Sentencia Civil Nº 383/2003, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 245/2002 de 08 de Febrero de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- CIVIL

ROLLO NÚM. 245/02

Juzgado de 1ª. Instancia N° 3 de Nules

PROCEDIMIENTO: MENOR CUANTIA N° 34/01

LITIGANTES: D. Millán , Dª Cristina , D.

Juan Pablo , Dª María Inmaculada

C/

Dª Olga D. Jesús

SENTENCIA NÚM. 383/02

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE: D. CARLOS DOMINGUEZ DOMINGUEZ

MAGISTRADA: Dª. ELOISA GOMEZ SANTANA

MAGISTRADO: D. JOSE LUIS ANTÓN BLANCO

En la Ciudad de Castellón de la Plana, ocho de febrero de dos mil tres.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Audiencia Provincial de. Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de abril de 2002 dictada por el Sr. Juez de 1ª Instancia del Juzgado n° 3 de Nules en autos de juicio de Menor Cuantia seguidos en dicho Juzgado con el 34 de 2001 de registro.

Han sido partes en el recurso, como APELANTES, los demandados don Millán y doña Cristina , don Juan Pablo y doña María Inmaculada representados por la Procuradora doña Pilar Ballester Ozcariz y Dª Lia Peña Gea y defendidos por el Letrado don Escolástico Martínez Rodriguez y don Rogelio Soriano González y como APELADOS la demandante doña Olga representada por la Procuradora doña María Ramos Añó y defendida por el Letradro don José Ferrando Prades y Ponente la Iltma Sra Magistrada doña ELOISA GOMEZ SANTANA.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia apelada literalmente dice: "Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA presentada por el Procurador de los Tribunales Sra. Ramos Añó en nombre y representación de Dª Olga . debo CONDENAR Y CONDENO a D. Millán , D. Juan Pablo , Dª María Inmaculada y D. Jesús por la deuda de "Navas Diago y Cia, SL." con el Banco Popular Español a cada uno de ellos la cantidad de 3.689.444 pesetas (22.174'01 euros) en total 14.757.776 pesetas (88.696'02 euros); y a los codemandados D. Millán , D. Juan Pablo , Dª. María Inmaculada , D. Jesús y Dª Cristina por la deuda de "Navas y Diago y Cia, SL." con el Banco Central Hispano, S.A., a cada uno de ellos la cantidad de 11.902.666 pesetas (71.536'46 euros); en total 59 513.3330 pesetas (357.682'32 euros); incrementadas los intereses legales desde la fecha del emplazamiento; declarándose que la posible insolvencia de cualquiera de los codemandados , será suplida por sus codeudores a prorrata de la deuda de cada uno, de modo que la parte del insolvente recaiga sobre todos los codeudores en la misma proporción, con imposición de costas a los demandados , a excepción de D. Jesús ".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de los demandados referenciados se interpuso recurso de apelación contra la misma, y admitido que fue el recurso se dio traslado a la parte adversa quien lo impugnó, remitiéndose las actuaciones a esta Iltma. Audiencia Provincial correspondiendo por normas de reparto a esta Sección Segunda, donde se designó Ponente y se señaló para la deliberación y votación el mismo el día 9 de diciembre de dos mil dos en el que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del juicio se han observado en ambas instancias las formalidades legales, excepto el plazo para dictar sentencia dada la existencia de asuntos de orden preferente.

Fundamentos

No se acep6tan los de la resolución recurrida que se sustituyen por los que seguidamente se dirán y,

