Sentencia CIVIL Nº 382/2019, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 460/2019 de 01 de Julio de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000382/2019
Ilmo. Sr. Presidente.
D. José Arsuaga Cortázar.
Ilmos. Srs. Magistrados.
D. Javier de la Hoz de la Escalera.
D. Bruno Arias Berriategortúa.
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En la Ciudad de Santander, a uno de julio de dos mil diecinueve.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación
los presentes Autos de juicio, Familia núm. 471 de 2018, Rollo de Sala núm. 460 de 2019, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Santander, seguidos a instancia de Dª Fidela contra D. Modesto .
En esta segunda instancia ha sido parte apelante, D. Modesto , representado por el Procurador Sr.
Eduardo González-Estefani Sánchez y defendido por la Letrada Sra. Mª José Merino Peña, y apelada Dª
Fidela , representada por la Procuradora Sra. Begoña Peña Revilla y defendida por el Letrado Sr. Eloy Sáenz
Cagigal.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 28 de febrero de 2019 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que estimando en su pedimento principal la demanda deducida por la Procuradora Sra.

Peña, en nombre y representación de Dña. Fidela , contra D. Modesto , y desestimando la demanda reconvencional formulada por el Procurador Sr. González-Estefani, en nombre y representación de D.

Modesto , contra Dña. Fidela , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por D.

Modesto y Dña. Fidela , con adopción de las siguientes medidas: 1.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar de forma compartida a las dos partes, por periodos alternos de seis meses, hasta la efectiva liquidación del régimen económico matrimonial, comenzando en el uso y disfrute la actora. Los gastos derivados del uso del inmueble serán satisfechos por el usuario en el periodo respectivo y los gastos derivados de la propiedad será satisfechos por mitad entre las partes.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales, tanto las devengadas por la demanda inicial como las devengadas por la demanda reconvencional' .



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. La sentencia del juzgado de primera instancia nº 9 de Santander de 28 de febrero de 2019 decretó el divorcio de los cónyuges Dª Fidela y D. Modesto y acordó como única medida definitiva la atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal de forma compartida por semestres alternos hasta la efectiva liquidación del régimen económico-matrimonial. Desestimó, en consecuencia, tanto la pretensión de la esposa de exigir al esposo la fijación de una pensión alimenticia por su hijo mayor Torcuato -por la imposibilidad declarada del padre de hacer frente a dicha necesidad, según estimó el juez de instancia, sin desatender sus propias necesidades primarias- como la del esposo de recibir una pensión compensatoria -por estimar el juez que la diferencia económica deriva de los avatares laborales y no de la propia convivencia-.

2. D. Modesto interpuso recurso de apelación contra la sentencia y denuncia el error del juez de instancia en la valoración de la prueba en relación exclusiva con la denegación de la pensión compensatoria, sosteniendo esencialmente que concurren los presupuestos para ser acordada a razón de 400 euros mensuales y con el carácter de definitiva.

3. Dª Fidela se opuso al recurso e interesa su desestimación, con confirmación de la sentencia dictada, rechazando abiertamente, como hizo en su contestación, los argumentos de la parte contraria.



SEGUNDO: Valoración de la prueba.

Algunas circunstancias relevantes se deducen sin dificultad del material probatorio practicado en la primera instancia, o directamente se admiten por las partes, que inciden de forma directa en la decisión de esta Sala. Así: ( i ) el matrimonio se celebró el 29 de junio de 1991 y han tenido dos hijos. La mayor, Tomasa , nacida el NUM000 de 1993 es médico y desarrolla vida independiente. El segundo, Torcuato , nacido el NUM001 de 1997, vive con su novia -que trabaja- en casa de sus padres en DIRECCION000 y cursa un ciclo de formación profesional. No se ha establecido pensión alimenticia a cargo de sus padres.

( ii ) la madre ha trabajado y trabaja como maestra, en la actualidad integrada en la Consejería de Educación, por cuya labor recibió durante el ejercicio 2017 los ingresos íntegros de 35.312,45 euros.

