Sentencia CIVIL Nº 382/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 324/2019 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00382/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCIÓN SÉPTIMA.- GIJÓN.
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Teléfono: 985176944-45 Fax: 985176940
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MGD
N.I.G. 33024 42 1 2018 0008203
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000324 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON
Procedimiento de origen: OR1 ORDINARIO DERECHO AL HONOR-249.1.1 0000732 /2018
Recurrente: Gines
Procurador: SUSANA FERNANDEZ COBIAN
Abogado: MARIA JOSE GARCIA-VALLAURE RIVAS
Recurrido: VODAFONE ESPAÑA S.A, MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA LUISA VILLAGRA ALVAREZ,
Abogado: AGUSTIN BARRERA SALAS,
SENTENCIA Nº 382/19
Ilmos. Magistrados-Jueces Sres.:
Don RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
Doña MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ
Don JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
En GIJON, a doce de noviembre de dos mil diecinueve

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de GIJÓN los Autos de
procedimiento ORDINARIO DERECHO AL HONOR-249.1.1 732/2018, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA NÚMERO 6 de GIJÓN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
324/2019 , en los que aparece como parte apelante don Gines , representado por la Procuradora de los
tribunales doña Susana Fernández Cobián, bajo la dirección de la Letrada doña Mª José García-Vallaure
Rivas, y como parte apelada VODAFONE ESPAÑA S.A, representada por la Procuradora de los Tribunales doña
María Luisa Villagrá Álvarez, bajo la dirección del Letrado don Agustín Barrera Salas; habiendo sido parte el
MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 6 de Gijón dictó en los referidos autos de Procedimiento Ordinario número 324/19 sentencia de fecha 18-3-19 cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Sra. Fernández Cobián, en nombre y representación de D. Gines contra la mercantil VODAFONE ESPAÑA S.A.U., representada por la Procuradora Sra. Villagrá Álvarez: a) Declaro que la demandada ha atentado contra los derechos fundamentales al honor, propia imagen y protección de datos de carácter personal del demandado por su inclusión en los ficheros de morosos Experian- Badexcug y Asnef- Equifax.

b) Declaro que la demandada está obligada a resarcir al actor por la lesión a sus derechos fundamentales al honor, propia imagen y protección de datos de carácter personal.

c) Condeno a la demandada a indemnizar al actor en la suma de tres mil euros (3.000 €) en concepto de daños morales, más intereses legales desde la interpelación judicial.

d) Condeno a la demandada a cancelar definitivamente los datos del actor en los ficheros Experian-Badexcug y Asnef-Equifax.

Todo ello sin hacer imposición de las costas causadas en este procedimiento'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de don Gines se interpuso recurso de apelación, admitido a trámite se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 6-11-19.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Seis de Gijón, estimó parcialmente la demanda formulada por D. Gines frente a Vodafone España, S.A., condenando a ésta al pago de la cantidad de 3.000 euros como resarcimiento del daño moral que se estimó que se había ocasionado al demandante, con ocasión de su inclusión en un fichero de solvencia patrimonial, al considerase que con ello incurrió un supuesto del art. 7.7 de la L.O. 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a Intimidad Personal y a la Propia Imagen.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandante solicitando se eleve a la cifra de 4.000 euros dicha indemnización, partiendo de todos los datos que considera probados la sentencia apelada que justificarían, a su juicio, la indemnización reclamada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9.3º de la citada LO, y tal como en casos similares vendría otorgando la jurisprudencia y, en todo caso, solicita la condena de la demandada al pago de las costas causadas en primera instancia por concurrir una estimación sustancial de la demanda.



SEGUNDO.- La posición mantenida por esta Sala en esta materia por ya desde las Sentencias de 10 y 17 de julio de 2015, siguiendo la doctrina sentada al respecto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2015, donde se establecen los criterios a considerar en función de las circunstancias concurrentes para adecuar las pautas del art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, a las particularidades que presentan las intromisiones derivadas de una indebida inclusión de datos en un fichero de insolvencia patrimonial.

Al respecto, partimos del criterio general, ya señalado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 12 de diciembre de 2011) de que, en este tipo de lesiones, no caben indemnizaciones simbólicas, cosa que como tal no puede considerarse que ocurra en el supuesto de autos, sin que quepa acudir a las valoraciones que resultan con arreglo al baremo previsto para los daños derivados de accidentes de circulación, por cuanto, como ya se indicó en la segunda de las resoluciones citadas, no se trata de tomar como referencia para dicha valoración las indemnizaciones del daño psíquico del anexo 'porque no nos hallamos en el caso enjuiciado ante un daño moral puro, asimilable al daño psíquico en el que esta Sala (Sentencias de 30 de mayo de 2012 o de 14 de abril de 2015) ha utilizado la valoración del anexo para cuantificar los episodios de ansiedad, sufrimiento, zozobra etc. que los perjudicados habían manifestado sufrir durante un periodo concreto, a falta de otros parámetros para su cuantificación, lo que ha hecho el TS en su Sentencia de 9 de diciembre de 2010, sino ante un daño moral impropio, como define la STS de 27 de julio de 2006, que tiene un componente patrimonial y, lo que es más importante, posee unos criterios legales propios para su cuantificación que hacen innecesario e improcedente acudir a otros'.