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia estimatoria de la demanda formulada por la representación procesal de Dª Olga contra D. Millán y Dª Cristina , D. Juan Pablo y Dª María Inmaculada y D. Jesús sobre reclamación de la cantidad de 14.757.776 ptas por la deuda de Navas Diago y Cia SL. con el Banco Popular Español respecto de los codemandados D. Millán , D. Juan Pablo y Dª María Inmaculada y D. Jesús , (3.689.440 ptas a cada uno) y la cantidad de 59.513.330 ptas por la deuda de Navas Diago y Cia SL. con el Banco Central Hispano SA. respecto de los codemandados D. Millán , D. Juan Pablo y Dª María Inmaculada , D. Jesús y Dª Cristina (11.902.666 ptas a cada uno) se alzan los referidos demandados a excepción de D. Jesús que se allanó a la demanda, interesando su revocación y que se dicte otra en su lugar por la que se les absuelva de las acciones ejercitadas en la demanda, excepcionando ambas la falta de legitimación activa y pasiva, y además una de ellas listisconsorcio pasivo necesario, y oponiéndose a su vez en cuanto a la verdadera cuestión de fondo, todo lo cual realizan en base a las propias razones expuestas en sus escritos de contestación a la demanda que se dan por reproducidos alegando a su vez un error en la fijación de los hechos derivados de la apreciación de la prueba, error en la aplicación de las normas jurídicas llevadas a cabo en la sentencia e indebida aplicación de la doctrina jurisprudencial invocada, todo ello en base a las concretas y pormenorizadas razones expuestas en sus respectivos escritos de apelación de fecha 27-6-2002.

Por la parte apelada se opuso a los recursos de adverso por las razones expuestas en su escrito de 17-7-2002 interesando la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- La resolución de las cuestiones sometidas a deliberación requiere previamente la fijación de los hechos y forma de llevar a cabo las transacciones realizadas por las partes para poder determinar la clase de acción procedente con arreglo a derecho, analizar las que se han ejercitado y determinar su procedencia o no, sin olvidar que quien ha presentado la demanda es Dª Olga , y que no ha sido demandada la mercantil Navas Diago y Cia SL.

El examen de las actuaciones pone de manifiesta la existencia de tres pólizas de préstamo todas ellas vencidas, líquidas y exigibles, una concertada con el Banco Central Hispano por importe de 130.000.000 de ptas, (Doc n° 4 de la demanda ) de fecha 28-1-1991 en la que aparece como beneficicaria la mercantil no demandada, Navas Diago y Cia SL. y como cofiadores solidarios todos los demandados es decir los socios de Navas Diago y Cia SL. y sus respectivas esposas, incluida la actora, todos ellos al parecer con régimen de separación de bienes desde determinada fecha. Se adeudaban en fecha 1 de abril de 1.992 según se deduce de la escritura de reconocimiento de deuda e hipoteca unilateral la cantidad de 53.032.769 ptas.

En dicho reconocimiento (doc n° 5 de la demanda) comparecen los esposos D. Jesús y la actora Dª Olga sujeto su matrimonio a régimen de separación de bienes desde el día 11 de septiembre de 1.991, y D. Juan Pablo , los dos primeros en su propio nombre y representación y D. Jesús y D. Juan Pablo en nombre y representación como DIRECCION000 de la mercantil Navas Diago y Cia S. L., constituida el 28 de mayo de 1.981, y cuyo objeto social era la venta de calzado. En dicho documento de reconocimiento de deuda se conviene: estipulación primera: "La Mercantil "NAVAS DIAGO Y CIA. SL." reconoce adeudar al Banco Central Hispano Americano SA. la suma de CINCUENTA Y TRES MILLONES TREINTA Y DOS MIL SETECIENTAS SESENTA Y NUEVE PESETAS, saldo que procede de la Póliza de Crédito con garantía personal n° 418, que al día de hoy está vencida, es líquida y exigible. Segunda: La Mercantil "NAVAS DIAGO Y CIA, SL" se obliga a DEVOLVER al Banco Central Hispano Americano, la expresada cantidad de CINCUENTA Y TRES MILLONES TREINTA Y DOS MIL SETECIENTAS SESENTA Y NUEVE PESETAS, que le adeuda, en un plazo de diez años, contados desde el día del otorgamiento de la presente escritura, devengando dicha cantidad a favor del Banco Central Hispano Americano, SA. un interés anual del 17%, y una comisión de apertura del uno por ciento, realizando la amortización del crédito reconocido dentro de dicho plazo, mediante el pago por meses vencidos de ciento veinte cuotas constantes de capital e intereses, siendo las 119 primeras de 921.697. Pesetas y la última de 921.708. pesetas la falta de pago de cualquiera de las cuotas sin necesidad de requerimiento alguno devengará a favor del Banco Central Hispanoamericano SA., el interés de demora a razón del 29% por ciento anual. Tecera: En garantía de la suma de CINCUENTA Y TRES MILLORES TREINTA Y DOS MIL SETECIENTAS SESENTA Y NUEVE PESETAS, de los intereses a razón del 17% pactado durante tres años, o sea 27.046.712. Pesetas; por intereses de demora de un año al 29%, o sea 15.379.503. Pesetas, de 5.303.276 pesetas para costas y de 5.303.276 pesetas para otros gastos, entre los que han de estimarse incluidos los de la estipulación Septima y Decimoquinta, en caso necesario, Doña Olga , constituye a favor del Banco Central hispano Americano SA., hipoteca unilateral voluntaria sobre las fincas de su propiedad que se describen a continuación.

