Sentencia CIVIL Nº 382/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 1549/2017 de 19 de Julio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0165054
Recurso de Apelación 1549/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 04 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 571/2015
APELANTE: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procuradora Dña. María José Bueno Ramírez
Letrado D. José Antonio Vázquez Roldán
APELADO: D. Indalecio y Dña. Delia
Procuradora Dña. Isabel Afonso Rodríguez
Letrado D. Sergio Nogues Marco
SENTENCIA Nº 382/2019
En Madrid, a 19 de julio de 2019.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los Ilustrísimos Señores D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. Francisco de Borja
Villena Cortés, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 1549/2017, los autos del procedimiento
nº 571/2015, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid, relativo a condiciones generales de
la contratación.
Han intervenido en representación y defensa de la parte apelante, la procuradora D. Mª José Bueno
Ramírez y el letrado D. Jose Antonio Vázquez Roldán, por BANCO POPULAR ESPAÑOL SA; y por la parte
apelada, la procuradora Dª Isabel Afonso Rodríguez y el letrado D. Sergio Nogues Marco, por D. Indalecio
y por Dª. Delia .
Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer
del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 10 de julio de 2015 por la representación de D. Indalecio y por Dª. Delia contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba que se dictara sentencia en los siguientes términos: ' SUPLICO AL JUZGADO: Que teniendo por presentado este escrito con los documentos acompañados al mismo, lo admita, me tenga por comparecido en nombre de mi representado y por interpuesta Demanda de Juicio Ordinario contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., emplazándola al objeto de que comparezca si a su derecho conviniere y, previos los trámites procesales pertinentes, dicte en su día Sentencia por la que: 1°.- Declare cláusula abusiva, nula de pleno derecho, a toda estipulación o práctica de cualquier límite mínimo a la variación del tipo de interés, o tipo de interés mínimo, contenido en la cláusula Tercera Bis de la escritura pública autorizada por el Notario, D. Jose Enrique Cachon Blanco, en fecha 7 de junio de 2007, bajo el protocolo núm. 1.571.

2°.- Condene a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a cumplir con la misma.

3°.- Condene a la entidad demandada a volver a calcular las cuotas mensuales de los préstamos hipotecarios sin ningún límite mínimo a la variación del tipo de interés, o tipo de interés mínimo, y devolver a mis mandantes exceso de interés cobrado, todo ello desde la fecha de la publicación de Sentencia de la Sala del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 hasta actualidad.

4°.- Condene a la demandada al pago de la costas causadas en procedimiento.'

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid dictó sentencia, con fecha 29 de septiembre de 2017 , cuyo fallo era el siguiente: 'Que debo estimar y ESTIMO la demanda, y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos: Primero.- Declarar la no incorporación y la nulidad de la estipulación suelo de la cláusula financiera de intereses ordinarios de la escritura de préstamo hipotecario de autos entre de Indalecio y Delia y BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A e manteniendo el contrato su eficacia excepto por la eliminación de la condición general declarada nula.

Segundo.- Condenar a la demandada recalcular las cuotas desde el 9 de mayo de 2013, con restitución a la actora del exceso de las cantidades indebidamente percibido por aplicación de la cláusula declarada nula con los intereses legales desde la fecha de cada cobro.'

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA se interpuso recurso de apelación que, una vez admitido por el mencionado juzgado, fue tramitado en legal forma.

Completado el trámite ante el juzgado, los autos fueron enviados a la Audiencia Provincial, en cuyo registro general tuvieron entrada con fecha 15 de noviembre de 2017.

Turnado el asunto a la sección 28ª, tras recibir ésta los autos, se procedió a la formación del rollo de apelación, que se ha seguido con arreglo a los trámites previstos para los procedimientos de su clase.



CUARTO.- La sesión de deliberación del asunto se realizó con el tribunal constituido al efecto en fecha 18 de julio de 2019, respetando el orden de señalamientos establecido en este órgano judicial.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - El motivo de la contienda deviene de la inclusión en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, de fecha 7 de junio de 2007, que vincula a los demandantes, D. Indalecio y por Dª. Delia , con la entidad financiera demandada (antes BANCO PASTOR SA y luego BANCO POPULAR ESPAÑOL SA) de una cláusula de las denominadas de limitación a la variabilidad del interés remuneratorio (conocidas con el nombre de cláusulas suelo). Conforme a tal estipulación, pese a tratarse de préstamo sobre el que, una vez transcurrido un período inicial de tipo fijo (4,25% anual), debería operar un interés variable consistente en incrementar en determinados puntos (0,68) el tipo de referencia (Euribor), en la práctica, y eso es lo que aquí interesaba, nunca iba a resultar inferior a un porcentaje nominal anual prefijado (2,25 %).

