Sentencia Civil Nº 383/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 318/2007 de 21 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 318/07

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2007-0002189

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000318/2007-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000438/2006

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 7 DE DENIA

Apelante/s: Elvira

Procurador/es: ENRIQUE SASTRE BOTELLA

Letrado/s: FERNANDO J. CARDONA BOTELLA

Apelado/s: Jose Miguel y MINISTERIO FISCAL

Procurador/es : Mª CARMEN DIAZ GARCIA

Letrado/s: Mª ROSARIO MAS LLULL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Mª Amor Martínez Atienza

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En ALICANTE, a veintiuno de noviembre de dos mil siete

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000383/2007

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D/ª. Elvira , representada por el Procurador Sr. SASTRE BOTELLA, ENRIQUE y asistida por el Ldo. Sr. CARDONA BOTELLA, FERNANDO J., frente a la parte apelada Jose Miguel y MINISTERIO FISCAL, representado por el Procurador Sr. DIAZ GARCIA, Mª CARMEN y asistido por el Ldo. Sr. MAS LLULL, Mª ROSARIO, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 7 DE DENIA, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. Manuel B. Flórez Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 7 DE DENIA, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000438/2006 se dictó en fecha 28-11-06 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que ESTIMANDO parcialmente la demanda formulada por D. Jose Miguel, representado por la Procuradora Dña. Elia Sanvalero y asistido por la letrada Dña. Rosario Mas Llul, frente a Dña. Elvira DEBO DECLARAR Y DECLARO la disolución del matrimonio entre D. Jose Miguel y Dña. Elvira por causa de divorcio, con todos los efectos inherentes a dicha declaración.

Se acuerda además, el uso por la madre y las hijas de la vivienda familiar y del ajuar doméstico , quedando las hijas bajo la custodia de la madre ostentando ambos progenitores la patria potestad. En cuanto al régimen de visitas, el padre podrá visitar a las hijas los fines de semana alternos, desde las 18.00 horas del viernes a las 20.00 horas del domingo, fiestas entre semana alternas de 10.00 a 20.00 horas y la mitad de las vacaciones de Semana Santa, verano y Navidad.

Se atribuye una pensión ordinaria a favor de las hijas a cargo del padre de 140? por cada una de ellas, abonables los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto señale la madre, actualizable conforme al IPC.

Se declara extinguida el derecho de la madre a la pensión compensatoria.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada D/ª. Elvira, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000 , elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000318/2007 señalándose para votación y fallo el día 20-11-07.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia valoró de manera en esencia correcta la prueba practicada al apreciar que desde la aprobación del convenio regulador de la separación de los litigantes, por Sentencia de 12 de abril de 2005, se ha producido un empeoramiento de la situación económica del esposo debido a la evolución de las diversas enfermedades que padece, que al parecer en la actualidad le impiden realizar actividades retribuidas. No obstante, se ha de observar que para una cumplida evaluación de la situación debieran haberse despejado las dudas atinentes al traspaso del negocio que regentaba y aguardarse al resultado del juicio que tiene promovido para que le sea reconocido derecho a pensión de invalidez. Ahora bien, aun suponiendo que la apreciación de la prueba responda completamente a la realidad, es preciso hacer en las medidas adoptadas las siguientes modificaciones:

A) La pensión de alimentos para las hijas no puede fijarse por debajo de lo que la Sala viene considerando mínimo vital exigible como derivado inmediato de la relación paternofilial, con abstracción de la situación económica del alimentante e incluso de personas en probada situación de desempleo y carentes por completo de ingresos.

B) La copia del convenio aportada a las actuaciones es parcial y no incluye el texto relativo a la pensión compensatoria. Pero del que transcribe el propio esposo en su demanda se deduce que lo que en él se estableció más que una pensión de duración determinada fue una prestación a tanto alzado, con las modalidades de pago que allí pueden verse y entre las que figura el aplazamiento de una parte de la cantidad. En consecuencia , por mucho que haya empeorado la situación económica del obligado esto no puede extinguir una obligación ya nacida y perfeccionada. Lo único que podría hacerse sería modificar las condiciones del aplazamiento para darle más facilidades de pago, pero tampoco esta alternativa es posible porque no se ha pedido expresamente en la demanda y por tanto no ha habido el debate procesal necesario para que la Sala tome conocimiento de todas las circunstancias de hecho que pudieran ser relevantes. Otro tanto habría que decir de la supuesta convivencia conyugal de la esposa con un tercero, que, por otra parte, no ha sido acreditada.

SEGUNDO.- Al estimar en parte el recurso no ha lugar a pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Elvira, representada por el procurador Sr. Sastre Botella, y la impugnación del Ministerio Fiscal contra Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 7 de Denia, con fecha 28 de noviembre de 2006, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en cuanto a los siguientes particulares:

A) Fijar la pensión de alimentos en 150 euros mensuales para cada hija, con el mismo régimen de actualización y pago.

B) Mantener la pensión compensatoria en los términos establecidos en el proceso de separación.

Confirmando la sentencia en sus demás pronunciamientos y sin hacer declaración sobre las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta Resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y , con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.