Sentencia Civil Nº 383/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 347/2008 de 30 de Julio de 2008

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 383/2008

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DOÑA ROSA FERNANDEZ NUÑEZ

Juzgado de Primera Instancia n º 1 de los de Cádiz

Juicio de Medidas en Pareja de Hecho n º 507/2.007

Rollo Apelación Civil n º 347/2.008

Año 2.008

En la ciudad de Cádiz, a día 30 de Julio de 2.008.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Medidas relativas a Pareja de Hecho, en el que figura como parte apelante DOÑA Diana , representada por el Procurador Doña Mercedes Domínguez Flores y defendida por el Letrado Don Juan Domingo Valderrama Martínez, y como parte apelada DON Luis Angel , representada por el Procurador Don Javier Serrano Peña y defendida por el Letrado Don Fernando Moreno Bustamante, no habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n º 1 de los de Cádiz, en el procedimiento civil anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 17 de Diciembre de 2.008 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Que estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Mercedes Domínguez Flores en nombre y representación de Dª Diana , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas; todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas:

PRIMERA: La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores a la madre pero ejerciendo conjuntamente ambos cónyuges la patria potestad.

SEGUNDA: La asignación del uso de la vivienda sita en calle DIRECCION000 nº NUM000 , DIRECCION001 , de esta ciudad, así como del mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo a Dª Diana , quién residirá en dicha vivienda en compañía de sus hijos.

TERCERA: Como régimen de comunicaciones, se establece que el padre podrá estar en compañía de sus hijos menores, los martes, jueves y sábados, desd elas 17,00 horas hasta las 20,00 horas, así como el día de 25 de diciembre o el día 6 de enero, a elegir, desde las 11,00 horas hasta las 20,00 horas, debiendo comunicar su elección a la madre con al menos cinco días de antelación, y el día 19 de marzo, día del padre, desde las 11,00 horas hasta las 20,00 horas

Una vez los menores vayan alcanzando la edad escolar, es decir, comience la educación primaria, dichas comunicaciones se ampliarán, de forma que el padre estar en compañía de sus hijos una tarde a la semana, que en defecto de acuerdo será los martes desde las 17,00 hasta las 20,00 horas del domingo, así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa y un mes en verano, escogiendo los años pares el padre y los impares la madre.

En todo caso, la entrega y recogida de los menores se hará a través del Punto de Encuentro Familiar.

CUARTO: En concepto de alimentos D. Luis Angel abonará a Dª Diana , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad de CUATROCIENTOS EUROS ( 400€) mensuales, cantidad que será actualizada anualmente según el porcentaje del incremento que experimenten los ingresos económicos del obligado al pago o en su defecto según el índice que establezca el I.N.E.; Dª Diana contribuirá al mismo fin mediante la prestación de su trabajo personal y con la aportación económica que resulte necesaria como complemento a la pensión establecida a cargo del esposo.

QUINTA: No ha lugar a establecer indemnización compensatoria a favor de Dª Diana ."

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DOÑA Diana se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 21 de Julio de 2.008, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso se refiere a la denegación de la pensión compensatoria solicitada por la apelante, constituyendo, pues, una cuestión de mero carácter juridico que presenta una gran trascendencia práctica. En primer lugar hemos de significar que aun cuando la Ley 5/2002, de 16 de diciembre, de Parejas de Hecho . Presenta una regulación de distintos factores de dicha institución jurídica, la misma no resultaría de aplicación al no hallarse inscrita la pareja formada por los litigantes, requisito sustancial que se desprende de la propia normativa aludida.

