Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN DIRECCION000
Rollo de apelación nº 000242/2021
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso - 001186/2019
SENTENCIA Nº 382/2021
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente
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En DIRECCION000, a veinticuatro de septiembre de dos mil veintiuno
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en DIRECCION000, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 1186/2019, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 6 de DIRECCION000, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Dª Carolina, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Jesús Ezequiel Pérez Campos y dirigida por el Letrado Sr. Jesús Zomeño Nicolás, sin que esté personada la parte apelada. Con la intervención del Ministerio Fiscal.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 6 de DIRECCION000 en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 29 de enero de 2021 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
' Que debo estimar y estimo parcialmente, la demanda presentada por D. Alexis, representado por la Procuradora Dª. Francisca Orts Mogica, frente a Dª. Carolina, representada por el Procurador de los Tribunales D. Jesus Ezequiel Campos; y debo modificar y modificó las medidas definitivas establecidas fijadas en el convenio regulador aprobadas por la sentencia de 13 de diciembre de 2012, dictada en autos de divorcio nº 1347/2012, en los siguientes términos;
1.- La guarda y custodia de los menores Cesar nacido el día NUM000 de 2007 y Dimas nacido el día NUM001 de 2008, será ejercida de forma compartida por ambos progenitores, siendo compartido el ejercicio de la patria potestad.
La guarda y custodia compartida, se ejercerá por semanas alternas, con intercambio los lunes salvo acuerdo entre los progenitores, a la salida del centro escolar, de modo que el progenitor que concluya la semana los llevará al centro escolar, y el otro los recogerá a la salida del mismo. En caso de día no lectivo, el cambio se realizará a las 20 horas del lunes en la vivienda del progenitor con el que se encuentren los menores la semana correspondiente. Durante la semana se establece, en defecto de acuerdo de los progenitores, un día de pernocta desde la salida del centro escolar los miércoles hasta la entrada al centro escolar al día siguiente o las 10:00 de la mañana si es festivo, a favor del progenitor que no tenga la custodia esa semana.
Durante las vacaciones de navidad, semana santa y verano se mantendrá el mismo régimen de alternancia semanal, salvo el mes de julio o agosto que los periodos serán de 15 días con alternancia, a elegir por la madre los años pares y el padre los impares.
En caso de ingreso de la madre o imposibilidad acreditada de cualquiera de los progenitores para atender su casa a los menores, estos permanecerán con el otro progenitor, hasta el alta médica.
Los días señalados como el día de la madre, del padre o sus respectivos cumpleaños, los menores podrán estar con sus progenitores, si es día no lectivo desde las 10:00 de la mañana hasta el día siguiente a las 10:00 de la mañana y si es lectivo desde la salida del centro escolar hasta la entrada al centro escolar.
2.- En materia de alimentos cada progenitor deberá atender a los gastos ordinarios de los menores durante los periodos en que los menores estén bajo su compañía.
Respecto a los gastos extraordinarios de los menores, estos serán compartidos por mitad entre ambos progenitores. Tendrán dicha consideración los gastos extraordinarios necesarios los de matrícula, libros, material, y seguro escolar, uniformes escolares, cuotas del AMPA, clases de estudio o refuerzo, excursiones y viajes autorizados por ambos progenitores, y todos aquellos gastos médicos necesarios, no cubiertos por el sistema nacional de salud. Los gastos extraordinarios no necesarios se abonarán también por mitad, siempre y cuando exista acuerdo previo entre los progenitores, se entenderá que el progenitor presta su conformidad cuando notificada la previsión del gasto y su importe no notifica su disconformidad de manera fehaciente al otro progenitor en el plazo de 5 días. A estos efectos servirá la notificación por teléfono. En caso de desacuerdo será abonado por el progenitor que lo considere necesario. Los gastos de urgencia por enfermedad se consideran necesarios y sin necesidad de acuerdo previo del otro progenitor serán abonados por ambos por mitad
Todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes de este procedimiento.'
SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, Dª Carolina, en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 242/2021, tramitándose el recurso en forma legal. Para la deliberación y votación se fijó el día 23 de septiembre de 2021.
TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.
Fundamentos
Primero.-Objeto del recurso de apelación interpuesto.
Se interpone recurso de apelación contra el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia, que estima parcialmente la modificación de medidas interesada, y da lugar a la custodia compartida, sentencia en la que, tras analizar las pruebas practicadas, se llega a las siguientes conclusiones:'....Acreditado el cambio de las circunstancias por los ingresos hospitalarios sufridos por la madre durante los últimos años, las mismas afectan a la esencialidad de la guarda y custodia exclusiva atribuida a la madre, no siendo algo esporádico sino periódico, ya que los menores cuando la madre debe ingresar, se quedan con su padre o la abuela materna, llegando incluso a estar solos en casa de su madre porque su abuela vive en el piso puerta con puerta. Dicha situación precisa de una mayor participación de ambos progenitores en el cuidado y atención de los menores, ya que los mismos presentan una cierta desatención, al no acudir al colegio o estar todo el día con el móvil, a pesar de que existan ciertas discrepancias en los modelos educativos (padre más estricto y madre más flexible). Por otro lado, la custodia de los menores, aunque estén rodeados de su familia más próxima, la casa de su abuela materna, la casa de su madre y la casa de su padre, no pueden imponer su voluntad sobre el propio interés del menor, es decir, sobre lo que es mejor para su desarrollo y educación, estimando que ello pasa por una mayor implicación de ambos progenitores. Objetivo que únicamente puede alcanzarse a través de un sistema de guarda y custodia compartida, en el que además de existir una alternancia entre ambos progenitores, si la madre no está en condiciones de poder atender a los menores, estos vean cubiertas sus necesidades de manera inmediata por el otro progenitor, y no cargando a los parientes más próximos como la abuela materna de 76 años, con la responsabilidad de tener que estar al cuidado de dos preadolescentes, como ocurrió cuando no encontraba al menor Cesar y el padre fue a buscarlo.
La autoridad de los padres viene innata al cargo, por ser titulares de la patria potestad de sus hijos y a su vez responsables de los actos de sus hijos hasta que estos alcancen la maduración suficiente para actuar como adultos. En el caso de Dimas y Cesar, tanto el padre como la madre durante los periodos que este bien compensada y mientras el padre no recaiga en sus adicciones, deben cumplir con sus deberes como padres conforme al art. 152CC, de velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos educarlos y procurarles una formación integral. Este mismo artículo 154 otorga a los padres la posibilidad de que en el ejercicio de su función puedan recabar el auxilio de la autoridad judicial y con ello, y oyendo siempre a los hijos que tengan suficiente madurez lo que no significa cumplir sus deseos, sino actuar en interés de los menores. Con ello se pretende evitar que sean los menores quienes elijan quien quieren vivir, pues los mismos tienen la suerte de contar con tres casas donde siempre son bien recibidos, pero dicha ventaja o beneficio, dificulta el ejercicio de la custodia por quedar a voluntad de los mismos y no de los progenitores
. Por lo expuesto, no estimando beneficioso para los menores ningún régimen de custodia exclusiva, a favor de la madre ni del padre, entre otros motivos de los ya expuesto, por el apego que los menores tienen hacia su madre, procede acordar un régimen de guarda y custodia compartida...'
Se recurre la misma por la parte demandada Sra. Carolina, alegando, en esencia, que es la voluntad de los menores que no quieren convivir con el padre, y el desinterés del padre en hacer frente a la custodia compartida, ya que desde que se acordó provisionalmente el pasado mes de junio, el mismo no ha mostrado ningún interés en llevarse a los menores, ha aceptado su negativa a estar con él y únicamente se ha beneficiado de no tener que abonar pensión. Se alega asimismo que el bienestar de los menores está garantizado mientras permanezcan con la madre, y que el padre no garantiza ninguna estabilidad a los menores, todo ello en los términos que constan en el recurso de apelación.
