Sentencia CIVIL Nº 382/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 179/2022 de 22 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000179/2022

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ORIHUELA

Autos de Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2) - 000981/2016

SENTENCIA Nº 382/2022

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz

Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente

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En ELCHE, a veintidós de julio de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2) 981/2016, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 5 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Dª Montserrat, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Alejandro córdoba Esteban y dirigida por la Letrada Sra. María del Mar Murcia Beltrán, y como apelada, la parte demandante, Bankia, S.A., representada por el Procurador Sr. Danilo Angelini y dirigida por el Letrado Sr. Oscar Mercé Semper.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 5 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 8 de marzo de 2019 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que debo estimar la demanda deducida por Bankia contra ignorados ocupantes.

Declaro haber lugar al desahucio por precario de la vivienda sita en c/ DIRECCION000 nº NUM000 escalera NUM001, piso NUM002, puerta NUM003 de Almoradi (Alicante).

Debo condenar y condeno a ignorados ocupantes a que dejen libres, vacuos y expeditos a disposición de la actora, la mencionada finca, bajo apercibimiento de lanzamiento el día 8/04/2019, a las 9:30 horas.

Se condena en costas a ignorados ocupantes.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, Dª Montserrat en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 179/2022, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 21 de julio de 2022.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre la sentencia de instancia que estima la acción de desahucio por precario, por el hecho de entender la parte recurrente que se ha producido una vulneración de sus derechos, al no haber sido debidamente emplazada en el mismo, por entender que la diligencia de comunicación efectuada en fecha 23/01/2019, no fue valida al ser entregada a una vecina lo que no es acorde con lo dispuesto en el art 161.3 de la lec, y que ello le ocasiona indefensión. Todo ello en los términos que constan en el recurso interpuesto.

La parte actora se opone al recurso y niega que se haya producido vulneración de normativa alguna, todo ello en los términos que constan en el escrito de oposición de dicha parte.

SEGUNDO.- Sobre la nulidad de actuaciones

En relación a los requisitos necesarios para que proceda la nulidad de actuaciones:

Para el análisis del motivo del presente recurso, debemos partir del hecho de que para que proceda la declaración de nulidad de actuaciones judiciales es preciso que concurran los requisitos siguientes: a) la existencia de una infracción procesal sustancial ('una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento', por lo que, 'a sensu contrario', no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales); b) la producción de indefensión como consecuencia directa de tal infracción procesal (el Tribunal Constitucional ha declarado que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino solo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella - STC 48/1986, de 23 de abril -; por tanto, dicha indefensión es algo distinto de la indefensión meramente procesal, y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución - SSTC 18/1983, de 13 de diciembre y 102/1987, de 17 de junio -, requiriéndose además que tal indefensión no ha de hallar su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido - SSTC 68/1986, de 27 de mayo , 54/1987, de 13 de mayo y 34/1988, de 1 de marzo -, habiéndose señalado también que no puede invocarse indefensión cuando la razón de la misma se debe de manera relevante a la inactividad o negligencia, por falta de la diligencia procesal exigible, del lesionado o se genera por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte; en conclusión, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2008 'La efectividad de la indefensión requiere la concurrencia de determinados requisitos, y así: a) Que el análisis de la indefensión se realice siempre en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso ( STC 145/1986, de 24 de noviembre . b) Que se produzca un real y efectivo menoscabo del derecho de defensa de la parte procesal, un perjuicio de índole material que le impida poder defender sus derechos e intereses legítimos en la esfera del proceso jurisdiccional ( SSTC 186/1998 , 145/1990 , 230/1992 , 106/1993 , 185/1994 , 1/1996 , 89/1997 , entre otras muchas), y que ese menoscabo esté en relación con la infracción de normas procesales y no responda a otras causas. c) Que la indefensión no haya sido provocada por la parte que la invoca ( STC 57/1984, de 8 de mayo ), bien a través de un comportamiento negligente o doloso ( SSTC 9/1981 , 1/1983 , 22/1987 , 36/1987 , 72/1988 y 205/1988 ), bien por su actuación errónea ( STC 152/1985, de 5 de noviembre ), o bien por una conducta de ocultamiento en aquellos supuestos en los que el motivo invocado para instar la nulidad se funda en la falta de emplazamiento, incluso en el caso de que la misma la hubiese provocado la imprecisa técnica en la utilización de los medios procesales previstos por el ordenamiento ( STC 109/1985, de 8 de noviembre ); y c) la nulidad de actuaciones se ha de hacer valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la ley, concretamente de los de reposición y apelación, si hubiere existido posibilidad de ello, o de los demás medios establecidos en la ley.