Como bien expone el Juez "a quo" el Tribunal Supremo, en la Sentencia de fecha 12 de Septiembre de 2.005 , estima el motivo de casación que ataca el derecho de la mujer a cobrar esa indemnización. Dado que en la sentencia dictada en primer instancia se transcribe gran parte del contenido de dicha sentencia no vamos a hacer lo misma en la presente resolucion, pero sí habremos de destacar que en la misma el Tribunal Supremo, después de un estudio de las distintas posiciones adoptadas por la jurisprudencia sobre la materia así como de la normativa legal de las Comunidades Autónomas y del Derecho Comparado, concluye que en el supuesto de autos, en el que no existe normativa que regule estas uniones ni pacto de las partes al respecto, debe rechazarse tanto la aplicación de la técnica del enriquecimiento injusto como la aplicación analógica del artículo 97 del Código Civil , lo que lleva a negar el derecho de la mujer a cobrar esa indemnización de carácter compensatorio. Ahora bien, contra la misma, formula voto particular uno de los Magistrados de dicha Sala Primera al no compartir el fallo de la sentencia y entender aplicable el principio general de protección al perjudicado, y también formulan voto particular otros dos Magistrados de la misma que, si bien están conformes con el fallo, disienten en la argumentación jurídica de la misma, todo lo cual destacamos puesto que nos da una idea de lo pacífico o controvertido que resulta el tema a discutir.

Sentado cuanto antecede nos dice la aludida sentencia que como conclusión y epítome se puede decir que en el criterio jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo en materia de compensación económica no pactada en la ruptura de las parejas de hecho, se puede constatar que la técnica más utilizada es la de la doctrina del enriquecimiento injusto, seguida por la de protección del conviviente más perjudicado por la situación de hecho, más tarde la de la aplicación analógica del artículo 97 del Código Civil , y por la de la teoría de la responsabilidad civil extracontractual, y por último la de disolución de la sociedad civil irregular o comunidad de bienes. En cuanto al Tribunal Constitucional, es constatable que, a falta de un pronunciamiento expreso sobre el tema debatido, ha dictado resoluciones que se pueden encajar en dos grupos, uno en el que se reconocen derechos en materia de arrendamientos urbanos e indemnizatorios, y un segundo grupo que rechaza la equiparación en materia de pensiones. Ahora bien, lo cierto es que el Tribunal Supremo, tras llegar a la conclusión que exponemos al inicio de la presente fundamentación, entra a valorar las condiciones del artículo 97 del Código Civil , tales como la edad de la solicitante, el tiempo que ha durado la unión, su situacion laboral, los ingresos con los que cuenta, todo ello para concluir que no se da un empobrecimiento que justifique su peticion.

Ahora bien, en posteriores resoluciones del Tribunal Supremo se vuelve a estudiar la cuestión, resultando muy ilustrativo el reciente auto de fecha 19 de Junio de 2.007 en el que se inadmite a trámite un recurso de casación, y en el que se incide en que no es cierto que la sentencia recurrida vulnere la doctrina establecida por el Tribunal Supremo respecto a la cuestión debatida, que no es otra que la posibilidad de conceder una pensión compensatoria a la demandada tras la ruptura de la unión de hecho que mantuvieron las partes por más de veinte años, ya que la Sala excepcionalmente así lo viene concediendo en atención a las peculiares circunstancias como las que presenta el caso de autos. Así, nos dice el Tribunal Supremo en el referido auto: "No obstante lo anterior y a meros efectos dialécticos, para el caso de que el acceso a la casación fuera procedente conforme al ordinal tercero del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debería inadmitirse por incurrir en la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2, 3º, inciso segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues basta examinar la Sentencia recurrida para comprobar como la misma no se opone a la doctrina del Tribunal Supremo.

En la medida en que ello es así, la Sentencia recurrida no se opone a la doctrina de esta Sala, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.

En el presente caso, la parte sostiene que la sentencia de segunda instancia aplica el artículo 97 del Código Civil a una convivencia more uxorio en contra de la doctrina de esta Sala, lo cual no es cierto. Además, la jurisprudencia ha evolucionado y si bien es cierto que no equipara aquélla al matrimonio, son muy pocas las demandas no estimadas y pasa a reconocer un régimen casi matrimonial a los efectos de adjudicación de una vivienda, o, como en el caso de autos, una pensión compensatoria, pero no de forma generalizada o automática como pretende la parte recurrente, sino causísticamente, y eso es lo que hace precisamente la sentencia de la Audiencia Provincial, analizadas las circunstancias del caso, se prueba la existencia de un régimen de convivencia de más de veinte años, con una vida estable y duradera absolutamente afín a la matrimonial, y que la recurrida se ha dedicado además de a su trabajo fuera del hogar durante algunos periodos, al inicio de la convivencia, al cuidado y atención de su compañero, así como en cierto periodo de los padres de éste, y de la casa en el más amplio sentido, contribuyendo con ese trabajo a la economía y bienestar familiar, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose por completo de los razonamientos y del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas del mismo, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida (Autos del Tribunal Supremo, entre otros, de 14 de septiembre, 26 de octubre y 10 de noviembre de 2004 )".