El Ministerio fiscal se opone al recurso e interesa la confirmación de la resolución recurrida.
Por el Sr. Alexis, se presentó escrito indicando que no ha presentado oposición en forma al recurso de apelación formulado por no poder asumir el coste económico y psicológico del mismo, pero pone de manifiesto que su intención de cumplir con la custodia compartida, siendo continuo el boicot que realizan la madre y abuela materna respecto de la figura paterna, todo ello en los términos que constan en el escrito por él presentado.
Segundo.-Régimen de custodia compartida.
El análisis probatorio de la situación en que encuentran los menores, efectuado por la sentencia recurrida es el siguiente: '... D. Alexis, establece como circunstancias a tener en cuenta para estimar la presente modificación de medidas de guarda y custodia de los menores Cesar nacido el día NUM000 de 2007 y Dimas nacido el día NUM001 de 2008, que cuando se produjo la aprobación del convenio regulador en el año 2012, es cierto que la madre ya contaba con un diagnóstico de DIRECCION001, desde el año 2002, si bien a partir de 2015, la evolución de la enfermedad ha devenido en descompensaciones periódicas de una a dos veces al año precisando de ingresos hospitalarios. Aporta a tal efecto, informes médicos de atención e ingresos en urgencias y el hospital de 7 de diciembre de 2015, 28 de febrero de 2016, 24 de octubre de 2016, 8 de junio de 2018, 29 de diciembre de2018, el 24 de marzo de 2019, siendo el último de ellos del 8 de noviembre de 2020,en cuyo informe constan hasta 12 ingresos en el UHP el último en mayo de 2020.
Con motivo del estado de salud de Dª. Carolina, el padre ha instado dos procedimientos de jurisdicción voluntaria a fin de que por la autoridad judicial se adopten las medidas oportunas conforme al art. 158 del Código Civilpara evitar a los menores algún riesgo o peligro. Así mediante auto de 8 de abril de 2016,se acordó por acuerdo entre las partes, que durante un plazo de 6 meses, la custodia de los menores sería exclusiva del padre fijando una pensión de alimentos con cargo a la madre de 300 euros para los menores, y una visita intersemanal, instando al padre a promover un procedimiento de modificación de medidas. En el año 2019 tras varios ingresos de la madre del 8 al 26 de junio de 2019, el de 29 de diciembre de 2018 a enero de 2019 y el último desde el 24 de marzo hasta el 4 de abril de 2019, se dictó auto de 26 de junio de 2019, por el que se denegaban las medidas de protección solicitadas por el padre, al estimar que no existe un situación de riesgo para los menores, en base al informe de 7 de mayo de 2019, por el que se establece que la madre esta estabilizada y en el informe de 4 de junio que se mantiene
A continuación, Dª. Carolina, es ingresada nuevamente en mayo de 2020, siendo el último ingreso en noviembre de 2020, según informe remitido por el HOSPITAL000. Así mismo, aporta informe médico de 7 de diciembre de 2020, sobre su situación clínica actual, en la que se refiere estabilidad con medicación oral e intramuscular mensual, acude regularmente a sus citas y toma el tratamiento correctamente.
Lo expuesto, se pone en contradicción con lo manifestado por la demandante, al hacer referencia de crisis ocasionales, niega que con motivo de su enfermedad haya causado daño a los niños, los cuales prefieren convivir con la madre, y sino se van con su abuela materna que vive en el piso de enfrente ( NUM002 y NUM003), sin que se haya cumplido el régimen de guarda y custodia compartida fijado en el auto de medidas provisionales de 23 de junio de 2020. Por otro lado, el padre ha tenido dependencia a sustancias tóxicas, con tratamiento en la UCA e ingreso hospitalario, aportando informes médicos de sobredosis en noviembre de2013, positivo en cannabis y cocaína, cuadro de ansiedad en febrero de 2016 por consumo de tóxicos, y en 2018 por ansiedad siendo prescrito un tratamiento de ansiolíticos
En este sentido, consta en autos informe de la UCA, de 16 de noviembre de2020, sobre D. Alexis en el que consta que hizo su primera visita en junio de 2019, por consumo de cannabis y cocaína, se hizo un seguimiento de análisis de 3 de junio, 1 de julio y 8 de julio de 2019, con resultado negativo, se le cita pero no acude más. En la vista nadie hizo preguntas sobre este tema, dado que el padre tiene en la actualidad pareja y un hijo en común.