De modo, que deben seguirse las pautas del artículo 9.3 de la citada Ley Orgánica que determina la necesidad de fijar la indemnización en atención al daño moral, lo que se 'valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido', y como tales circunstancias a tener en cuenta las indicadas resoluciones hemos acudido a: la gravedad de la negligencia y grado de proporcionalidad de la actuación de la demandada; las gestiones que hubo de realizar el demandante para darse de baja de los registros; la permanencia en el tiempo de la inclusión de los datos del accionante en el registro 'pues este periodo prolongado de injustificada permanencia en el registro agrava la entidad de la lesión e incrementa la posibilidad de divulgación para las entidades que consulten el fichero del asiento relativo al demandante que menoscaba su imagen de solvencia personal y patrimonial'; y finalmente el dato de la difusión.

Por el contrario, se ha considerado irrelevante el importe pequeño del débito incluido en el registro, o lo limitado de la difusión de la información ofrecida por este tipo de registros en contraste con las noticias publicadas en medios de comunicación de acceso masivo. Con respecto a este último punto, al igual que en el caso contemplado en la citada sentencia de 17 de julio de 2015, ya advertimos que 'Con esta comparación introduce un elemento erróneo para graduar el daño, pues mientras que el análisis de la difusión de una información en un medio de masas ha de ser cuantitativo, ya que la información se traslada a una generalidad de personas, muchas de ellas sin conocimiento ni relación actual o futura con el accionante, que no obstante, por el hecho de su general divulgación es susceptible de causarle perjuicios al dar una dimensión peyorativa de su honorabilidad o imagen, de modo que debe evaluarse la tirada o el nivel de audiencia del medio para graduar el daño moral sufrido, como también han de considerarse especialmente otros parámetros contemplados por el artículo 9 de la LO, de evidente contendido patrimonial, como es el beneficio buscado y obtenido por la publicación de la noticia. En este caso, sin embargo, la dimensión del perjuicio por su difusión ha de ser cualitativa, ya que cada consulta en el fichero causa un perjuicio al menos potencial al sujeto en la medida que la consulta lo es de quien directamente accede a sus datos porque tiene o desea tener el futuro alguna relación comercial con el afectado' conclusión que se desprende de la STS de 18 de febrero de 2015, que valora la naturaleza de las empresas que consultan los registros de este tipo que facilitan crédito o servicios y suministros, de suerte que 'bien porque se trate de entidades financieras, bien porque se trate de entidades que realizan prestaciones periódicas o de duración continuada y que facturan periódicamente sus servicios al cliente (con frecuencia, se facturan los servicios ya prestados, como es el caso de las empresas de telefonía y servicios de internet)', 'para ellas es importante que se trate de un cliente solvente y cumplidor de sus obligaciones dinerarias. Por ello, estos registros de morosos son consultados por las empresas asociadas para denegar financiación, o para denegar la facilitación de suministros u otras prestaciones periódicas o continuadas, a quien no merezca confianza por haber incumplido sus obligaciones dinerarias. Es más, en ciertos casos, estas empresas no deben facilitar crédito si consta que el solicitante está incluido en uno de estos registros de morosos (es el caso de lo que se ha llamado 'crédito responsable', destinado a evitar el sobreendeudamiento de los particulares, a que hacen referencia la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo, el art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, y el art. 18 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios...', Sentencia que igualmente declara que la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros, va destinada justamente a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones dinerarias.

A estos afectos, en la STS de 27 de abril de 2017 resume los criterios marcados por dicho Tribunal al objeto de valorar el daño moral señalando que debe tenerse en cuenta: Con carácter general en los casos de vulneración del derecho fundamental al honor, han de aplicarse las previsiones de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen que establece es su art. 9.3 una presunción 'iuris et de iure', de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor ( STS de 5 junio de 2014), y asimismo que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico ( STS de 11 de diciembre de 2011 o 4 de diciembre de 2014).

Como criterios concretos, en los casos de inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD será indemnizable: - la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, - la afectación a la dignidad en su aspecto externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas, y que como señala la STS de 18 de febrero de 2015, debe tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos, así como el tiempo de permanencia, - el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados, - asimismo, la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que causa la inclusión en los registros de morosos.