Es decir asume la deuda del Banco Central Hispano, Navas Diago y Cia SL. y en garantía del pago se constituye hipoteca unilateral por la actora Dª. Olga . Además según se desprende de la cláusula décimo primera "Sin perjuicio de la garantía personal e ilimitada de la parte deudora, Don Jesús , y Doña Olga se constituyen en fiadores solidarios de la Mercantil "NAVAS DIAGO Y CIA SL.", respecto de todas las obligaciones derivadas de este contrato y frente a la parte acreedora, Banco Central Hispano Americano, SA., renunciando expresamente a los beneficios de división orden y excusión".

Ante el impago por parte de la mercantil Navas Diago y Cia SL. de lo estipulado en la escritura de reconocimiento de deuda, la actora otorga escritura de cesión en pago de deuda y cancelación de hipoteca en fecha 28-10-1.994 compareciendo la actora la Sra. Olga en propio nombre y representación y los legales representantes del Banco Central Hispano Americano y donde se hace constar que la deuda con dicha entidad bancaria procedente del préstamo n° 418, y del contenido de la escritura del reconocimiento de deuda asciende a 71.416.000 ptas, cediendo y transmitiendo la Sra. Olga , las fincas descritas bajo los números 1,2,3,4,5 y 6, que le pertenecían privativamente, quedando finiquitada la deuda contraida por Navas Diago y Cia S. L. con el Banco Central Hispano.

De todo de lo anteriormente expuesto, la situación de los demandados en la póliza de préstamo concertada con el Banco Central en fecha 28 de enero de 1.991 era la de cofiadores solidarios, condición que también reunía la actora tal y como se ha expuesto con anterioridad.