Ya señalábamos lo ilustrativa que era la resolucion transcrita, cuyos razonamientos y conclusión la Sala acepta y asume de forma absoluta, por lo que procede la estimacion del motivo en cuanto a la procedencia de poder establecer una pensión compensatoria en caso de desequilibrio patrimonial, dejado su concreta determinación y cuantía para el siguiente fundamento.

SEGUNDO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" entorno a la cuantía de la pensión alimenticia a favor de los dos hijos comunes, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la sentencia apelada.

Establecido lo anterior y delimitado el objeto del recurso, Para la resolución del tema deviene fundamental la reiterada doctrina jurisprudencial que considera que la determinación de la cuantía de la pensión o contribución alimenticia a favor de los hijos es facultad del Juzgador de estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del "favor filii. Por ello, a efectos de la fijación de la contribución lo que se debe tener en cuenta no es exclusiva y rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de la menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal.

No obstante lo anterior, tampoco podemos olvidar que, conforme disponen los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe; normativa, que, según, la jurisprudencia emanada del nuestro Tribunal Supremo, no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica, solamente una cuestión de hecho, consistente en determinar de una manera efectiva y real, esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades de los otros para la fijación y para el aumento o disminución de la pensión alimenticia; añadiéndose en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1.981 que: "La cuantía de la deuda alimenticia será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia, cuyo criterio sólo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas en el citado artículo 146 del Código Civil ".

Como quiera que no se discuten las necesidades de los hijos, ya que ambas partes entienden y asumen que son las propias de cualesquiera niños de su edad, la discrepancia se produce en torno a los ingresos del padre y en este aspecto nos remitimos a la prueba documental aportada consistentes en las nóminas que constan a los folios 109 y 110 de las actuaciones, cuyo carácter objetivo no ha sido contradicho por las alegaciones, faltas de acreditación, que se realizan en el recurso. Pero es que, a mayor abundamiento, viene a ser lo cierto que, incluso cuando se aceptara que debería partirse de los ingresos del apelado correspondientes a los meses de Mayo y Abril de 2.007, los cuales constan a los folios 69 y 70 de los autos, dado su carácter de autónomo en dicho momento, habría que descontar de dichos ingresos todos aquellos gastos que se justifican documentalmente relativos a la cuota de del correspondiente régimen especial, los gastos de gasolina y mantenimiento de los vehiculos de su empresa de transporte, los del seguro, teléfonos móviles, así como aquellos otros gastos que abona como consecuencia de los préstamos suscritos con entidades bancarias, gastos que aparecen objetivamente documentados a los folios 69 y siguientes de los autos, y que vendrían a aminorar aquellos ingresos haciéndolos una cantidad pareja a la que actualmente percibe, por todo lo cual procede la desestimación del motivo y mantener la cuantía de la pensión alimenticia.

Finalmente, como ya señalamos en anteriores sentencias dictadas por esta Sala, la pensión regulada en los artículos 97, 99, 100 y 101 del Código Civil se caracteriza por constituir una prestación compensatoria que tiende a evitar que la separación o el divorcio supongan para uno de los cónyuges un descenso en el nivel de vida efectivamente gozado durante el matrimonio, o, mejor, en el último periodo de normalidad matrimonial, de donde se desprende que el desequilibrio económico del cónyuge que reclama la pensión en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, ha de existir en el momento y ha de producirse con la ruptura de su convivencia conyugal, sin que las circunstancias sobrevenidas o las alteraciones posteriores den derecho a pensión si no lo hubo en aquel momento. Mas la pensión compensatoria no presupone, como los alimentos entre cónyuges, una situación de necesidad en el acreedor, sino la constatación de un efectivo desequilibrio económico en perjuicio suyo, lleve o no aparejada aquella situación de necesidad. Pero, concurriendo el referido presupuesto legal, esto es, el desequilibrio económico consecuente con la separación o divorcio, la pensión compensatoria reclamada ha de ser judicialmente establecida, sean cuales fueran la edad y estado de salud de los esposos, su cualificación profesional, sus cargas familiares y la duración del matrimonio, que el Código Civil menciona en el artículo 97 , no como factores determinantes de su otorgamiento, sino como circunstancias a ponderar para la determinación de su cuantía.