De lo expuesto, se aprecia un cambio objetivo en las circunstancias ya que la mayoría de los ingresos hospitalarios de Dª. Carolina se producen desde 2015, siendo cada vez mas frecuentes sus descompensaciones, llegando a dos este último año. La evolución de la enfermedad que padece la madre no era algo previsible en el momento en que las partes acordaron la atribución de la guarda custodia a la madre, en 2012. Los periodos de descompensación de la madre no suponen una alteración episódica y ocasional, sino que se han venido sucediendo todos los años desde el auto de 2016, y ello ha venido afectando a la esencia de la medida de atribución exclusiva de la guarda y custodia a la madre, como se observa en la atribución por 6 meses de custodia al padre por auto de 8 de abril de 2016, y en los autos de 26 de junio de 2019 donde sin apreciar una situación de peligro, se remiten a un procedimiento de modificación de medidas.
En este sentido, en relación a los menores, Cesar de 13 años, se ha visto involucrado en una denuncia penal, por un maltrato de obra a otro menor por unos hechos de 3 de marzo de 2020, si bien dado que es menor de 14 no existe responsabilidad penal. Según la página web familia 2. Edu. Gva. Es, Cesar no hace los deberes, no trabaja en clase no cumple con las normas del centro, utiliza aparatos electrónicos. En el curso actual, a fecha de 2 de diciembre de 2012, tiene más de 41 faltas de asistencia en las asignaturas. En el curso 2019/2020, Cesar no promociona y repite curso. Dª. Carolina en su declaración en la vista, manifestó que a Cesar hay que apuntarle a una academia y llevarle a un psicólogo, que el año pasado se torció pero este año no se mete con nadie, habló también de un robo en el que se vio involucrado su hijo, en los trasteros del parking de su casa. Los menores van solos al colegio y al Instituto, pero si tiene que llevarlo lo llevará, manifestando que no es culpa suya que no entre en el instituto. Que ella sabe imponerle normas y tiene autoridad para decirles cuando se pone mala que se vayan a casa de su padre, aunque los menores luego vuelven a casa de la abuela materna.
Cesar, dice que vive con su madre y algún fin de semana se va a casa de su padre, que en casa de su madre esta más a gusto. Cuando su madre enferma, se van a casa de su padre y luego a casa de su abuela materna en su casa.
El padre manifestó que durante el periodo de guarda y custodia compartida establecido desde junio de 2020, Cesar se ha ido a su casa 3 o 4 veces, que se va con él de pesca, que a Dimas no le gusta, que se empezó a ir a desayunar con la abuela y no ha vuelto, antes los fines de semana alternos si se cumplían. Que ha tenido con él algún encuentro. Entiende que sus hijos no se van con él porque pone normas. Su hijo Dimas esta enganchado al móvil, no sale a la calle. Que una vez le llamaron porque su hijo había desaparecido y lo encontró en la calle, vive a dos calles de la casa de la madre.
Dimas de 12 años, según la web familia 2, tiene un comportamiento disruptivo en clase, se muestra agresivo con los compañeros y profesores, no hace los deberes. Ambos progenitores manifestaron que el mismo es adicto al móvil, que se pasa horas y horas en casa con el móvil, Dª. Carolina le ha comprado un móvil, que el padre D. Adriano se lo quitó como castigo y cuando volvió a casa de la madre se lo tuvo que devolver. El propio menor reconoce su adicción al móvil, que no le gusta salir a la calle, que hace los deberes en clase para estar con el móvil toda la tarde. Con su padre sale más a la calle van a pescar con su hermano Cesar, pero a él no le gusta. Durante el régimen de custodia compartida se ha ido con su padre algunas veces.
