Sentencia CIVIL Nº 382/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 311/2019 de 15 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA - VIGO
SENTENCIA: 00382/2019
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
NV
N.I.G. 36057 42 1 2011 0007707
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000311 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000659 /2017
Recurrente: Prudencio
Procurador: LAURA ISABEL QUEIRUGA ALVAREZ
Abogado: EDUARDO SILVA MARTINEZ
Recurrido: Marisa
Procurador: MARIA ROSA MARQUINA TESOURO
Abogado: ROMANA PACIN SANLUIS
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Dª. MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO
y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº382/19
En VIGO a quince de julio de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000659/2017, procedentes del XDO.
PRIMEIRA INSTANCIA NÚM. 5 DE DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 0000311/2019 , en los que aparece como parte apelante, Prudencio , representada
por la Procuradora de los tribunales, Sra. LAURA ISABEL QUEIRUGA ÁLVAREZ, asistida por el Abogado
D. EDUARDO SILVA MARTÍNEZ, y como parte apelada, Marisa , representada por la Procuradora de los
tribunales, Sra. MARÍA ROSA MARQUINA TESOURO, asistida por la Abogada Dª. ROMANA PACÍN SAN
LUIS. Interviene el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado D. EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 30 de enero de 2019, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: ' FALLO En la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Martínez Paz, en nombre y representación de D. Prudencio , contra Dña. Marisa , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra.

Marquina Tesouro, y en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, se realizan los siguientes pronunciamientos: Primero.- Se desestima la petición de reducir la pensión de alimentos, manteniéndose la establecida en el convenio regulador de divorcio con las respectivas actualizaciones.

Segundo.- Se desestima la petición de modificar la previsión contenida en el convenio regulador de divorcio respecto a los gastos extraordinarios.

Tercero.- El Sr. Prudencio podrá relacionarse con su hija María Inmaculada cuando ambos libremente y de mutuo acuerdo lo decidan.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Prudencio , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria, y por el MINISTERIO FISCAL.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día 11 de julio de 2019 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha 31 de enero de 2014 se dictó por esta sala sentencia en autos de Modificación de Medidas 534/2012 del Juzgado de Primera instancia nº 5 de DIRECCION000 en la que se fijó en 600 euros/mes el importe de la pensión de alimentos que don Prudencio debe abonar a favor de las dos hijas.

A través de la demanda y del recurso de apelación interpuesto se solicita la reducción de la pensión de alimentos a la suma de 300 euros/mes. La parte recurrente alega error en la valoración de la prueba y la existencia de un hecho nuevo.



SEGUNDO.- La sustitución o modificación de medidas decretadas en un proceso matrimonial resulta posible siempre y cuando se hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, tal y como establece el artículo 90 CC . Dado el carácter excepcional de la variación, es requisito de concurrencia imprescindible que se produzca una alteración sustancial, imprevisible, importante o significativa y permanente y no transitoria o contingente, de las circunstancias en relación con la situación que se tomó en consideración al establecerlas, de suerte que la prosperabilidad de la acción modificativa, viene condicionada a la acreditación plena y cabal, del cambio real y efectivo de alguna o algunas de las circunstancias que fueron presupuesto de las medidas, determinante en todo caso de unas consecuencias jurídicas distintas, recayendo, lógicamente, la carga de la prueba sobre aquel que afirma el cambio sustancial que justifica la modificación, de conformidad con lo establecido en el artículo 217 LEC .

En el presente caso la modificación de medidas debe predicarse de las existentes al dictarse con fecha 31 de Enero de 2014 sentencia de apelación en el procedimiento de Modificación de Medidas 534/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 .

Se invoca en el recurso que las necesidades económicas de las hijas son menores que las que existían con anterioridad y que no se evalúa la capacidad económica de doña Marisa .

Debemos desestimar dicha alegación. No consta en modo alguno que la situación de las menores haya cambiado ya que tienen similares gastos escolares así como los correspondientes a su edad, sin que se pueda tomar en consideración las alegaciones efectuadas acerca del rendimiento escolar, pues dada la edad de las mismas tal hecho resulta irrelevante a los efectos de la fijación de la pensión de alimentos.

Respecto a los ingresos de doña Marisa los mismos son similares a los que percibía en el año 2014 tal y como resulta tanto de las Declaraciones de IRPF con los ingresos de las dos empresas en las que trabaja ( DIRECCION001 y DIRECCION002 ) como de la contestación al oficio remitido por esta última entidad.

No consta la recepción de ayudas por parte del Concello de DIRECCION000 en los años 2015 a 2017, ni otros ingresos distintos a los que obran en las actuaciones.