En relación al desahucio por precario dirigido contra ignorados ocupantes.

Se trata de una posibilidad que viene siendo admitida por nuestro ordenamiento y jurisprudencia tal y como señala la SAp de Barcelona de 11 de abril de 2022 cuando dice: '**... Sobre la posibilidad de dirigir la demanda de desahucio por precario a losignorados ocupantes de un inmueble y la necesidad de realizar averiguaciones previas por parte de la actora, las Audiencias han venido sosteniendo que la parte demandante carece de potestad para proceder por sí misma a la identificación de los demandados cuando pretende iniciar un procedimiento judicial, necesitando del auxilio de los poderes públicos.

Es pacífica la doctrina de las Audiencias Provinciales que admite que la demanda de desahucio por precario, cuando se trata de la ocupación de un inmueble pueda ir dirigido contra los 'ignorados ocupantes' del mismo, sin necesidad de ser reseñados nominalmente sino por su relación con el inmueble litigioso, y sin que ello implique merma de su derecho de defensa pues pueden ejercitarlo con plenitud de garantías procesales, sin perjuicio de su deber de identificación con su nombre y apellidos al tiempo de su emplazamiento.

El Auto de la Audiencia Provincial de Madrid Sección 10ª de 27 de noviembre de 2012 , y de la Sentencia de su Sección 8ª de 9 de febrero de 2012 (recurso 208/2011 ), reiterada en el Auto de 20 noviembre 2017 afirma:

'...que cuando se demanda a un colectivo integrado por personas desconocidas que, por la propia composición de los grupos ocupantes sufren constantes modificaciones (caso de los 'ocupas' o en grupos análogos), no puede exigirse al demandante que dirija su acción contra todas las personas que hayan podido ocupar la vivienda en un momento determinado de modo que, resultando inviable la determinación de las personas o grupos que al tiempo de presentar la demanda integraban el colectivo de ocupantes de la vivienda objeto de la litis, únicamente cabría exigir a la actora la precisión de la demandada por la única información de que podría disponer en aquel momento'.

El Auto de la Sección 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 1 de julio de 2005 afirma: '[...] en relación con el precario, ha venido siendo doctrina reiterada ... que nada obsta a que se demande a personas desconocidas cuando se destaque su relación con el objeto litigioso y se posibilite su comparecencia y defensa, como sucede en este caso, en que se designa el domicilio en que pueden ser citados.'

Y la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 20ª), en sentencia de 13.02.2018 señala:'Hemos de considerar por consiguiente, que identificados en la demanda a los demandados por los datos de los que disponía la demandante, limitados a su residencia en el inmueble de su propiedad, no concurre defecto legal alguno en el modo de proponer la demanda al haber sido datos suficientes para el emplazamiento tanto del demandado comparecido como de los restantes ignorados ocupantes a través de él, como consta en la diligencia practicada.'

Postura esta, que ha sido avalada por nuestro Tribunal Constitucional, Pleno, Sentencia 32/2019 de 28 Feb. 2019, Rec. 4703/2018 28/03/2019 cuando señala entre otros extremos, la validez del proceso especial y sumario para la recuperación inmediata de la vivienda ocupada ilegalmente. Inexistente vulneración del principio de indefensión material. El ocupante de la vivienda puede oponerse a la pretensión del actor si acredita que dispone de título suficiente que justifique su situación posesoria. Tampoco se aprecia vicio de inconstitucionalidad en la posibilidad del actor de dirigir su demanda de forma genérica contra los desconocidos ocupantes de la vivienda...

Por otra parte la Sap de Lleida de 21 de marzo de 2022 señala '... Por lo que se refiere a que la demanda se ha dirigido frente a ignorados ocupantes, lo que habría causado indefensión, hay que señalar que este hecho no ha causado indefensión alguna a la parte apelante que ha comparecido y ha ejercido sin problema su derecho de defensa, siendo que en este tipo de viviendas en que el ocupante carece de contrato no es extraño que el emplazamiento se reciba por persona distinta de la que estaba cuando se presentó la demanda o que aquella vuelva nuevamente a cambiar con posterioridad, por lo que para evitar problemas en la ejecución no es censurable el hecho de que se dirija la demanda frente a ignorados ocupantes y durante el trámite del procedimiento se fije más concretamente con posibilidad de defensa por parte de este, como de hecho aquí ha sucedido.'