En la exploración de los menores, se pudo observar que los mismos no temen por ellos cuando la madre pasa una crisis, que se dan cuenta y se van con su padre, pero que prefieren vivir con su madre porque es la que consideran su casa. La madre manifestó que la misma tiene autoridad para cuando se pone mala que los menores se vayan con su padre. De la prueba practicada, resulta acreditado que las descompensaciones de la madre como consecuencia de su estado de salud, han venido afectando a los menores, teniendo su reflejo en los estudios de los menores, como en sus comportamientos sociales y cívicos, especialmente Cesar, por su absentismo en clase, sin que ninguno de los padres haya adoptado ninguna medida al respecto, reprochándose que la madre no le lleva al Instituto y que el padre no quiere que vaya a una academia. Como consecuencia de dicho absentismo el menor va mal en los estudios, tiene mal comportamiento con los compañeros y los profesores, aspecto que parece haber mejorado este curso. Por otro lado, el menor Dimas de 12 años, tiene una adicción al móvil por la que ni siquiera sale a la calle, el padre le intenta quitar el móvil y la madre se lo compra. Los motivos por los que los menores no acuden a casa de su padre son el colchón, la comida, la imposición de normas como la limpieza de manos....'
Dicho cuanto antecede, se observa que la sentencia recurrida realiza un pormenorizado análisis de las pruebas practicadas, y valora adecuadamente el resultado obtenido de las mismas, sin que por la parte recurrente se haya discutido, de forma expresa, la existencia de un error en la valoración de la prueba, y sin que proceda sustituir las valoraciones y conclusiones a las que llega, de forma imparcial y objetiva, la Magistrada-Juez que dicha la sentencia recurrida, por otra más subjetiva e interesada como la que realiza la parte recurrente en su escrito de recurso..
Partiendo de dichas premisas, hemos de tener en cuenta que esta Sala, en supuestos similares al que nos ocupa, tiene asentado el criterio, en coherencia con lo que ha venido siendo determinado por nuestro TS,(por todas, sentencias de 26 de junio de 2015, 29 de marzo de 2019 y 23 de noviembre de 2020)que los beneficios del régimen de custodia compartida, cuando se dan las circunstancias favorables, son muy superiores a los eventuales inconvenientes, reseñándose como tales los siguientes:
a) se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, siendo tal presencia similar de ambas figuras parentales y constituye el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumática.
b) se evitan determinados sentimientos negativos en los menores, entre los cuales cabe relacionar los siguientes: miedo al abandono; sentimiento de lealtad; sentimiento de culpa; sentimiento de negación; sentimiento de suplantación; etc.
c) se fomenta una actitud más abierta de los hijos hacia la separación de los padres que permite una mayor aceptación del nuevo contexto y se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres frente a los hijos.
e) se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, evitando, así, el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor y la desmotivación que se deriva cuando debe abonarse la pensión de alimentos, consiguiendo, además, con ello, una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos.
f) no se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores.
g) hay una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional, con lo que se evitan de esta manera dinámicas de dependencia en la relación con los hijos, pues en ocasiones el dolor y vacío que produce una separación se tiende a suplir con la compañía del hijo o hija que se convierte así en la única razón de vivir de un progenitor.
h) los padres han de cooperar necesariamente, por lo que el sistema de guarda compartida favorece la adopción de acuerdos, lo que se convierte asimismo en un modelo educativo de conducta para el menor, añadiendo finalmente que 'si bien pueden existir dudas por la falta de acuerdos y de consenso en el quehacer cotidiano, no hay que olvidar, ni ignorar, que la conflictividad que puede comportar la disparidad de criterios educativos y de estilos de vida de los dos progenitores también puede perjudicar al menor/a los menores en un sistema de custodia exclusiva.... en los supuestos de custodia compartida resulta prioritario para los menores la presencia de las dos figuras parentales, dado que les ofrece tranquilidad...'.