TERCERO.- En el recuso se discrepa de las razones que determinaron la reducción de la indemnización solicitada por daños morales de 4.000 euros a 3.000 euros, cuales fueron, la no justificación de los perjuicios concretos causados al demandante y que la inclusión en uno de los ficheros, Asnef, se prolongó muy poco tiempo y que los datos no tuvieron difusión alguna, sin tener en cuenta la inclusión en el fichero Badexcug, el periodo de la misma (casi dos años) y las entidades por la que se realizaron consultas (4), citando Sentencias de la Sala en supuestos similares (entre otras, de fecha 11 de enero y 21 de febrero de 2019) siguiendo la doctrina jurisprudencial.

Mostrando conformidad la parte apelada con los criterios tenidos en cuenta en la recurrida.

El recurso debe ser estimado ya que la cantidad solicitada por el apelante es adecuada a las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado. Y ello, porque nos encontramos con que la deuda que dio lugar a la inclusión de los datos del demandante en sendos ficheros de solvencia patrimonial, no era una deuda cierta, vencida y exigible al haber sido imputada a una línea cuya portabilidad a la demandada había sido oportunamente cancelada, sin haber generado deuda alguna y, además, tampoco se cumplió el requisito del previo requerimiento de pago. Extremos con los que se ha aquietado la demandada.

Ha quedado también acreditado que los datos del actor permanecieron incluidos en el fichero Badexcug desde el 25 de diciembre de 2016 hasta julio de 2018, casi durante dos años. Periodo en el que sus datos fueron consultados por cuatro entidades: Liberbank, Abanca, BBVA y Caixabank. Inclusión que también se llevó a cabo en el fichero Asnef el 28 de junio de 2018, inclusión cancelada provisionalmente el 12 de julio de dicho año, a instancia del propio demandante. No constando consulta alguna en ese lapso de tiempo.

Ciertamente, como recoge la recurrida, no se ha acreditado que se le hubiera denegado al demandante financiación alguna a éste como consecuencia de las consultas realizadas, si bien tal extremo no empece la procedencia de la indemnización solicitada como consecuencia de los daños morales derivados de la misma, indemnización que se vería incrementada de constar probado que, además, le hubiera privado de obtener una financiación por el pretendida.

Añadir, que la indemnización concedida no se ajusta a los parámetros que ha manejado esta Sala y el Alto Tribunal, basta señalar que la STS de 18 de febrero de 2015, eleva la indemnización concedida hasta 10.000 euros en un supuesto en el que existían cuatro consultas o la STS de 12 de mayo de 2015 que fija en 10.000 euros para cada uno de los actores pese a que existía la deuda que se redujo ligeramente en una junta arbitral pero no constaba cumplido el requisito del requerimiento y, más recientemente, la Sentencia de 21 de septiembre de 2017 (con cita de las dictadas el 12 de mayo y 18 de febrero de 2015) y con especial referencia a la dictada 26 de abril de 2017, en ambas la indemnización fijada por el Juzgado de Primera Instancia en 8.000 y 7.000 euros, respectivamente, cantidades que eran las solicitadas, se rebajó por la Audiencia Provincial a 2.000 y 1.500 euros respectivamente, siendo éstas casadas por dicho Tribunal en aplicación de los criterios recogidos en la presente resolución. En la primera, los datos se incluyeron ilegítimamente en dos ficheros, pero por un tiempo de nueve y seis meses, respectivamente, los datos fueron comunicados a varias entidades (siete comunicaciones en cada fichero). Por su parte en la STS de 26 de abril de 2017, la constancia de la actora en los dos ficheros de morosos lo fue por periodo de seis meses en uno de ellos y en el segundo cuando se dictó la sentencia de primera instancia alcanzaba ya veintidós meses. En cuanto a las vistas realizadas por distintas entidades fueron cuatro las consultoras de uno de ellos y tres en el otro, todas ellas entidades financieras o de servicios y suministros.



CUARTO.- La estimación del recurso determina la íntegra estimación de la demanda por lo que se imponen a la demandada tanto las costas causadas en la primera instancia, como en esta segunda instancia ( art 394.

1 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Fernández Cobián, en representación de D. Gines , contra la sentencia dictada en fecha 18 de marzo de 2019 en los autos de J. ORDINARIO DERECHO AL HONOR 732/2018 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. SEIS de Gijón y, en consecuencia, SE REVOCA dicha resolución en el único sentido de elevar en 1.000 euros más la indemnización en ella concedida, más los intereses legales correspondientes de esta cantidad devengados a partir de la fecha de interposición de la demandada y que lo serán al tipo previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a partir de la fecha de esta resolución. Con imposición de las costas causadas tanto en la primera como en la segunda instancia a la demandada Vodafone España, S.A.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.