Se alega por la parte recurrente como motivo principal de la demanda y del recurso que se ha producido un hecho nuevo, como es que don Prudencio ha contraído nuevo matrimonio y tiene un hijo nacido de esta nueva relación, y que su actual esposa no tiene ingresos.

Resulta probado que don Prudencio es padre de un nuevo hijo llamado Eutimio , nacido el NUM000 de 2014, con posterioridad pues al dictado de la sentencia cuya modificación se solicita.

Como se declara en la STS de 1 de febrero de 2017 'La sentencia 30 de abril 2013 , que reproducen las sentencias de 21 de septiembre y 21 de noviembre 2016 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad'.

Por consiguiente, el hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, dice la sentencia, 'no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante''.

Debemos entonces valorar si se ha producido una reducción o modificación que quepa reputar como 'alteración sustancial', que, como hemos señalado, es el criterio que ha de tomarse como referencia para poder acoger la pretensión de modificación de medidas.

Los ingresos de don Prudencio , tomando como referencia las Declaraciones de IRPF de los años 2014 y 2016, apenas han sufrido modificaciones; el actor en la demanda afirma que ha experimentado un incremento de unos 100 euros/mes. En la sentencia de 31 de enero de 2014 dictada en el anterior procedimiento de modificación de medidas se declaró que el señor Prudencio no había dado cumplida explicación de sus ingresos reales toda vez que los ingresos provenientes únicamente de la empresa ' DIRECCION003 .' resultaban insuficientes para asumir el importe de la pensión de alimentos pactada en el convenio regulador y la cuota del préstamo hipotecario cuyo pago aquel asumió, sin contar los restantes gastos necesarios para cubrir sus propias necesidades. Se consideró entonces probada la existencia de ingresos adicionales de los cuales no se había dado explicación. Consta en el anterior procedimiento que la vivienda ganancial fue vendida, por lo que el esposo no tenía ya que efectuar un desembolso de 950 euros/mes, además de tomarse en consideración la cantidad que aquel percibió en la venta.

En el momento actual la información facilitada por la empresa ' DIRECCION003 .' refleja que don Prudencio en el período transcurrido entre enero y octubre de 2017 obtuvo unos salarios netos mensuales de 1.468,82 euros, cantidad esta algo superior a la que percibía en el año 2014. Por lo tanto los ingresos de don Prudencio que constan acreditados son, a la fecha de presentación de la demanda, escasamente superiores a los que tenía en el año 2014 y en el momento actual no existe dato alguno, a diferencia de lo que aconteció en el anterior procedimiento de modificación de medidas, que permita hacer sospechar de la existencia de otros ingresos adicionales.

Se alega que la actual esposa del recurrente (doña Martina ) no trabaja ni tiene ingresos, pero no consta con seguridad tal extremo al aportarse con la demanda distintos recibos de una guardería infantil de DIRECCION004 a la que va el hijo Eutimio y a la que se abonan importes de 160 euros/mes, lo que no se compadece, si realmente la esposa no realiza trabajo alguno, con la manifestación de que don Prudencio se ve obligado a reducir gastos. En todo caso no se puede negar que el nacimiento de un nuevo hijo constituye en el presente caso una alteración sustancial de la situación económica del progenitor, ya que con ingresos que en prorrateo en doce meses suponen unos 1.460 euros/mes debe hacer frente al pago de un alquiler de vivienda, por la que afirma que paga 360 euros/mes -se aportan contratos de arrendamiento de los años 2013 y 2014 por cuantías superiores-, restándole así unos ingresos netos de unos 1.100 euros con los que debe hacer frente a todos los gastos de su actual unidad familiar y al pago de la pensión de alimentos.

En base a los ingresos que constan acreditados y a la nueva situación familiar del señor Prudencio tras el nacimiento de un nuevo hijo, consideramos adecuado reducir a 400 euros/mes el importe de la pensión de alimentos que el demandado debe abonar a favor de sus dos hijas Teresa y María Inmaculada .



TERCERO.- En materia de costas causadas en esta alzada resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC , conforme al cual en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes..

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Laura Isabel Queiruga Álvarez, en nombre y representación de don Prudencio , contra la sentencia de fecha 30 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , revocamos la misma y declaramos que la cantidad que don Prudencio debe abonar en concepto de pensión de alimentos de sus hijas Teresa y María Inmaculada se fija en la suma de 400 euros/mes, sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, en base a lo establecido en el artículo 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el artículo 479 LEC .

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO SANTANDER, en la cuenta de este expediente 0915000012031119.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.