La cuestión a resolver debe partir indudablemente del contenido del art. 1851 del Código Civil y en este sentido como dice la sentencia de la AP. Soria 30-5-2002, se hace necesario la determinación de la "ratio" y el sentido del art. 1.851 CC, según el cual "la prórroga concedida por el deudor al acreedor sin el consentimiento del fiador extingue la fianza". La doctrina civilista mayoritaria y la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo ha justificado la eficacia extintiva de la prórroga de la obligación principal respecto de la fianza al considerar que dicha prórroga agravaría la posición del fiador ante el riesgo de insolvencia del deudor principal, que no se evita suficientemente con el recurso a la acción del fiador contra el deudor principal al amparo del art. 1.843 CC.. De otro laldo - así, por ejemplo, sentencias de 31-1-1980, 8-10-1986 y 30-12-1988- se afirma que la prórroga de la obligación principal supone una alteración de las condiciones en las que se obligó el garante e implica una mayor onerosidad de la obligación de este último, que queda vinculado por más tiempo, a lo que cabe añadir que permitir la pervivencia de la obligación del fiador pese a la falta de consentimiento de este respecto de la prórroga de la obligación afianzada supondría dotar de eficacia a un convenio respecto de un sujeto (el fiador) que no fue parte en el mismo, con quiebra del principio general de relatividad o eficacia relativa del contrato que consagra el art. 1.257 CC ("res inter alios acta nec nocet nec prodes"). La más reciente jurisprudencia en relación con el art. 1.851 CC, puede ser resumida en las siguientes consideraciones: a) La norma debe considerarse aplicable tanto a los supuesto de prórroga determinantes de la novación de la primitiva obligación como a los casos de mera prórroga del término de pago ("dies solutionis"), en los que - según algún autor- se concedería al fiador un privilegio exhorbitante. En cualquier caso quedan excluidos los supuestos de obligaciones indefinidas o futuras (así, sentencia de 31-10-1985) o aquellas en las que la fianza se concertó por acto unilateral del fiador por plazo indefinido para un número no concreto de operaciones hasta un límite cuantitativo (sentencia de 7-1-1981). b) La existencia de prórroga respecto de la obligación principal (cuestión de hecho cuya apreciación corresponde a los tribunales de instancia) precisa de una declaración de voluntad expresa, convenio explícito con señalamiento de nuevo plazo y fecha determinada para el pago, o de actos inequívocos, propios y exclusivos del acreedor que la pongan de manifiesto, por lo que no es suficiente a estos efectos la mera tolerancia de este en percibir con retraso el pago de lo adeudado o el hecho de que no reclame el cumplimiento de la obligación a su vencimiento (sentencias, entre otras, de 8-10-1986, 29-10- 1991 y 30-12-1997). c) Los efectos extintivos de la prórroga se subordinan a que se haya otorgado sin consentimiento del fiador, de modo que si este autoriza expresamente o se demuestra, dadas las circusntancias de hecho, su aceptación tácita o implícita no tendrán lugar aquéllos. Así, no es de aplicación el precepto, aunque exista prórroga de la obligación principal, cuando el fiador ha prestado su consentimiento a la misma o la propuso o hizo gestiones para su concesión, consintiendo de modo más o menos explícito, pero cierto (sentencias de 7-4-1975, 8- 10-1986 y 30-12-1997), por lo que no es preciso que el consentimiento del fiador a la prórroga sea expreso.

Es sabido que la fianza es una obligación o relación jurídica accesoria, y siempre que quede extinguida la obligación principal, la fianza se habrá extinguido también. Esta extinción de la fianza es independiente de cuál haya podido ser la causa de extinción de la deuda principal. Todos los hechos que determinen una liberación del deudor principal o una satisfacción del acreedor imponen la extinción de la fianza.

En particular, la fianza se extingue si se produce una novación de la obligación principal, que no haya sido consentida por el fiador.

Analizando la prueba practicada, especialmente el contenido de los documentos que se han relacionado, se observa que dado el contenido de las estipulaciones de la escritura de reconocimiento de deuda y de conformidad con la doctrina expuesta nos hallamos ante una novación de la obligación primitiva o inicial, y que la nueva obligación tras haberse extinguido la originaria fue la que satisfizo la actora Dª Olga . Además la deuda con el Banco Central fue asumida únicamente por Navas Diago y Cia SL., no pudiendo deducirse de la prueba practicada que los fiadores otorgaran un consentimiento tácito. Ya se ha dicho que D. Juan Pablo compareció únicamente en su condición de gerente mancomunado pero nada más. El resto de cofiadores para nada intervinieron, y es más de las actuaciones se desprende que a su vez estos satisfacieron otras deudas de la sociedad con su peculio personal (ramo de prueba de los codemandados ).

Del contenido de la declaración prestada por el Sr. Jesús en las Diligencias Previas n° 32/97 del Juzgado de Instrucción de Nules (año 1997) (doc n° 10 de la contestación a la demanda), a preguntas de la Juzgadora responde: "Que no existía ningún acuerdo en virtud del cual cada parte se comprometía al abono del tercio de la deuda contraída por Navás Diago y cia SL. con las entidades bancarias que el dicente entregó las escrituras porque los bancos le dijeron que iban a ejecutar contra el dicente, por lo cual se puso en contacto con Carlos Jesús , quien le manifestó que no se preocupara, que si había que pagar le pagaría su parte"... que el dicente otorgó las escrituras sin acuerdo con sus socios.