Partiendo de dichas premisas, del examen de las actuaciones observamos:

1.- Que la demanda se presenta contra LOS ACTUALES E IGNORADOS OCUPANTES DE LA FINCA SITA EN LA C/ DIRECCION000 Nº NUM000 ESC NUM001 PISO NUM002 PTA NUM003 DE ALMORADI CP 03160 (ALICANTE)

2.- Que la demanda fue admitida a trámite, y emplazada la parte demandada en la mencionada vivienda, de forma personal, con fecha 21 de julio de 2018 en las personas de D. Laureano y Dª Asunción, como ocupantes de la vivienda, con entrega de cedula de emplazamiento, tal y como consta al folio 113 de autos.

3.-Que los demandados en este proceso no comparecieron, por lo que fueron declarados en rebeldía por resolución de fecha 17 de octubre de 2018, folio 118 de autos.

4.- Que la citada diligencia de notificación de rebeldía se dirigió a la mencionada vivienda, que es objeto del proceso, siendo entregada a la misma con fecha 23 de enero de 2019 a la Sra. Bernarda, en su condición de vecina, quien la acepto y asumió la obligación de hacérsela entregar a sus destinatarios, tal y como consta en la diligencia de notificación obrante el folio 124 de estos autos.

5.- Que dictada la sentencia hoy recurrida, la misma es notificada en el mismos domicilio donde se realizaron las notificaciones mencionadas, que es la vivienda objeto de autos, res con fecha 3 de mayo de 2019, en la persona de Dª Montserrat, que es la hoy recurrente.

6.- Que dicha parte recurrente no alega ni prueba en su recurso, desde cuando ocupa la citada vivienda, ni alega que la vecina a quien se entregó la diligencia de notificación de la declaración de rebeldía no se la haya hecho llegar.

Partiendo de las precedentes consideraciones, lo cierto es que la legitimación pasiva de la demandada como ocupante de la vivienda, nace desde la demanda y se concreta al tiempo del emplazamiento, en supuestos como el presente, que como quiera que la recurrente no alega ni prueba en qué fecha entro a vivir en la vivienda que hoy nos ocupa no se le puede entender como legitimada. Así lo entendió esta sala, en un supuesto similar al que nos ocupa, en nuestra sentencia de fecha 21 de septiembre de 2020 en el que indicábamos: '...La persona referenciada reclama la nulidad de lo actuado porque no se intentó la notificación personal una segunda vez y tampoco se contrastó la información dada por el vecino acerca de que la vivienda estaba deshabitada.

Al respecto basta señalar, para la desestimación del recurso, que la recurrente no ha acreditado, ni siquiera de manera indiciaria, que en la fecha del intento de emplazamiento ella fuera ocupante del inmueble objeto de la demanda; es más, no siquiera ha demostrado que aquél estuviera ocupado o que tenga alguna relación con la persona que se encontraba en el mismo cuando se produjo el intento de lanzamiento, lo que abunda en la improcedencia de su pretensión anulatoria, al no existir la situación de 'indefensión' pretendida'.

En la misma línea Sap de Barcelona de 14 de marzo de 2022 cuando dice '.-.. El motivo debe ser desestimado, ya que consta en autos que hubo una notificación del emplazamiento el día 12 de marzo de 2019 en el domicilio donde se halla la vivienda objeto de este procedimiento. El emplazamiento estaba dirigido a los ignorados ocupantes de la vivienda, y fue recogido por el señor Millán. El emplazamiento fue hecho de forma correcta, y la señora Claudia no compareció hasta muchos meses después de pasado el plazo que se le dio en el decreto de admisión de la demanda. No se ha producido, por lo tanto, ningún vicio procedimental que haya causado indefensión a la señora Claudia y que sea motivopara acordar una nulidad de actuaciones y retroacción del procedimiento.'

En la misma línea Sap de Alicante de 22 de febrero de 2022 cuando dice: '...En el presente caso, se ha de puntualizar que la citación se dirigió frente a los ignorados ocupantes del inmueble, el funcionario de correos dejó aviso en dicho domicilio y fue la madre del ahora apelante quien la recogió, personándose y solicitando la designación de abogado y procurador del turno de oficio. Posteriormente, desistió de dicha solicitud y compareció asistida de profesionales de su libre designación, contestando a la demanda alegando su falta de legitimación pasiva, solicitando por tal motivo que se procediera al sobreseimiento del procedimiento e indicando que la vivienda estaba ocupada por su hijo. Dado que la demanda se dirigía frente a los ignorados ocupantes de la vivienda, no se entiende el que la madre del apelante compareciera, solicitara la designación de profesionales del turno y contestara a la demanda, en lugar de dar traslado del emplazamiento a su hijo, como acertadamente razona el juzgador de instancia. En todo caso, el apelante ningún título para poseer esgrime en el recurso de apelación que pudiera justificar la retroacción de las actuaciones para que se pudiera practicar prueba sobre su existencia.'.

