oportunamente tachados, y, concretamente el que fuera contable del fallecido, y también de la actora, y que ya no lo es cuando declara en el acto del juicio, Don Bienvenido , confirma la situación deudora del señor Luis Pedro , que regentaba el puesto NUM000 de DIRECCION001 , con el proveedor DIRECCION000 ., sin que quepa advertir en su testimonio ningún interés espurio. El conjunto de la prueba documental y testifical resulta así bastante para justificar la existencia, origen y cuantía de la deuda reclamada, constatándose que el propio señor Luis Pedro recibía la mercancía y firmaba en las facturas, siendo tal el proceder de la relación comercial entre las partes a lo largo del tiempo.

No duda la Sala de la dificultad que haya podido tener la viuda para hacerse con la contabilidad de la actividad económica de su esposo fallecido, pero de tales dificultades ninguna responsabilidad tiene la entidad actora, es más, en su mano estaba y a ella correspondía acreditar el pago, sin que, conforme al artículo 217 de la LEC , la carga de la prueba del pago sea de la parte actora, sino de quien la alega. La demandada pudo haber traído a los autos la documentación bancaria de la cuenta o cuentas a través de las cuales operara el difunto, al igual que pudo traer como testigo al trabajador que, según los propios documentos que aportó con su contestación, fue dado de baja de la empresa por fallecimiento del empresario autónomo (doc. 6).

Por lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la sentencia apelada.



QUINTO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede hacer expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decretando la pérdida del depósito si se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. Lourdes , contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Santa Cruz de Tenerife , en autos de Juicio Ordinario 586/2014, CONFIRMAMOS la expresada resolución, condenamos a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada, y decretamos la pérdida del depósito si se hubiere constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Iltmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.