Sentencia CIVIL Nº 382/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 457/2018 de 05 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801948220170390537
Recurso de apelación 457/2018 -S
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Barcelona
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 60/2017
Parte recurrente/Solicitante: Nuria
Procurador/a: JOAQUIM SANS BASCU
Abogado/a: Esther Prieto Rodríguez
Parte recurrida: Marino
Procurador/a: BEATRIZ AMORAGA CALVO
Abogado/a: Mónica Gracia García
SENTENCIA Nº 382/2019
Magistrados:
Doña María Gema Espinosa Conde
Don Vicente Ballesta Bernal
Doña Maria Isabel Tomas Garcia (Ponente)
Barcelona, a 5 de junio de 2019.
La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de Modificación de medidas nº 60/17 seguidos ante
el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº2 de Barcelona por demanda de D. Marino representado por la
procuradora Sra. Amoraga Calvo asistido de la letrada Sra. Gracia García frente a DÑA. Nuria representada
por el procurador SR. Sans Bascu asistida de la letrada Sra. Prieto Rodríguez con intervención el Ministerio
Fiscal y que penden ante nosotros en virtud del recurso interpuesto por la demandada contra la Sentencia
dictada en dichas actuaciones en fecha 9/10/2017 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA. En el procedimiento Modificación de medidas nº 60/17 tramitado ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº2 de Barcelona recayó Sentencia el día 9/10/2017 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: 'ACUERDO ESTIMAR PARCIALMENTE LA demanda promovida por la Procuradora Dª BEATRIZ AMORAGO CLAVO en nombre y representación de D. Marino contra Dª Nuria representada por el Procurador D. JOAQUIN SANS BASCU y en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, decretándose: 1º. Se establece el siguiente régimen de visitas, estancia y comunicación a favor del progenitor no custodio D. Marino : A) Régimen ordinario: a. Fines de semanas alternos desde las 10:00 horas del sábado a las 19:30 horas del domingo. b. Todos Jos miércoles desde la salida del colegio hasta las 19:30 horas. Las entregas y recogidas se realizarán en el domicilio materno. B) Vacaciones: i. En Navidad se mantendrá el régimen ordinario de visitas, si bien con las siguientes peculiaridades: El día 25 y 26 de diciembre corresponderá a la menor estar con la madre en los años impares, y con el padre en los pares. a. Los días 31 de diciembre y 1 de enero del año siguiente estará la menor con la madre en los años pares y con el padre en los impares. La menor será recogida a las 17:00 horas en el domicilio de la madre y retornada a éste a las 12:00 horas del día siguiente a la festividad indicada. ii.Semana Santa se distribuirá de la siguiente forma: a. Viernes y Sábado Santo la menor estará con la madre en los años pares y con el padre en los impares. a. Domingo y Lunes de Pascua la menor estará con la madre en los años impares y con el padre en los pares. Si coincidiera que el fin de semana festivo, por la secuencia de las visitas, la menor debiera de estar con el padre, se alterará éste pasando al fin de semana inmediatamente posterior, todo ello, salvo pacto en contrario de los dos progenitores. La menor será recogida a las 17:00 horas en el domicilio de la madre y retornada a éste a las 12:00 horas del día siguiente a la festividad indicada. iii. Verano quedará reducido a los meses de julio y agosto, permaneciendo el régimen ordinario de visitas durante todo el mes de junio y septiembre. Los meses de junio y agosto se dividirán por semanas alternándose cada uno de los progenitores. Se iniciará este régimen la primera semana del mes de julio de 2018 disfrutando aquél de los progenitores que no hubiera disfrutado de la compañía de la menor el fin de semana inmediatamente anterior, y así sucesivamente. 2°. El padre podrá llamar a la menor por teléfono a las 18:30 horas cada día de la semana sí que esta llamada se pueda producir más allá de las 19:00 horas de la tarde, ni prolongarse más de este tiempo. 3°. No procede la condena en costas.' Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO. Contra dicha resolución la demandada interpuso recurso de apelación al que se opuso el demandante en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y todas ellas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA. Se acordó como prueba la intervención pericial del EATAF emitiendo dicho servicio informe el 27/3/2019 y del que se dio traslado a las partes. El día 5/6/2019 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Maria Isabel Tomas Garcia que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto de la alzada.

La Sra. Nuria , madre de la menor Angelica nacida el NUM000 /2013 de la relación de pareja mantenida con el sr. Marino formula recurso de apelación contra la sentencia de modificación de medidas de 9/10/2017 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº2 de Barcelona de 30/3/2016 que modifica las medidas dictadas por el juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Barcelona En concreto discrepa de la ampliación del régimen de relación paterno filial y solicita en su recurso que se revoque la modificación acordada volviendo al régimen de visitas con intervención del punto de encuentro acordado en la sentencia originaria de 30/3/16 y sentencia de 31/3/17 de la Sección 18 de esta Audiencia provincial que confirma la anterior.