Son, pues, presupuestos necesarios para que nazca el derecho a la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil : a) La existencia de un desequilibrio económico que compensar, entendiendo por tal el descenso que la separación o el divorcio ocasionan en el nivel de vida de uno de los esposos en relación al que conserva el otro, lo que impone comparar las necesidades de cada cónyuge separado y los recursos que posee para satisfacerlas, recursos que de modo orientativo vienen determinados en el referido precepto. b) Que tal desequilibrio implique un empeoramiento en la situación que se tenía en el matrimonio, empeoramiento que debe referirse al momento de la ruptura matrimonial y las circunstancias a valorarse según lo acreditado en autos, sin perjuicio de que, existiendo posteriormente una variación esencial de las mismas, pueda solicitarse su modificación.

En cuanto al límite temporal de la pensión compensatoria, cuya fijación determina el Juez "a quo" en tres años, hay que señalar que es cierto que no se puede concebir la pensión compensatoria como una especie de pensión vitalicia, a la que supuestamente se tendría un derecho absoluto, incondicional e ilimitado en el tiempo, en todo caso, pues tal planteamiento significaría aceptar que la referida pensión tiene su origen y significación única en el hecho de trascendencia jurídica representado por un anterior matrimonio, y significaría también, consecuentemente, admitir, que la sola celebración del mismo llevaría incorporado (para uno y otro cónyuge) algo equivalente a un derecho o beneficio futuro y vitalicio a cargo del otro cónyuge. La concepción actual impone concebir la pensión compensatoria como un derecho relativo, condicional y circunstancial; un derecho relativo y circunstancial por cuanto dependerá de la situación personal, familiar, laboral y social del beneficiario; y un derecho condicional por cuanto una modificación concreta de las circunstancias en que la pensión fue concedida puede determinar su modificación o incluso extinción, como prevén expresamente los artículos 100 y 101 del Código Civil , por lo que tampoco puede predicarse de tal derecho su carácter de ilimitado en el tiempo una vez reconocido en la sentencia de separación matrimonial o divorcio. Pero viene entendiendo esta Sala, sin desconocer la existencia de resoluciones en sentido contrario y lo controvertido del problema, que ello no permite el establecimiento de antemano de un tiempo de duración de la misma, por cuanto tal extremo no se halla expresamente previsto en el artículo 101 del Código Civil al establecer las causas de extinción de tal derecho, y porque no será fácil determinar el plazo en el cual pueda estimarse debidamente compensado el cónyuge que, por la separación o divorcio y en este caso la disolución de la pareja de hecho, haya sufrido el desequilibrio económico tenido en cuenta para el reconocimiento del derecho a su favor, salvo, claro es, la concurrencia de circunstancias especialísimas que así permitan establecerlo, y que han sido las tenidas en cuenta en algunas resoluciones en que se ha establecido un plazo de devengo.

Sentado cuanto antecede y habida cuenta de la prueba practicada en los autos así como de las circunstancias reguladas en el artículo 97 y dada la edad de la apelante y que la misma venia dedicándose a la asistencia domestica antes de su unión sentimental con el apelado procede la fijacion de una pensión compensatoria de 200 € mensuales durante tres años a contar desde la fecha de la presente sentencia, la cual se actualizará conforme al IPC anual.

TERCERO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Diana y revocada parcialmente la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Diana contra la sentencia de fecha 17 de Diciembre de 2.007 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 1 de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar y revocamos la misma en el único y exclusivo sentido de establecer de una pensión compensatoria de 200 € mensuales a favor de la apelante durante tres años a contar desde la fecha de la presente sentencia, la cual se actualizará conforme al IPC anual, permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en dicho fallo, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.