En este mismo sentido, la STS. de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'La interpretación de los artículos 92. 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'.
Además, esta resolución señala que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino al contrario, 'habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.
Y la STS. 576/14, de 22 de octubre, concluye:'A la luz de estos datos se acuerda casar la sentencia recurrida por infracción del art. 92 del C. Civily jurisprudencia que lo desarrolla, asumiendo la instancia, dado que en este caso con el sistema de custodia compartida: a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. b) Se evita el sentimiento de pérdida. c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia'
En definitiva, siempre ha de ser el interés y beneficio de los menores(principio del 'favor filii') el que determine el régimen de guarda y custodia que deba constituirse en cada caso, rechazándose este sistema de custodia compartida únicamente cuando el mismo se considere desfavorable por apreciarse determinadas circunstancias excepcionales que lo desaconsejen.
En el presente supuesto, nos encontramos con una custodia que en la actualidad viene atribuida a la madre, pero, tal y como se recoge en la sentencia recurrida, la enfermedad que la misma padece, la cual no consta que haya remitido, a la vista de la documental obrante en autos y a la que se hace referencia en la sentencia, ha supuesto que la custodia a ella atribuida no haya respondido a los criterios de eficacia y eficiencia necesaria para el adecuado desarrollo de los menores, como lo revela la situación que presentan los mismos, y que queda perfectamente recogida en la sentencia recurrida. Por otra parte, los problemas de drogadicción del padre, a los que laude la parte recurrente en su recurso, pese a ser ciertos en su día, no consta probado que los mismos persistan en la actualidad, tal y como se recoge en la sentencia recurrida, sin que por la parte recurrente se haya combatido dicho extremo en su recurso, y no existe en el acervo probatorio practicado en este proceso de que dicho problema persista en la actualidad.
Por otra parte, en cuanto a la situación de los menores, si bien es cierto que los mismos se muestran más proclives a la convivencia con la madre que con el padre, ello puede venir motivado, en parte por el hecho de permanecer en la actualidad bajo una mayor influencia de uno solo de los progenitores, en este caso la madre que es la que tiene la custodia, lo que unido a las relaciones no demasiado cordiales entre los progenitores, son unas de las posibles causas que han favorecido el alejamiento del otro progenitor. Sin embargo, de las declaraciones emitidas por los menores no consta ninguna circunstancia excepcional o de peso que permita llegar a la conclusión que los mismos no van a ser adecuadamente atendidos por el padre, o que existe un impedimento esencial para que los mismos estén bajo la custodia del padre de forma compartida con la madre.
En atención a lo expuesto, se ha de concluir que la juzgadora de instancia ha ponderado adecuadamente el interés de los menores y el de los progenitores, y a la vista de la situación actual de la familia, se considera que el régimen de custodia compartida que se fija en la sentencia recurrida, permite cohonestar los intereses de los menores, con los intereses de los progenitores y las circunstancias personales en los que los mismos se encuentran, siendo obvio que para el correcto funcionamiento del referido régimen de custodia los progenitores han de esforzarse en aparcar sus diferencias, y han de procurar a sus hijos el bienestar y la estabilidad necesaria, no solo en el ámbito emocional y afectivo, sino también en su desarrollo personal y estudios que actualmente realizan. Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida, manteniendo la custodia compartida por años escolares, reiterando que para el correcto funcionamiento del referido régimen de custodia los progenitores han de esforzarse en aparcar sus diferencias y han de procurar a sus hijo/as el bienestar y la estabilidad necesaria no solo en el ámbito emocional y afectivo, sino también en su desarrollo personal y estudios que actualmente realizan. Abunda en dicha decisión, el hecho de que tampoco consta probado la existencia de una relación conflictiva entre los progenitores, de grado tan elevado, que justifique el mantenimiento de la guarda y custodia materna, de hecho en las propias medidas provisionales los cónyuges llegaron de común acuerdo a este régimen, además las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, como tienen declarado entre otras las SSTS de 17 de julio de 2015 , 27 de junio de 2016 y 12 de mayo de 2017 , para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial (así SSTS de 17 de julio de 2015 , 27 de junio de 2016 y 12 de mayo de 2017 ) o, en términos de la STS de 22 de julio de 2011 , las relaciones entre los progenitores solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor ( STS de 22 de julio de 2011 ), lo que no consta acreditado en el presente supuesto.