El padre Sr. Marino se opone al recurso alegando que su comportamiento inadecuado en la vista que motivo su expulsión fue debido a los nervios y no a un desprecio por la autoridad judicial. Reconoce la conflictividad entre los progenitores pero alega que se ha ido mejorando con la intervención del punto de encuentro que informa que las visitas han ido bien con la hija y que ésta quiere estar más tiempo con él.; que se considera suficientemente responsable para poner por encima el bienestar de su hija y que la madre no preserva la figura paterna.

El fiscal se opuso al recurso.

Durante la tramitación en la alzada la madre de la menor solicitó la adopción de medidas cautelares de protección de la menor ante la noticia de ingreso del padre en la unidad de psiquiatría del HOSPITAL000 y el incremento de la conflictividad entre las partes registrándose bajo el nº Incidente 60/2017 en el que recayó auto de 5 /6/18 que ha sido objeto de apelación, rollo 1099/18-R1 de esta Sección 12 . En dicho auto se restringen las visitas con la menor fijadas en la sentencia apelada acordándose nuevamente la intervención del Punto de encuentro.



SEGUNDO.- Régimen de relación del padre Sr. Marino con su hija menor Angelica , actualmente de 5 años de edad.

El SR, Marino en fecha 13/6/2017 , solo dos meses y medio después del dictado de sentencia por la Sección 18 de esta Audiencia confirmatoria de la dictada por el Juzgado de 1ª Instancia 16 de Barcelona formula demanda de modificación de medidas interesando la ampliación del régimen de relación con su hija.

El juzgado de violencia sobre la mujer nº2 de Barcelona, competente por la existencia de causa penal entre las partes dicta sentencia estimando parcialmente la demanda paterna acordando una ampliación en el régimen y suprime la intervención del punto de encuentro en la realización de las entregas y recogidas de la menor.

Para resolver el recurso formulado por la madre al que como hemos indicado se ha opuesto el padre hemos de atender al interés superior de la menor Angelica que en estos momentos tiene cinco años de edad.

Así se desprende de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de los arts. 12.1.b y 3.b , 15.1 y 5 y 23 del Reglamento de la UE nº 2201/2003 , y art. 39.4 CE . En el mismo sentido los artículos 233-3, 1 y 233-8,3 del Libro II del Código civil de Cataluña y de la Llei 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia .

Así lo ha señalado nuestro Tribunal Constitucional, según el cual constituye 'un estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional'( STC 141/2000 de 29 mayo .) y un 'criterio básico y preferente' en los procedimientos en materia de familia ( ATC 127/1986 de 12/2 ), que 'debe inspirar la actuación jurisdiccional'( STC 217/2009 de 14/12 ). Así lo ha declarado el Tribunal Supremo, para el que debe prevalecer 'incluso por encima del de sus progenitores '( STS 1ª 719/2003 de 9/7/03 .) y el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña lo ha catalogado de 'regla universal... que siempre ha de prevalecer' en materia de menores (STSJC 31/2008 de 5/9/08).

Como ha dicho el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de septiembre de 2015 , el interés del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.

El Código Civil de Cataluña en el artículo 236-4.1, establece el derecho deber de relación entre los padres y los hijos pero en el artículo 236-5 se establece la posibilidad de denegar o suspender este derecho o variar sus modalidades de ejercicio si los progenitores incumplen sus deberes o si la relación puede perjudicar el interés de los hijos o existe otra justa causa.

De una revisión de las pruebas practicadas en primera instancia se desprende: 1.- Que la relación de los progenitores es muy conflictiva: así lo indica la resolución originaria, la de apelación de la misma, la sentencia apelada y el auto dictado en el incidente de medidas de protección de la menor y el informe del EATAF de 27/3/19. El padre ha sido condenado por amenazas en el ámbito doméstico, sentencia firme de la Audiencia Provincial Sección 20 de 26/2/19.

2.-Que el padre Sr. Marino cuyo abuso de sustancias tóxicas y falta de vinculación a los tratamientos ya fue acreditado en el procedimiento originario, - fundamentación jurídica de la sentencia de apelación dictada por la Sección 18- no ha mejorado su situación manteniéndose abstinente y cumpliendo con el tratamiento tal como lo acredita la prueba de tóxicos, positivo en cocaína, realizada por el HOSPITAL000 y como indica el CASD al equipo psicotécnico, ha habido un abandono voluntario del tratamiento en 2016 y no vinculación al tratamiento en 2018.