El resto de los cofiadores ninguna intervención tuvieron, ni cabe presumir o deducir su consentimiento. En definitiva el acuerdo de voluntades otorgada en la escritura de reconocimiento de deuda sin contar con los fiadores constituye una novación de la obligación inicial porque se modifica el plazo económico y jurídico de la operación pactada y establece nuevos plazos de reconocimiento de la obligación asumida que no fueron aceptadas por tales personas las cuales al no haber intervenido en el segundo contrato no pueden quedar vinculados por el mismo. Y la actora carece de acción por dicho motivo junto a los demandados ya que quien asumió la deuda - nueva obligación por novación- fue Navas Diago y Cia SL. contra quien no se ha dirigido la demanda.

En consecuencia el primer motivo del recurso ha de ser estimado.

CUARTO.- Con el Banco Popular Español SA. se suscribieron dos pólizas, una de fecha 9 de abril de 1.991 acompañada a la demanda, fecha de vencimiento 9 de abril de 1992, por importe de 25.000.000 ptas en la que figuran como prestatarios solidarios Navas Diago y Cia SL., y todos los demandados a excepción de Cristina esposa de Millán , otra de fecha 16 de septiembre de 1.991 vencimiento el 16 de septiembre de 1.992. por importe de 30.000.000 ptas no acompañada a la demanda, y aportada en período probatorio con infracción del art. 504 LeC., y en la que figura como deudor principal Navas Diago y Cia SL. y como cofiadores soliarios todos los demandados menos Cristina . Así pues a esta última es de aplicación el art. 1851 del CC. en base a lo que se ha dicho anteriormente y en atención a las operaciones que se realizaron con posterioridad, y a la primera el art 1145 del Código Civil.

En fecha 30 de marzo de 1992 se otorga escritura de reconocimiento de deuda y préstamo con hipoteca en la que compareció ante los legales representantes del Banco Popular Español, D. Jesús a título personal y reconoce adeudar la cantidad de 9.096.957 ptas, según liquidación a fecha 10 de marzo de 1992 por la primera de dichas pólizas, y por la segunda 11.864.710 ptas a fecha 18 de marzo de 1992. Pero es que además reconoce adeudar a dicha entidad las siguientes partidas: d) Descubierto de la cuenta corriente número 60-00007- 04 a nombre de la mercantil de referencia, cuyo saldo liquidado y cerrado el 18 de marzo de 1.992 asciende a pesetas Ciento veinticuatro mil ochocientas setenta y cinco e) Tres letras de cambio libradas por la social Wetleder, SL., a la orden de TRASINTER, SL. a cargo de la mercantil Navás Diago y Cia SL.. avaladas por Don Jesús , Don Millán y otra firma ilegible sin denominación, de los nomiales siguientes: Ochocientas treinta y tres mil treinta y siete pesetas la cambial de clase 6ª y número NUM000 ; Un millon setecientas setenta y nueve mil setecientas cincuenta pesetas, la cambial de clase 5ª y número NUM001 ; Un millón setecientas setenta y nueve mil setecientas cincuenta pesetas, la cambial de clase 5ª y número NUM002 ; que suman cuatro millones trescientas noventa y dos mil quinientas treinta y siete pesetas, están libradas en Sagunto el 28 de Enero de 1.992, con vencimiento todas ellas el 2 de Marzo de 1.992. f) Gastos extrajudiciales por corretajes, verificaciones, etc., que se concretan en pesetas ochenta y dos mil ciento veintinueve. Lo anterior asciende a la cantidad de pesetas veinticinco millones seiscientas cuarenta y dos mil sesenta y nueve, pero de las que se han de deducir, dos millones seiscientas cuarenta y una mil noventa y ocho pesetas, entregadas a cuenta de las deudas antedichas el día 25 de marzo de 1.992 como consecuencia de una transferencia a favor de la mercantil "navas, Diago y Cia, SL." en concepto de devolución de IVA. y aplicación al préstamo número 44-10166-87 reseñado en la letra C; y un millon cuatrocientasveinte mil ciento diez pesetas que con fecha de hoy ha entregado en el Banco Popular Español, SA. de Vall de Uxó, Don Juan Pablo y en consecuencia, los veinticinco millones seiscientas cuarenta y dos mil sesenta y nueve pesetas, resultantes de las relaciones bancarias detalladas con las letras a), b), c), d) e) y f), quedan reducidas a veintiún millón quinientas ochenta mil ochoccientas sesenta y una pesetas en que se concreta la suma que a favor del Banco Popular Español, SA. RECONOCE DEBER Don Jesús .