La sentencia dictada por el juzgado de lo mercantil ha estimado la demanda en su integridad, al considerar que no se cumplían los requisitos e incorporación no tampoco los de transparencia, y, tras declarar nula esa clase de estipulación, ha condenado al banco a restituir a sus clientes lo que indebidamente les había cobrado por la aplicación de esa cláusula, si bien desde la fecha señalada por ellos, y le ha impuesto el pago de las costas.

La entidad financiera demandada se muestra disconforme con esa decisión judicial, ya que entiende que la cláusula superaba tanto los requisitos de incorporación como los de transparencia. Vamos a analizar cada uno de esos alegatos en respuesta al contenido del que dota a cada uno de ellos el escrito de recurso.



SEGUNDO.- La entidad financiera recurrente considera que debería ser revocado el pronunciamiento de la sentencia por el que se aprecia que la cláusula no podía superar el control de incorporación, ya que entiende que se respetaron las exigencias precisas para ello.

Para constatar si se si satisfaría o no el control de incorporación al contrato de préstamo que vincula a la actora con la entidad demandada, la condición general objeto de litigio ha de ser una estipulación que no debe presentar problemas de claridad, ni resultar ilegible, ni ambigua, oscura o incomprensible (artículos 5 y 7 LCGC y sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 9 de mayo de 2013 ). Basta, a estos efectos, con el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos formales para que pueda considerarse que determinadas condiciones generales han quedado insertas en el contrato.

En la escritura pública que fue suscrita por la representación de la demandante, aparece inserta, en letra legible y respetando la uniformidad con el resto, la cláusula motivo de esta litis, cuya lectura revela a este tribunal que no presenta problemas de claridad. No puede decirse que resultara ilegible, ni puede ser considerada ambigua, oscura ni incomprensible. El establecimiento de un tope, fijado porcentualmente, que delimita, en su parte inferior, el rango en el que puede moverse el tipo que resultaría de las variaciones del interés aplicable a la operación de préstamo resulta ser una previsión explícita que figura en el contrato y cuya redacción literal no merece, en principio, reparo alguno La cláusula cumple, por lo tanto, con todas las exigencias formales de los artículos 5 y 7 de la LCGC (aceptación por el adherente, claridad, completitud, legibilidad y entrega de un ejemplar). En consecuencia, basta con ello para que el primer filtro, el de incorporación al contrato, deba entenderse rebasado.

No se hacía preciso en este caso, porque no se trata de una cláusula de características tales que así lo requiriese, el tener que acudir a la normativa sectorial para entender salvados eventuales defectos de claridad (tal como señala, in fine, la letra b del nº 7 de la LCGC). Además, es cierto que, como señala la apelante, por el montante de la operación ésta escapaba, en su momento, al ámbito de aplicación señalado en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, pues dada la fecha de la escritura resultaba anterior a la entrada en vigor de la reforma introducida por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, que modificó la Ley 26/1988, de 25 de julio, (artículo 48, apartado 2, letra a ) que exigió que la información relativa a la transparencia de los créditos o préstamos hipotecarios debería suministrarse con independencia de la cuantía si la hipoteca recaía sobre una vivienda.

En definitiva, el inciso del pronunciamiento primero de la sentencia que declaraba que la cláusula no superaba el control de incorporación era incorrecto y debe ser revocado por este tribunal para dejarlo sin efecto.



TERCERO.- Ahora bien, superado ese primer filtro, la cláusula se enfrenta, todavía, al que resulta de la aplicación según el control de transparencia. La jurisprudencia ( sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo y las ulteriores que siguen su estela, entre otras la nº 464/2014, de 8 de septiembre , o la nº 138/2015, de 24 de marzo ; así como lo que se desprende de las sentencias del TJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , y de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 ) ha señalado que aunque no cabría, como regla general, realizar un control de abusividad sobre lo que constituye el objeto principal del contrato, ello no resulta incompatible con la posibilidad de someter las condiciones generales, incluso las esenciales (como lo sería la cláusula suelo), a un doble control de transparencia. El primero, de carácter formal, consiste en el mero filtro de la inclusión en el contrato. Una vez rebasado ese, la condición general habrá de superar un segundo control, el de transparencia en sentido estricto, como parte del juicio de abusividad que ampara los derechos del consumidor, que significa que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que supone para él, realmente, el contrato celebrado (la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener), como la 'carga jurídica' del mismo (la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo).