A mayor abundamiento, debemos precisar que, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, establecida entre otras en sentencia de 25 de abril del 2014 , y sentencia de fecha 29 de abril del 2013, esta última que sienta doctrina jurisprudencial, se desprende: '... que tal medida debe estar fundada en el interés de los menores, y se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores, el cumplimiento por parte de los padres de sus obligaciones con respecto a los hijos, de tal manera que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que, antes bien, se puede considerar normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con sus padres, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible, de manera que si ambos cónyuges reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales, en estos supuestos será posible acceder a la medida sobre guarda y custodia compartida. Asimismo, tampoco se puede excluir la posibilidad de la guarda y custodia compartida en aquellos supuestos en los que aun aceptando que entre los cónyuges existe una mala relación personal, tal situación de conflicto entre aquellos no es relevante ni provoca ninguna consecuencia que afecte o perjudique el interés de los menores'.En la misma línea, la STS. 390/15, de 26 de junio, considera que '... la rutina en los hábitos de la niña que resultan del régimen impuesto en el convenio regulador no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que no se avanza en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable..'.
En definitiva, no aprecia por esta sala caso ninguna de las circunstancias excepcionales que aconsejarían establecer un régimen de guarda y custodia diferente al de custodia compartida, considerado dicho régimen como el normal y deseable para el interés y la formación integral de los menores. Por tanto, el padre, al igual que la madre, posee competencias para educar y cuidar adecuadamente a sus hijos, y no existiendo informe técnico al respecto que desaconseje la medida, se debe confirmar el régimen de custodia compartida establecido en la sentencia recurrida, al ser el mismo correcto y acorde con la normativa y jurisprudencia citada, sin que se evidencie error en la aplicación o interpretación del derecho aplicable, ni en la valoración del material probatorio obrante en autos en que haya incurrido la Juez 'ad quo', es por lo que procede desestimar el recurso interpuesto, y confirmar íntegramente la resolución recurrida, y en caso de no cumplimiento de dicha resolución, dispone las partes del mecanismo de la ejecución para hacer valer el contenido de tales resoluciones.
Tercero.-Costas procesales de la alzada
No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia, habida cuenta de la particular naturaleza del proceso ventilado, en que se dilucidan cuestiones sujetas al principio de orden público, como son las relativas al interés del menor, circunstancia que hace difícil hablar de vencimiento objetivo de una parte frente a la otra. Éste es el criterio seguido reiteradamente por esta Sección 9ª (sentencias nº 675/2013, de 30 de diciembre -rollo nº 421/2013 - y nº 452/2013, de 12 de septiembre -rollo nº 420/2013 -, nº 487/2013, de 26 de septiembre -rollo nº 455/2013 -, nº 131/2014, de 14 de marzo -rollo nº 634/2013 -, entre otras muchas) y el adoptado recientemente por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia nº 432/2014, de 12 de julio: ' estimado el recurso de casación no procede la imposición de costas al recurrente ( art. 398LEC de 2000 ), ni expresa imposición en las costas de la apelación dadas las singularidades de las crisis matrimoniales'.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;
Fallo
Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DÑA. Carolina, contra la sentencia de fecha 29 de enero de 2021, recaída en los autos de modificación de medidas contenciosas nº 1186/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000, debemos confirmar y confirmamosla misma en su integridad, todo ello, sin imposición de costas procesales de la alzada a la parte apelante, pero con pérdida del depósito constituido para recurrir, en su caso.
Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.
Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.
Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.
Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.