Por otra parte, si partimos del hecho de que la hoy recurrente era ocupante de la vivienda al tiempo del emplazamiento, dada la forma personal en que se verificó el mismo, y no cuestionándose su validez por la hoy recurrente que el emplazamiento inicial para contestar a la demanda se hiciera en debida forma, pues nada alega en su recurso, lo cierto es que tuvo conocimiento del proceso y pese a ello ni se personó en el mismo, ni solicitó actuación alguna hasta después de notificarle la sentencia, por lo que fue su propia actuación la que le generó indefensión que ahora denuncia. En la misma línea la Sap de Sevilla de 1 de junio de 2021 cuando dice : '... Tampoco puede declararse la nulidad de actuaciones por vulneración del artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por cuanto que se realizó la notificación de la Diligencia de Ordenación de 20 de Diciembre de 2018 por la que se la declaraba en situación de rebeldía y citaba a las partes a la celebración de la vista el día 22 de enero de 2019 a las 9:40 horas y se produjo la citación el mismo día 22 11:17, con posterioridad a la celebración de la vista por cuanto que no puede estimarse que se haya producido efectiva indefensión ya que la demanda fue emplazada personalmente y tuvo pleno conocimiento de la existencia del procedimiento motivando su actuación la declaración de rebeldía y como tiene declarado el Tribunal Constitucional 'queda excluida del ámbito protector del artículo 24.1 de la Constitución la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la represente o defiendan'. En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo declarando que el contenido mismo del derecho constitucional a no sufrir indefensión, que consagra el artículo 24.1 CE exige a quien la denuncia la obligación de un actuar diligente durante el proceso, haciendo uso de todos los medios a su alcance para evitar su padecimiento ( STS de 5 de mayo de 2008, RC n.º 735/2001 )...'

Expuesto lo anterior, también debemos tener en cuenta, que no estando cuestionado el primer emplazamiento de los demandados, que se efectúa de forma personal, en la forma ya indicada, y dicho emplazamiento es el que determinaba su comparecencia en juicio, y no es cuestionado por la recurrente, y constando que el domicilio de la recurrente, al tiempo de notificación de la rebela, fuera otros distinto del que es objeto de autos, donde ya verificó el emplazamiento y la notificación de la sentencia, resultaría de aplicación lo dispuesto en el art 155.4 de la lec que en su apartado primero dice: '... Si las partes no estuviesen representadas por procurador, las comunicaciones efectuadas en cualquiera de los lugares previstos en el apartado anterior, que se hayan designado como domicilios, surtirán plenos efectos en cuanto se acredite la correcta remisión de lo que haya de comunicarse aunque no conste su recepción por el destinatario...'

En el presente supuesto la notificación de rebeldía, no tenía por objeto la personación en juicio o la relación de una intervención personal de las partes, sino simplemente la notificación de una rebeldía, después de un emplazamiento válidamente realizado, por lo que la mera remisión al domicilio de los demandados, tal y como se hizo, comportaría la validez del mismo, aunque no se recibiera por el destinatario, según se indica en el precepto transcrito, y en el presente supuesto así se realizó, en la misma línea Sap de esta sala de fecha 2 de marzo de 2017 cuando decíamos que: '... Ciertamente consta la remisión por correo pero no su recepción, lo que no es preciso con arreglo al art. 155.4 de la LEC , pues de la notificación de la rebeldía no depende ningún acto procesal del demandado.

En esta tesitura o bien la demandada recibió la notificación o resulto desconocida su domicilio 'actual', como parece indicar la diligencia de la Secretaria, e este segundo caso y emplazada la demandada, no procedía una nueva averiguación de domicilio a quien además permanece inactiva y no comunica al Juzgado cual sea el actual, art. 155.5 LEC .

No concurre pues nulidad de actuaciones.'.

A lo anteriormente expuesto, se une el hecho de que por la recurrente, no se alega, ni se niega en el recurso, que recibiera dicha notificación de la vecina a la que se le entregó, por lo que el solo hecho de que la diligencia de notificación no se entendiera con una de las personas del art 161 de la lec, por las razones expuestas, no comporta la nulidad de actuaciones, y por ello el recurso debe ser desestimado

TERCERO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, procede la condena en las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, al haber sido desestimado su recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuestos por la representación procesal de DOÑA Montserrat contra la sentencia de fecha 8 de marzo de 2019 recaída en los autos de DESAHUCIO POR PRECARIO 981/2016 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Orihuela, debemos confirmar y confirmamosdicha resolución, con condena en las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.