El control de transparencia supone, como señala la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 , valorar si la información proporcionada al consumidor habría sido suficiente para que no le pudiera pasar inadvertida la incidencia real que puede producir la inserción de una determinada cláusula en el acuerdo alcanzado con el empresario que le va a proporcionar un bien o servicio. Es preciso constatar que la cláusula, por el tratamiento precontractual y contractual que se le hubiese conferido, incluso aunque su mera presencia hubiera podido ser advertida, se presentase de modo tal que su significado y trascendencia práctica concreta no hubiesen podido pasar desapercibidos al consumidor para que pudiera considerarse superado el filtro de transparencia desde el punto de vista material. Eso deberá entenderse satisfecho si se constata que la entidad financiera ofreció a su cliente información suficiente al respecto. Vamos a comprobarlo a la luz de los alegatos efectuados por la apelante, que insiste en que si se hubieran valorado correctamente los documentos que presentó debería haber resultado de signo diferente la conclusión judicial.

Sostiene la recurrente que el 1 de febrero de 2007 remitió a la parte actora documentación de aceptación provisional y folleto legal informativo (documento nº 9 de su contestación) en la que se hacía constar el tipo mínimo del suelo. Sin embargo, el examen de esa documentación revela a este tribunal que contiene un largo listado con una multiplicidad de condiciones, lo que facilita que la mención del suelo pudiera pasar desapercibida al cliente. Mandar un listado, como el que se contiene en la documentación alegada, donde no se distingue entre lo accesorio y lo principal, no es suficiente. Porque, por ejemplo, en el folleto se destaca en negrita el tipo inicial del interés remuneratorio, pero no el porcentaje correspondiente al tipo mínimo, lo que contribuye a producir la consecuencia que hemos explicado. En cualquier caso, lo trascedente no es que el cliente pudiera haber llegado a advertir la mera presencia de la cláusula suelo en el contrato, sino que la misma fuera tratada de forma tal que quedase garantizado que el consumidor del servicio bancario pudiera ser consciente tanto de la 'carga económica' como de la 'carga jurídica' que entrañaba la inclusión de aquélla (no que fuera a descubrirlo más tarde, durante la vida del contrato) y eso no lo garantiza el tenor de esos documentos.

Aduce luego la apelante que en el documento de oferta vinculante que envió al cliente el 30 de mayo de 2007 (doc. 8 de su contestación) también se incluía la cláusula suelo. Sin embargo, constata este tribunal que esa mención está incluida cuando está ya muy avanzada la redacción de una larguísima estipulación sobre el interés remuneratorio, lo que dificulta que el cliente fije su atención en el detalle del significado de aquélla. Además, insistimos, no nos resultaría eso suficiente para dar por probado que a los demandantes se les explicaran las consecuencias prácticas que podía conllevar esa cláusula según pudiera ir variando la situación económica.

Tampoco nos basta con que el banco pretenda ampararse en simples criterios de disponibilidad de la información, lo que hubiera exigido del consumidor que fuera él quien la reclamara o la buscara, sino que debería haberse demostrado que la entidad financiera tomó una postura activa a la hora de explicar a sus clientes la trascendencia práctica de la cláusula y sus posibles efectos. Por eso no nos basta con que el banco alegue que se les facilitó la dirección de una persona de contacto en el banco, por si tenían alguna duda, o que aduzca que también podrían haberle preguntado al notario ante el que se firmó la escritura o incluso que podrían haber buscado información en la web del banco; eso supondría trasladar al cliente obligaciones de las que el banco no puede hacer dejación cuando está tratando con un consumidor. Otro tanto ocurre con la mención de la grabación de audio de la conversación mantenida por los clientes con el personal del banco, en cuya transcripción, que se incorpora parcialmente al escrito de recurso, no encontramos ninguna mención a la cláusula suelo ni a que se les proporcionase a los interesados ninguna explicación concreta sobre las consecuencias en las que podía traducirse la operativa práctica de aquella, para que ellos pudieran hacerse una idea apropiada de cuál podía llegar a ser su influencia en el devenir económico de la relación.

