Sentencia Civil Nº 383/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 274/2009 de 17 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 383

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrada: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrada: Dª. Mª Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante a diecisiete de diciembre de dos mil nueve.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 732/2007 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia Nº 9 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante C.P. DIRECCION000 , representada por la Procuradora Dª Mª Carmen Díaz García y dirigido por el Letrado D. Ángel Luis Prado. Y como apelada demandada SANGAR UNIDOS S.L., representada por el Procurador D. José-M. Gutiérrez Marín y dirigida por D. Fernando Llorca Sabater.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Alicante en los autos de Juicio Ordinario nº 732/09, se dictó en fecha 20-05-2008, Sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 contra SANGAR UNIDOS S.L. debo: 1.- Declarar y declaro que las obras realizadas por la demandada, con ajustadas parcialmente a los Estatutos de la comunidad de Propietarios, si bien no cuentan con el consentimiento unánime de la misma. 2.- Declarar y declaro que al existir otro local que cuenta con rejilla y aparato de aire acondicionado, no procede la demolición de las obras objeto de enjuiciamiento. 3.- Condenar y condeno a SANGAR UNIDOS S.L. a que adopte en el plazo máximo de TRES MESES, cuantas soluciones técnicas sean precisas, y que se determinarán en ejecución de sentencia, para que las anomalías advertidas relativas al aumento de temperatura , ruidos y olores sean reducidas al máximo con arreglo a los avances técnicos existentes. En cuanto a las costas, cada una de las partes abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Modo de impugnación: mediante recurso de apelación ante la audiencia Provincial de Alicante (artículo 455 LECn )."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia , en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación nº 274-B-2009 señalándose para votación y fallo el pasado día 15-12-2009.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma.. Sra. Dª. Mª Teresa Serra Abarca.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia apelada acogió, en los términos que se han dejado expuestos, la demanda que planteó la Comunidad de Propietarios contra la mercantil propietaria del local, a la que se imputaba la realización de obras que alteraban la fachada y originaban molestias a los comuneros, obras se reseñan en el hecho segundo de la demanda: instalación salida de humos mediante la apertura de un hueco en la fachada principal al objeto de colocar diversas rejillas, alegando asimismo en el hecho tercero que tales obras e instalaciones eran contrarias a los estatutos en los que únicamente se permite la colocación de carteles luminosos en los comPonentes destinados a locales.

Debe precisarse, en primer lugar , que los estatutos no sólo permiten la colocación de letreros, sino también expresamente "la apertura de huecos", por lo que no comparte la Sala las argumentaciones que sobre la validez de tal cláusula estatutaria se contienen en el Fundamento de derecho segundo de la Sentencia apelada.

En segundo lugar, se omite tener en consideración la reiterada doctrina del Tribunal Supremo respecto a las alteraciones de la fachada de los locales , mantenida entre otras en la Sentencia de 15 de octubre de 2009, en la que se argumenta que

"en la aplicación del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal, no cabe idéntica interpretación entre locales de negocio y pisos, con fundamento en que los primeros se ubican generalmente en las plantas bajas y los segundos en las siguientes, y aunque la fachada es todo lo correspondiente al exterior del inmueble en su completa superficie, la zona relativa a los pisos constituye una situación arquitectónica más rígida , donde cualquier modificación puede romper la armonía del conjunto, mientras que en las plantas bajas existe una mayor flexibilidad, tanto en su inicial construcción y acabado, a veces elemental , rudimentario y sin división alguna, como en cualquier cambio de su configuración o aspecto externo , en atención a la naturaleza de la actividad a desarrollar en los locales, siempre mudable, y susceptible de notables transformaciones de destino surgidas por iniciativa de los iniciales titulares, o de sus sucesores , pues, como ejemplo, es distinta su conformación, entre otras, para una cafetería, un supermercado o una oficina bancaria, de manera que la realidad operativa exige alteraciones esenciales para el fin perseguido , que a veces afectarán a la fachada, siempre que no perjudique a otros copropietarios y que la porción utilizada de la misma no sea susceptible de uso o aprovechamiento por el resto de los comuneros".

En consecuencia, la mercantil demandada actuó lícitamente, con amparo en esa autorización estatutaria, al proceder a la apertura del hueco, y lo único que podía cuestionar la comunidad de Propietarios eran las molestias originadas por la instalación de extracción de humos.

SEGUNDO.- En el recurso de apelación se insiste en la modificación de la fachada contraria al artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal , cuestión a la que ya se ha dado respuesta en el Fundamento de Derecho anterior, ya que la demandada no precisaba consentimiento unánime para abrir ese hueco, al estar autorizado en los estatutos , cuya validez no puede poner en cuestión la Comunidad sin ejercitar las acciones oportunas, y de hecho, no cuestiona en la demanda dicha cláusula, limitándose a transcribirla parcialmente.

También se alega error en la valoración de la prueba porque se dice que la Juzgadora de instancia no ha tenido en consideración que las normas de régimen interior disponen que los aparatos de aire acondicionado se instalen en la cubierta, pero no existe ese error, ya que esa cuestión no fue alegada en la demanda , donde no existe alusión alguna a tales normas, y ni siquiera se han aportado a estos autos, por lo que es aplicable la reiterada doctrina jurisprudencial que impide alegar hechos nuevos en el recurso.

En conclusión, como la sentencia estima en parte la demanda y condena a la mercantil demandada a la corrección de todas las anomalías de la instalación que originan las molestias, la Sentencia debe ser confirmada, aunque con las precisiones que se dejan hechas respecto a la validez de la cláusula estatutaria.

TERCERO.- Las costas de la alzada se imponen a la parte apelante, aplicando lo que establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido contra la sentencia dictada el 20 de mayo de 2008 por el juzgado de 1º Instancia nº 9 de Alicante en las actuaciones de las que dimana el presente Rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y , con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.-