Tras lo anterior el Banco otorgó un préstamo a D. Jesús por importe de 21.080.861 ptas, con unos intereses al 14% anual. El plazo improrrogable de duración del préstamo es por todo el tiempo que media hasta el 4 de abril de 2001. Se pactan 120 cuotas mensuales de 335.086 ptas, y el pago que realice la parte prestataria al Banco será liberatorio.

Además se constituye hipoteca sobre un inmueble de Dª Olga , y ambos esposos Sr. Jesús y la actora responden solidariamente fente al Banco.

En fecha 30 de julio de 1992, es decir a los 4 meses de la formalización del reconocimiento de deuda la actora vende la finca hipotecada a un tercero D. Alonso por importe de 40.000.000 ptas, reteniendo del importe de la venta entre otras la cantidad de 21.580.061 ptas, dice que para hacer frente al pago del préstamo del que respondía la finca, en la forma y plazos convenidos en la escritura mediante la que se constituyó, asumiendo la obligación personal garantizada con la hipoteca, se subroga de forma expresa en el préstamo y la hipoteca que lo garantiza, tomando la condición de deudora (cláusula segunda del doc n° 3 de la demanda).

De este modo planteada la cuestión es obvio que respecto de la póliza de 16 de septiembre de 1991, la actora carece de acción frente a los demandados los cuales para nada intervinieron en la formalización del documento de reconocimiento de deuda quedando extinguida la fianza al no poder presumirse su consentimiento, además de que se trata de una novación de la obligación primitiva por otra nueva en la que asume la deuda por D. Jesús en nombre propio y en la forma y plazos que se han detallado, lo que evidentemente suponía una agravación de su situación anterior para los fiadores. Respecto de la segunda póliza la de fecha 9 de abril de 1991, en la que figuran todos los demandados como prestatarios solidarios y es de aplicación el art. 1145 del Código Civil, la situación es diferente en base al contenido de dicho precepto, pero al tratarse de una auténtica novación tampoco la actora goza de acción frente a los demandados , ya que quien asumió la deuda fue D. Jesús y la satisfizo con el préstamo que le concedió al mismo Banco Popular Español, y su esposa la actora intervino como fiadora de su marido.

Además en la escritura de reconocimiento de la deuda se incluyen otras partidas diferentes a las derivadas de las otras pólizas de préstamo.

En definitiva en virtud de las consideraciones realizadas procede la estimación de los motivos de los recursos.

CUARTO.- En materia de costas son de aplicación los art. 523 y 398 de la LEC, de 1881 y 2001 en cuya virtud se imponen las costas de la instancia a la parte actora y sin que proceda especial pronunciamiento en cuanto a las de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos los recursos de apelación formulados contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Juez de Primera Instancia n° 3 de Nules de en el juicio de Menor Cuantía n° 34/01 de donde dimana el presente rollo, la cual revocamos y en consecuencia desestimamos la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ramos Añó en nombre y representación de Dª Olga contra D. Juan Pablo Dª María Inmaculada , D. Millán , Dª Cristina , D. Jesús , sobre reclamación de la cantidad especificada en los apartados A) y B) del súplico de la demanda, declarando no haber lulgar a ella condenando a la actora a las costas de la instancia y sin especial pronunciamiento en cuanto a las de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de la fecha se ha hecho pública la anterior sentencia y se me hace entrega para su notificación. Castellón a diecinueve de febrero dos mil tres. Doy fé.

DILIGENCIA.- Seguidamente se lleva testimonio de esta resolución al Rollo a que se refiere. Doy fé.