El banco debería garantizar el seguimiento en todos y cada uno de los casos de un protocolo de gestión precontractual de suficiente alcance para que cada cliente que acude a solicitar un préstamo hipotecario reciba un caudal de información que resulte adecuado para que éste pudiera no sólo darse cuenta de que había una cláusula suelo inserta en el contrato sino que además pudiera comprender cuál era la trascendencia práctica que el juego de la misma iba previsiblemente a generar. Para que la cláusula rebase el control de transparencia debe demostrarse que en el proceso de contratación con un sujeto concreto se le proporcionó a éste la información en grado necesario para que pudiera comprender las consecuencias en que se iba a traducir la aplicación de la misma en el seno de la operación concernida. Lo que no debería ocurrir es que no sea hasta que no se empieza a aplicar la misma cuando se dé cuenta el cliente de la trascendencia práctica que conllevaba el que en su operación estuviese inserta una cláusula suelo, al comprobar cómo las cuotas que pagaba no bajaban en proporción a lo que lo hacían los tipos de interés. No advertimos, sin embargo, que se nos proporcione en el recurso motivos jurídicos que desvirtúen los señalados por la jurisprudencia (según los patrones contenidos en las sentencias de la Sala 1ª del TS número 241/2013, del 9 de mayo , 222/2015, de 29 de abril , 171/2017, de 9 de marzo , y 367/2017, de 8 de junio , entre otras) para apreciar la falta de transparencia en origen en lo que ataña a la cláusula suelo, por insuficiente información de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, pues cuando las entidades financieras les dan un tratamiento impropiamente secundario el consumidor no percibe su verdadera relevancia; porque la inclusión de la cláusula suelo se hizo de forma tal que quedaba ubicada entre una abrumadora cantidad de datos, que diluían la atención del consumidor sobre la trascendencia de aquella; porque no se le entregaron a los clientes, en la fase precontractual, simulaciones de escenarios diversos que reflejasen la incidencia que podían llegar a tener las posibles evoluciones alternativas del tipo de interés en las cuotas a pagar por aquellos; y porque no consta que se les proporcionase en este caso información previa sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

Consideramos, en definitiva, por todas las razones apuntadas, que no se trató en este caso a los consumidores contratantes de manera leal y equitativa, de modo que pudieran representarse, con la información que les fue proporcionada, cuál podía ser el impacto económico que podía producir la cláusula sobre el pago del préstamo en situaciones futuras razonablemente previsibles y si, pese a ello, habrían podido considerar aceptable tal clase de estipulación ( sentencias de la Sala 1ª del TS 222/2015, de 29 de abril , y 334/2017, de 25 de mayo ). Así es como, verdaderamente, podría haberse entendido, con todas sus consecuencias, el verdadero alcance de la misma. Por lo tanto ningún reparo podemos oponer a la invalidez de la cláusula apreciada en la instancia precedente.



CUARTO.- Mantenemos el pronunciamiento en costas de la primera instancia, pues la pretensión de nulidad de la cláusula, y sus correspondientes consecuencias, que era lo suplicado en la demanda, sigue siendo apreciada, en su integridad, por este tribunal, con lo que opera el principio del vencimiento objetivo del nº 1 del artículo 394 de la LEC . Que tal pretensión pudiera ser respaldada por una fundamentación plural no desvirtúa el completo éxito obtenido al respecto por la actora según lo que suplicaba finalmente en ella.



QUINTO.- En materia de costas de la segunda instancia nos atenemos a lo establecido en el nº 2 del artículo 398 de la L.E.C . para los casos de estimación del recurso de apelación, en los que, al modificarse la inicial decisión judicial, siquiera en parte, no debe efectuarse imposición de aquéllas.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

1º.- Estimamos, en parte, el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA contra lo fallado por el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid en el procedimiento número 571/2015.

2º.- Revocamos, en parte, la resolución apelada, exclusivamente para suprimir de su pronunciamiento primero la siguiente mención: ' la no incorporación y '.

3º.- Confirmamos los restantes pronunciamientos de la resolución apelada.

4º.- No efectuamos expresa imposición de las costas derivadas de la segunda instancia.

Las partes tienen la posibilidad de interponer contra la presente sentencia, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.