( iii ) el padre ha trabajado en una empresa familiar, que cerró, hasta el año 2003, y posteriormente por cuenta ajena hasta que durante dos periodos ( de marzo de 2007 a septiembre de 2008 y de diciembre de 2014 a diciembre de 2017 ) lo ha hecho como autónomo. Desde principios del año 2018 es demandante de empleo. Durante el año 2016 tuvo unos ingresos íntegros de 34.816, 91 euros, pero en el 2017 descendieron a 442,50 euros. No percibe prestación o subsidio de desempleo. Carece de titulación profesional, a la espera de obtener el grado en antropología que actualmente cursa en la UNED. Vive en el domicilio de sus padres, de avanzada edad.

( iv ) Los cónyuges son deudores de dos créditos. Un préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar por el que la esposa abona una cuota de aproximadamente 600 euros y un préstamo con garantía personal que asciende a algo menos de 30.000 euros. Tenían productos de renta variable por valor conjunto, según se certifica en autos, de 1517,65 euros y un producto estructurado de 24.000 euros. Son titulares de dos vehículos. Los gastos de conservación y mantenimiento de los bienes los sufraga en la actualidad la esposa.



TERCERO: La determinación y fijación de una pensión compensatoria ( art. 97 CC ).

1. La situación actual del actor, ahora recurrente, ha sido ya valorada en orden a no exigirle la contribución al pago de alimentos por su hijo mayor de edad pero todavía dependiente, Torcuato , y para la atribución del uso de la vivienda familiar, por la carencia de un interés especialmente necesitado de protección que haya de ser expresamente tutelado, motivo por el cual se ha distribuido equitativamente entre los esposos por un periodo alterno semestral en tanto no se produzca la liquidación del régimen económico-matrimonial.

2. Sobre la oportunidad de fijar una pensión compensatoria, tiene declarado el TS ( por todas, las sentencias de 16 de julio de 2013 y 12 de julio de 2014), como ha recordado este tribunal en sus sentencias de 15 de enero de 2016 y 13 de noviembre de 2018, que " El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria.

En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria, declara, 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si este ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'".

3. Tomando en consideración estos antecedentes de orden jurídico, la Sala concuerda con el juez de instancia en la denegación del establecimiento de una pensión compensatoria.

4. Aunque se estimara el periodo de convivencia común y la realidad de la dedicación de ambos al cuidado de los hijos -aunque la hija mayor, Tomasa , declare en juicio que preferentemente se dedicó su madre hasta el cierre del negocio familiar, después los dos-, no se presenta justificado el motivo básico que permite la fijación de la pensión, cual es, que quede constatado un efectivo desequilibrio económico producido en uno de los cónyuges por motivo del divorcio. No ha de olvidarse que el objetivo es que pueda restablecerse el equilibrio, pero no lograr una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida del que venían disfrutando los litigantes durante el matrimonio o lograr la equiparación patrimonial. Por eso, la función reequilibradora de la pensión está alejada de la mera prestación alimenticia pero también de la puramente indemnizatoria, pues el desequilibrio que debe tratar de neutralizarse implica que el cónyuge que se hace merecedor de la pensión se encuentre en peor situación económica de la existente durante el matrimonio y que ha de resultar de la comparación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. El empeoramiento evidente de la situación económica del esposo no deriva de la ruptura, sino de su infortunio como empresario, pues proviene de la decisión de cesar en su actividad de autónomo -posiblemente, no ha de dudarse, por las pérdidas sufridas- y de las dificultades ya, por su edad y falta de una titulación específica, para revertir esta situación. Nótese, en tal sentido, que las retribuciones dinerarias declaradas por ambos en el ejercicio del año 2016 fueron semejantes.

No nos encontramos, por tanto, ante la necesidad de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no medir el vínculo matrimonial, pues el desequilibrio objeto de compensación con la pensión -en palabras de la STS de 20 de febrero de 2014- tiene su razón en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge desfavorecido por la ruptura por consecuencia de una mayor dedicación a la familia.

El recurso, en consecuencia, debe ser desestimado.



CUARTO:Costas procesales.

La desestimación del recurso obliga a imponer las costas procesales de esta alzada( art. 398 LEC).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto D. Modesto , confirmando la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 9 de Santander de 28 de febrero de 2019 en todos sus pronunciamientos.

2º.- Se imponen las costas procesales de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.