Del informe del citado hospital tras el ingreso realizado en urgencias psiquiátricas del 11/4 al 17/4/18 donde fue atendido por diversos especialistas en psiquiatría que diagnosticaron un trastorno por abuso de sustancias y rasgos de personalidad antisocial, se desprenden serias dudas sobre la estabilidad mental del progenitor y ello implica una situación de riesgo potencial para la menor que impone que la Sala, en ejercicio de su facultad- obligación de velar por la salvaguarda del superior interés del menor, considere procedente no solo estimar el recurso de apelación sino de oficio reducir aún más el régimen de visitas establecido en la sentencia apelada.

El informe del EATAF practicado en la alzada de fecha 27/3/2019 indica que el padre niega sus dificultades y atribuye los problemas y conflictos a la actitud de la madre. No es consciente de la necesidad de responsabilizarse de su problema de consumo y ha abandonado voluntariamente los tratamientos como indica el CASD. La psicoterapeuta de la menor informa que han detectado conductas de rechazo a realizar los contactos paternofiliales. Concluyen que es necesario suspender el régimen actual y acordar que la relación del padre y la menor se lleve a cabo a través del punto de encuentro mediante visitas supervisadas por técnicos del servicio.

La Sala considera que el interés de la menor Angelica consiste en relacionarse con ambos progenitores sin excluir al padre, cuyas visitas se desarrollaron correctamente en el punto de encuentro, pero deberán tenerse en cuenta ciertas cautelas con el fin de que los contactos sean satisfactorios para la menor y se desarrollen en un espacio seguro y tranquilo ( art. 233-13 , 2 CCCat ).

Consideramos que en este caso la necesaria supervisión de profesionales especializados hasta su deseable normalización cuando se produzca el deseable cambio de circunstancias en la situación del padre.

Tal como indican las sentencias del Tribunal Superior de justicia de Cataluña, entre otras 26 /2 2015 y 28/7/2016 el juez cuenta en su cometido con el auxilio de profesionales no jurídicos especialistas en la materia ( art.335,1 LECivil ) que evalúan la situación familiar, ofrecen una opinión profesional y supervisan las medidas adoptadas judicialmente. El TSJ de Cataluña en sentencia de 26/2/15 indica que 'ante la necesidad de contar con órganos de apoyo a las familias y de asesoramiento a los jueces, las distintas administraciones públicas habían ido implementado equipos psicosociales de colaboración con los órganos judiciales de familia y los puntos de encuentro familiar (Punts de trobada) que, en Cataluña, cuentan con reconocimiento legal en la Disposición Adicional sexta y séptima del Libro II del CCCat y en el caso concreto de los 'Punts de trobada', también con desarrollo reglamentario (Decreto 357/2011 de 21 de junio)'.

Por ello, y a efectos de su concreción ( art. 236-5 y Disposición adicional 7ªLibro II CCCat ) consideramos adecuado al interés de la menor que el régimen de relación de Angelica con su padre consista en una visita supervisada semanal en el Punt de trobada familiar de un máximo de dos horas de duración y que progresivamente podrá ir ampliándose a la modalidad de recogidas y devoluciones si: 1.- ello conviene al interés de la menor, y 2. siempre y cuando el padre acredite una vinculación regular y continuada al CASD, la deshabituación en el consumo de tóxicos y la adquisición de habilidades parentales.



TERCERO.-Costas y depósito para apelar.

La estimación del recurso de apelación, determina que no efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor de lo preceptuado en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Procede la devolución del depósito para apelar en caso de haberse constituido.

En atención a lo expuesto

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación formulado por DÑA. Nuria contra la sentencia de 9/10/2017 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº2 de Barcelona en los autos de Modificación de medidas nº 60/17 y en consecuencia: 1º Revocamos dicha resolución y acordamos en beneficio de la menor Angelica que el régimen de relación paterno filial se lleve a cabo con la intervención del Punto de encuentro familiar en la modalidad de visitas supervisadas de un máximo de dos horas de duración y con periodicidad semanal durante todo el año excepto durante el mes de Agosto para preservar las vacaciones de la menor con la madre.

La modalidad de visita supervisada podrá ampliarse en ejecución de sentencia a visita sin pernocta con recogida y devolución en el punto de encuentro si ello responde al beneficio de la menor y si el padre acredita cumplidamente la vinculación regular y continuada al tratamiento de deshabituación del CASD, la abstinencia en el consumo de tóxicos y la adquisición de habilidades parentales.

2º No se realiza imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :