Sentencia Civil Nº 383/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 744/2008 de 23 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00383/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 744/08

Asunto: ORDINARIO 414/07

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 LALÍN

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.383

En Pontevedra a veintitrés de julio de dos mil nueve.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 414/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Lalín, a los que ha correspondido el Rollo núm. 744/08, en los que aparece como parte apelante-demandante: STRONOR BAHÍA SL, representado por el procurador D. ALEJANDRA FREIRE RIANDE y asistido por el Letrado D. JOSÉ CARLOS GARCIA CUMPLIDO, y como parte apelado-demandado-impugnante: D. Juan Pedro , apelados-demandados: D. Natalia , DÑA Sonsoles Y D. Fernando , representado por el Procurador D. ANTONIO D. RIVAS GANDASEGUI, y asistido por el Letrado D. JOSÉ LUIS FERNÁNDEZ PEDREIRA; demandados: D. Ángel Jesús , DÑA Purificacion en rebeldía, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Lalín, con fecha 18 abril 2008, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Estimar en parte a demanda presentada por Stronor Bahía SL contra Natalia , Juan Pedro , Sonsoles , Fernando , Ángel Jesús e Purificacion , condenándoos a:

a) Reintegrar as cantidade recibidas como prima de opción de compra nos contratos firmados o 15.12.2005, e concretamente 249.769,53 ? os irmáns Fernando , Natalia , Juan Pedro , Ángel Jesús , Sonsoles e Purificacion , de forma solidaria e cos xuros ao tipo legal dende o 15.12.2005 e outros 20.668,53 ? os irmáns Fernando , Sonsoles e Purificacion , con caracter solidaria entre eles e cos xuros ao tipo legal dende o 15.12.2005.

b) A Juan Pedro a indemnizar á demandante coa contía 30.000 ? como indemnización polo incumprimento da súa obrigación de comparecer ao outorgamento da escritura de venda.

Non procede facer condena en custas.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Stronor Bahía SL se interpuso recurso de apelación, siendo impugnante D. Juan Pedro en relación a su condena, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día uno de abril para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del recurso de apelación al que el presente Rollo de Apelación (nº 744/2008) se contrae, la parte demandante interesa la íntegra estimación de su pretensión de reclamación de cantidad dirigida contra Dña. Natalia , D. Juan Pedro , Dña. Sonsoles , D. Fernando , D. Ángel Jesús y Dña. Purificacion .

Con su demanda, fundada en preceptos como los artículos 1091, 1101, 1152 y 1258, todos ellos del Código Civil , persigue la mercantil demandante, "Stronor Bahía, S.L.", que se dicte sentencia por la que "se condene conjunta y solidariamente, a D. Fernando , Dña. Natalia , D. Juan Pedro , D. Ángel Jesús , Dña. Sonsoles y a Dña. Purificacion al reintegro de la cantidad de doscientos cuarenta y nueve mil setecientos sesenta y nueve euros y cincuenta y tres céntimos (249.769,53 ?) recibida en concepto de precio de la opción de compra y en los mismos términos, conjunta y solidariamente al pago de la cantidad de doscientos cuarenta y nueve mil setecientos sesenta y nueve euros y cincuenta y tres céntimos (249.769,53 ?), en concepto de indemnización por cláusula penal y asimismo se condene conjunta y solidariamente, a D. Fernando , Dña. Sonsoles y Dña. Purificacion al reintegro de la cantidad de veinte mil seiscientos sesenta y ocho euros y ochenta céntimos (20.668,80 ?) recibida en concepto de precio de la opción de compra y en los mismos términos, conjunta y solidariamente al pago de la cantidad de veinte mil seiscientos sesenta y ocho euros y ochenta céntimos (20.668,80 ?), establecida en concepto de indemnización por cláusula penal, cantidades que deberán incrementarse todas ellas y en ambos casos con los intereses legales que correspondan, con expresa imposición de costas a los demandados".

La sentencia ahora apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lalín con fecha 18 de Abril de 2008, decidió la controversia suscitada del siguiente modo:

"Decido: Estimar en parte a demanda presentada por Stronor Bahía SL contra Natalia , Juan Pedro , Sonsoles , Fernando , Ángel Jesús e Purificacion , condenándoos a:

a) Reintegrar as cantidades recibidas como prima de opción de compra nos contratos firmados o 15.12.2005, e concretamente 249.769,53 ? os irmáns Fernando , Natalia , Juan Pedro , Ángel Jesús , Sonsoles e Purificacion , de forma solidaria e cos xuros ao tipo legal dende o 15.12.2005 e outros 20.668,53 ? os irmáns Fernando , Sonsoles e Purificacion , con carácter solidario entre eles e cos xuros ao tipo legal dende o 15.12.2005.

b) A Juan Pedro a indemnizar á demandante coa contía (de) 30.000 ? como indemnización polo incumprimento da súa obligación de comparecer ao outorgamento da escritura de venda.

Non procede facer condena en custas".

Por su parte, el codemandado D. Juan Pedro , al tiempo que se opone al recurso interpuesto por la actora, impugna la resolución de instancia solicitando su absolución de todos los pedimentos deducidos contra él y con imposición de costas a Stronor Bahía, S.L.

Los restantes demandados personados, Dña. Natalia , Dña. Sonsoles y D. Fernando , aquietándose a la sentencia de instancia, se oponen al recurso de apelación formulado por la demandante Stronor Bahía, S.L.

SEGUNDO.- Para dilucidar definitivamente la cuestión controvertida, conviene tener en cuenta los siguientes hechos, bien por no controvertidos, bien por haber quedado acreditados tras la práctica de la prueba declarada pertinente, al objeto de, a partir de los mismos, resolver si resulta o no procedente otorgar la tutela judicial pretendida por la entidad demandante y, así, alcanzar la consecuencia jurídica por ella perseguida.

1.- El día 15 de Diciembre de 2005, Stronor Bahía, S.L., celebró tres contratos privados por los que adquiría el derecho de opción de compra sobre todos los derechos y participaciones que los concedentes de la opción ostentaban sobre cuatro fincas. Así:

a) De un lado, perfeccionó dos contratos con los hermanos D. Fernando , Dña. Sonsoles , Dña. Natalia , D. Juan Pedro , Dña. Purificacion , D. Ángel Jesús y Dña. Jacinta , quienes actuaban personalmente o a través de sus correspondientes representantes, por los que aquéllos concedían a la mercantil demandante la opción de compra sobre tres fincas sitas en el municipio de Lalín, las cuales pertenecían a todos los hermanos por herencia indivisa de sus fallecidos padres, D. Rodrigo y Dña. Sagrario (documentos dos y tres del escrito de demanda, folios 35 a 44 y 45 a 53).

b) De otro, se celebró un tercer contrato sobre una cuarta finca que pertenecía exclusivamente, por donación de sus padres, a tres de los hermanos antecitados, esto es, Dña. Purificacion , Dña. Sonsoles y D. Fernando (documento cuatro, folios 54 a 60).

2.- El mismo día de la firma de los susodichos contratos, Stronor Bahía, cumpliendo la estipulación segunda de los tres negocios, en concepto de pago del precio de la opción e imputable al precio de compra en caso de ejercicio del derecho de opción, ingresó en la cuenta designada al respecto las cantidades de 165.350,40 euros, 84.419,13 euros y 20.668,80 euros (documentos cinco y seis de la demanda, folios 61 y 62).

3.- Dado que otro hermano Leoncio , concretamente Leoncio , el día 18 de Noviembre de 2005 había enajenado sus derechos hereditarios a un tercero, siendo de interés que la optante pudiese disponer de la totalidad de las fincas objeto de la opción, de modo expreso se pactó como condición resolutoria automática del contrato (estipulación tercera de los documentos dos y tres, folios 40 y 49; y cuarta del documento cuatro, folio 57), el hecho de que los cedentes no ejercitasen el derecho de retracto sobre los derechos hereditarios vendidos por D. Rodrigo , o que, ejercitado el mismo, la resolución judicial firme denegase el derecho a retractar.

Previamente se había hecho constar (exponendo II y III de los tres contratos) tal situación y la voluntad de los hermanos de ejercitar, todos ellos o algunos, su derecho de retracto en calidad de coherederos con el fin de ostentar la íntegra titularidad de las fincas.

El incumplimiento de la condición acarrearía la resolución contractual, con devolución a la optante, Stronor Bahía, de la cantidad íntegra entregada en concepto de prima en el plazo máximo de quince días, desde que a la optante le conste el acaecimiento de cualquiera de las circunstancias establecidas, acordándose dicha devolución con "carácter solidario".

A raíz del anterior pacto, se estipuló como plazo de ejercicio de la opción de compra el de "ocho meses y medio desde que a la entidad Stronor Bahía, S.L. le conste que los concedentes son titulares al 100%" de los derechos sobre las fincas por haberse ejercitado y resuelto a su favor la acción de retracto (estipulación quinta de los documentos números dos y tres, folios 41 y 50, y sexta del documento número cuatro, folio 58).

4.- Del mismo modo, con naturaleza de condición resolutoria, en los contratos que conforman los documentos números dos y tres de la demanda se recogió, en sus estipulaciones cuarta (folios 41 y 49), "el hecho de que el poder otorgado por Juan Pedro a favor de su hermana Jacinta no fuese suficiente para el otorgamiento del presente contrato y posterior compraventa y que en el plazo de un mes y medio desde la firma del presente documento, los concedentes no subsanen ese posible defecto, aportando poder suficiente a la entidad Stronor Bahía S.L.".

La consecuencia del cumplimiento de la condición sería similar a la de la anterior.

5.- Los tres contratos contienen una cláusula penal expresamente pactada (estipulación séptima de los documentos dos y tres, folios 42 y 51 , y octava del documento cuatro, folio 59), cuyo tenor literal es el siguiente:

"Ambas partes pactan expresamente como cláusula penal que si ejercitada por la entidad Stronor Bahía S.L. la opción de compra en tiempo y forma en los términos expuestos en el presente contrato y todos o alguno de los hermanos Leoncio se negase a otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa, habrán de entregar a la entidad Stronor Bahía S.L. todas las cantidades percibidas hasta ese momento en virtud del presente contrato, incrementadas en un 100%, en el plazo máximo de un mes desde que manifiesten por cualquier medio su negativa al otorgamiento. De igual modo, si el presente contrato no se resuelve por las causas y condiciones establecidas en las estipulaciones tercera y cuarta y la entidad Stronor Bahía S.L. no ejercita su derecho de opción de compra en el plazo establecido los hermanos Leoncio tendrán derecho a retener y hacer suya la cantidad entregada en concepto de prima".

6.- En la opción de compra otorgada exclusivamente por Dña. Purificacion , D. Fernando y Dña. Sonsoles (documento cuatro de la demanda, folio 54 y siguientes), dado que aquélla recaía sobre una porción de unos doscientos metros cuadrados segregada de la finca matriz, al no existir a la fecha de suscripción del contrato la preceptiva licencia municipal, se pactó específicamente (estipulación tercera, folio 57) la obligación de los hermanos Fernando Leoncio Purificacion Juan Pedro Jacinta Natalia Sonsoles de solicitarla en el plazo de un mes "desde que les conste la resolución favorable del retracto referido en el expositivo II y III".

7.- El día 21 de Diciembre de 2005, ante la Cónsul General de España en Caracas, D. Juan Pedro otorga poder especial a favor de su hermana Jacinta para que, con relación a la herencia causada por sus finados padres, ejercite las amplias facultades en el mismo expresadas, de las que merece destacarse (letra c) "comprar, vender, permutar o ceder o por cualquier otro título adquirir o enajenar toda clase de bienes y derechos, acciones y participaciones sociales, valores mobiliarios o efectos públicos, o participaciones en todo ello, o pisos o locales de edificaciones constituidos en régimen de comunidad horizontal y su participación en lo común, (...), y todo ello pura o condicionalmente, a retro, con precio confesado, al contado o a plazo. Estipular cláusulas penales y condiciones resolutorias expresas" (ver documento aportado por la actora en el acto de la audiencia previa y obrante a los folios 330 a 340).

Dicho poder habría sido otorgado para subsanar la ausencia de representación de Dña. Jacinta , puesto que al acto de celebración de los contratos litigiosos acudió asistida de un apoderamiento otorgado por D. Juan Pedro , a su favor, el día 25 de Mayo de 2004 (folio 308 a 309), el cual provocó la duda sobre su suficiencia por parte de Stronor Bahía, por lo que en los contratos se insertó la cláusula referida en el anterior ordinal cuarto (tal y como expuso con claridad en el juicio D. Raimundo , quien fue interrogado como representante legal de la actora). La propia proximidad de las fechas de la perfección de los contratos de opción (15 de Diciembre) y la del nuevo poder (21 del mismo mes), así como su remisión vía fax el día 28, también de Diciembre, junto a las explicaciones vertidas por el Sr. Raimundo , llevan a la conclusión de que, efectivamente, el poder especial fue otorgado en cumplimiento de la referida estipulación contractual cuarta y entregado a Stronor Bahía.

8.- En fecha indeterminada, el Procurador Sr. Ceán Garrido, actuando en nombre y representación de los hermanos Ángel Jesús , Fernando , Jacinta , Purificacion y Sonsoles , presentó demanda ejercitando el derecho de retracto sobre los derechos hereditarios enajenados por su hermano Leoncio , la cual dio lugar al Juicio Ordinario referenciado en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lalín con el número 462/2005 (ver sentencia aportada como documento número ocho de la demanda, folios 64 a 66).

En el curso del referido procedimiento, concretamente con fecha 27 de Febrero de 2006 (folio 169), se presentó escrito particular suscrito por D. Ángel Jesús , D. Juan Pedro , Dña. Sonsoles y D. Fernando , proveído por el Juzgado el 7 de Marzo (folio 170 ), en el cual, dirigido a Stronor Bahía desde Caracas, se dice lo siguiente:

"Por la presente nos dirigimos a ustedes, en la oportunidad de comunicarles que los abajo firmantes hemos decidido no ejercitar el retracto, que actualmente cursa en los Tribunales de Justicia y que se refiere a la venta de sus derechos que en su oportunidad hiciera el Sr. Leoncio .

Motiva tal decisión, al observar en los documentos de opción de compra, que en los mismos se incluye la zona comercial y el solar afectado de expropiación, los cuales nunca hemos autorizado su venta.

Por otra parte, podemos observar en dichos documentos, que reflejan unas condiciones de venta totalmente inaceptables. En consecuencia, no aceptaremos bajo ningún concepto la mencionada negociación".

Como consecuencia de lo anterior, que implicó el desistimiento al retracto de los firmantes, en el procedimiento de retracto se dictó sentencia, con fecha 6 de Noviembre de 2006 (folios 64 a 66 ), por la que estimó la demanda de retracto "presentada por Jacinta e Purificacion ", declarando haber lugar al mismo.

9.- El día 5 de Octubre de 2006, D. Juan Pedro , por escritura pública otorgada ante el Notario de Lalín D. Victorino Gutiérrez Aller, vende sus derechos en las herencias indivisas de sus fallecidos padres a la entidad "Framiñán Grupo Inmobiliario, S.L." (ver documento veinte de la demanda, folios 145 a 149).

10.- Fallecida Jacinta el día 20 de Julio de 2006 nombrando heredera universal a su hermana Purificacion (documento diecisiete de la demanda, folios 140 a 144), ésta fue la que ejecutó de modo efectivo la sentencia favorable al retracto mediante el otorgamiento de escritura pública notarial el día 22 de Febrero de 2007 (folios 67 a 70), disponiendo así los hermanos de la totalidad de los derechos sobre las fincas objeto de opción de compra.

11.- El día 23 de Enero de 2007, D. José Maquieira Martínez, actuando en nombre y representación de la mercantil demandante, compareció ante Notario al objeto de requerir notarialmente a todos los hermanos -a excepción, en buena lógica, de la fallecida Jacinta - para que, de acuerdo con lo contratado, compareciesen el día 23 de Febrero de 2007 en la Notaría de Lalín de D. Victorino Gutiérrez Aller, personalmente o por medio de representante, "al objeto de otorgar las oportunas escrituras públicas de compraventa de las fincas reseñadas en los mencionados contratos de opción de compra suscritos y en los términos previstos en los mismos, con entrega de la posesión y propiedad de las fincas y pago del precio pactado".

Todos los hermanos afectados fueron requeridos personalmente (folios 71 a 139).

12.- El día señalado (ver documento número veintiuno de la demanda, folios 150 a 164), 23 de Febrero de 2007, personalmente o debidamente representados comparecen todos los hermanos a excepción de D. Juan Pedro , pese a ser requerido notarialmente. Tras exponer D. Matías , en nombre y representación de la actora, entre otras cosas, la incomparecencia de D. Juan Pedro y no disponer al día de la fecha de la licencia municipal para segregar la parcela a la que aludimos en el anterior ordinal sexto, requiere al Sr. Notario, ante la imposibilidad de otorgar los contratos de compraventa, para que notifique y requiera a los demás comparecientes para que "en cumplimiento de lo pactado en los contratos (...), en el plazo de un mes a contar desde el día de hoy, reembolsen a la sociedad Stronor Baia (sic), S.L., las cantidades recibidas en concepto de precio de las opciones de compra, incrementadas en un cien por cien, en concepto de la cláusula penal (...)".

Ante tal requerimiento, los presentes contestaron manifestando haber comparecido al objeto de otorgar la escritura para la que fueron requeridos. Al tiempo, Dña. Purificacion manifestó, además, tener constancia "por requerimiento notarial recibido al efecto, que su hermano (se refiere a Celso) ha procedido a la venta de todos los derechos y acciones que le correspondían en las herencias indivisas de sus padres, (...), en escritura pública autorizada por mí (Notario), el 5 de octubre de 2006 (...)". Este último hecho, como ya se indicó más arriba, ha quedado verificado con la aportación del documento veinte de la demanda, folios 145 a 149.

El día 27 de Febrero Dña. Pura contesta por escrito al requerimiento, manifestando que, por parte de las personas en cuyo nombre habla, siempre hubo firme voluntad de cumplir el contrato, el cual no se lleva a efecto por decisión unilateral de Stronor Bahía de no ejercitar la opción de compra, por lo que "asiste a los mencionados hermanos Leoncio Purificacion Juan Pedro Ángel Jesús Jacinta Natalia Sonsoles Fernando , la facultad de hacer suyas las cantidades recibidas como precio de la opción", si bien ofrecen aceptar la resolución y devolución íntegra de las cantidades percibidas "con el designio de poner fin a las relaciones con "Stronor Bahía, S.L." de forma amistosa y transaccional".

13.- No consta que, en cumplimiento de la estipulación tercera del contrato de opción que figura como documento tres de la demanda (folios 54 a 60), los hermanos Dña. Purificacion , D. Fernando y Dña. Sonsoles solicitasen la licencia municipal de segregación a la que nos referimos en el anterior ordinal sexto.

TERCERO.- Partiendo de tales hechos, estamos ya en condiciones de resolver de fondo el litigio suscitado, siempre partiendo de la idea de que el concreto pronunciamiento por el que se condena a los demandados a la devolución solidaria de lo percibido en concepto de prima de la opción con fecha 15 de Diciembre de 2005 (249.769,53 euros a los hermanos D. Fernando , Dña. Natalia , D. Juan Pedro , D. Ángel Jesús , Dña. Sonsoles y Dña. Purificacion ; y 20.668,53 euros a los hermanos D. Fernando , Dña. Sonsoles y Dña. Purificacion ), ha de permanecer incólume -salvo, en caso de prosperar su impugnación, respecto de D. Juan Pedro -, puesto que dicha decisión no es atacada por los codemandados, lo que no deja sino de entrar en la lógica cuando la reproducción del soporte videográfico del juicio revela cómo su Letrado, en conclusiones, expresamente reconoce la dificultad de que se desestimase la pretensión actora en los términos por ellos solicitada, puesto que habría que desestimar la petición de devolución "y queremos ser claros que no nos negamos a devolver", añadiendo que "ahí incluso admitimos la solidaridad, aunque no nos parezca justo".

CUARTO.- Así, precisamente, comenzando por razones de lógica por el recurso de D. Juan Pedro , el mismo se funda en dos concretos motivos, a saber: a) Falta de consentimiento del recurrente en relación a los contratos litigiosos, por cuanto el poder otorgado con fecha 25 de Mayo de 1994, a favor de su hermana Jacinta , no facultaba a ésta para actuar en su representación, dado que "la facultad dispositiva se vincula, como todo el poder, a la actividad urbanística a la que se sometieron algunos de los terrenos", no pudiéndose tomar como mandato verbal la extralimitación del mandato escrito; y b) inexistencia de asunción de los contratos, "dado que la mera emisión de un mandato no perfecciona los actos del mandatario realizados con anterioridad a aquel", partiendo de la idea de que los contratos se celebraron el día 15 de Diciembre de 2005 y el poder, en su caso, se habría remitido a Jacinta el día 21 de Diciembre.

Por ello concluye solicitando que, con revocación de la sentencia de instancia, se le absuelva de todos los pedimentos deducidos contra él.

El recurso ha de ser desestimado.

Hemos de tener en cuenta lo ya referido en el relato de hechos que estimamos acreditados, pues nos permite encuadrar en su justo contexto la actuación del recurrente y de su hermana Jacinta , en tanto en cuanto que representante de aquél en la celebración de los contratos.

Así, resulta que el día 15 de Diciembre de 2005 Jacinta , junto con sus hermanos, compareció al objeto de otorgar la escritura privada de opción de compra, actuando en los contratos que conforman los documentos dos y tres de la demanda en su propio nombre y, además, "en representación de D. Juan Pedro , en virtud de poder notarial otorgado ante el Cónsul de España en Caracas (Venezuela) D. Rodrigo Campos Af Frosterus, en fecha 25 de Mayo de 2004". Dicho poder fue aportado al expediente por el propio D. Juan Pedro con el escrito de contestación (folios 308 a 309) y, efectivamente, no facultaba a Dña. Jacinta para actuar en representación de su hermano y vincularle jurídicamente en un contrato de la naturaleza de los que aquí nos ocupan, puesto que por el mismo le había conferido determinadas y concretas facultades de orden urbanístico en relación con las herencias de sus fallecidos padres. Ello no obstante, resulta de suma importancia traer a colación tres fechas determinantes:

- Nuevamente, la de los propios contratos de opción, que fueron otorgados el día 15 de Diciembre de 2005.

- Día 21 de Diciembre de 2005, en el que, ante la Cónsul General de España en Caracas, D. Juan Pedro otorga poder especial a favor de su hermana Jacinta para que, con relación a la herencia causada por sus finados padres, ejercite las amplias facultades en el mismo expresadas, de las que merece destacarse (letra c) "comprar, vender, permutar o ceder o por cualquier otro título adquirir o enajenar toda clase de bienes y derechos, acciones y participaciones sociales, valores mobiliarios o efectos públicos, o participaciones en todo ello, o pisos o locales de edificaciones constituidos en régimen de comunidad horizontal y su participación en lo común, (...), y todo ello pura o condicionalmente, a retro, con precio confesado, al contado o a plazo. Estipular cláusulas penales y condiciones resolutorias expresas.".

- Día 28 de Diciembre de 2005, en el que la copia del poder fue remitida vía fax al despacho de Abogados que defiende los intereses de la mercantil demandante.

El Juzgador a quo incurrió en error en la apreciación de la prueba, puesto que, al resolver la cuestión del apoderamiento de Jacinta , entendió que el segundo poder no constaba en la causa. Ello no obstante, concluyó que, a favor de la actuación de Jacinta , ésta no se habría extralimitado de sus facultades en la conclusión de los negocios, por cuanto existía un mandato expreso verbal deducido del otorgamiento de poderes, así como por la ratificación tácita del apoderamiento por no negar Juan Pedro haber recibido su parte del dinero, y, finalmente, por retirarse éste del retracto no por falta de representación, sino por motivos de forma.

Pero el Juez olvidó que en el acto de la audiencia previa expresamente había admitido, como prueba propuesta por la actora, el documento ya aludido de fecha 21 de Diciembre de 2005, el cual facultaba plenamente a Jacinta para, actuando en representación de su hermano, perfeccionar los contratos y generar el vínculo jurídico para aquél, quien así adquiría los derechos y contraía las obligaciones derivadas de los contratos frente a la contraparte. Las facultades que otorga el poder conferido son tan amplias que no dejan margen alguno para la duda y, por eso, en la contestación afirma que "llegó a otorgar en los términos (el poder) que se le solicitó, pero ya no llegó a entregárselo a la apoderada, pues en tanto tomó cabal conocimiento de la operación convenida por ésta con "Stronor Bahía, S.L." y mi mandante mostró su total disconformidad con ella y en ningún momento llegó a suscribirla". Dicho de otro modo, no niega que el poder otorgado atribuía facultades plenas y decididas a su hermana para concluir los negocios. Consciente de ello, cuando el poder fue aportado en la audiencia previa, el Sr. Letrado del ahora apelante, quizás sorprendido por una presentación del documento de apoderamiento que no debía esperar, puso en duda el modo en que habría llegado a manos de la parte actora. La explicación es bien sencilla y la ofrece tanto la propia declaración en juicio del representante legal de Stronor, como el contenido de la estipulación cuarta de los contratos: Ante la duda que suscitaba la validez del primer poder conferido por Juan Pedro a favor de su hermana, para que por ésta válidamente se perfeccionase el negocio en nombre de aquél, expresamente se pactó -atribuyendo al pacto naturaleza de condición resolutoria- que en el plazo de mes y medio desde la firma se subsanase el defecto "aportando poder suficiente a la entidad Stronor Bahía S.L.". De ahí la importancia de las fechas, puesto que si los contratos se celebraron el día 15, el poder fue conferido el siguiente día 21 y, finalmente, se remitió por fax el día 28, el hecho de que obre en poder de Stronor Bahía nos lleva a la conclusión de que no obedece sino a una única razón lógica, esto es, que Juan Pedro , tras el otorgamiento, se lo remitió a Jacinta y ésta, a su vez, lo envío por fax a Stronor, de forma que, así, se cumplía lo estipulado en el contrato. Lo ilógico sería, en su caso, asumir la tesis de que el demandado no lo llegó a entregar a su hermana representante, puesto que, entonces, ¿cómo explicamos que llegase el poder a manos de Stronor Bahía?.

La conclusión de todo lo expuesto es que Jacinta sí ostentaba facultades de representación de su hermano Juan Pedro el día de la firma de los contratos y, aunque el poder inicialmente era (con razón) de dudosa validez para ello, sí tenía cuando menos un mandato verbal expreso para efectuar actos de disposición en su nombre y sobre sus derechos sobre la herencia de sus padres, confirmándose a posteriori y pocos días después con un apoderamiento ya otorgado en forma y plenamente eficaz (artículo 1713 del Código Civil ), puesto que es expreso, evidente, inequívoco y decidido.

Juan Pedro , como sus hermanos, ha prestado su consentimiento con plena validez y está sujeto a los contratos de fecha 15 de Diciembre de 2005.

QUINTO.- Por lo que al recurso planteado por la mercantil "Stronor Bahía, S.L." se refiere, teniendo en cuenta los términos en que pretende trazar el debate en esta segunda instancia, solicitando la íntegra estimación del suplico de su demanda, resulta evidente que, obtenida en la instancia la condena de los demandados a la restitución, en forma solidaria, del numerario por éstos percibido en razón de prima o precio del derecho de opción de compra adquirido por Stronor por virtud de los tres contratos celebrados el día 15 de Diciembre de 2005, la cuestión se centra en la operatividad y aplicación al caso de la cláusula penal expresamente pactada en los tres negocios y a la que más arriba ya aludimos.

Ello suscita las siguientes cuestiones: a) La procedencia de la activación de la cláusula penal; b) de ser de aplicación al caso, si la misma afecta a alguno, algunos o la totalidad de los hermanos que intervinieron en los susodichos contratos, por los que transmitieron a la actora una opción de compra sobre los derechos que, como comuneros pro indiviso, ostentaban todos ellos sobre las fincas; c) de afectar la cláusula penal a todos o algunos de los hermanos Fernando Leoncio Purificacion Juan Pedro Ángel Jesús Jacinta Sonsoles Natalia , si el pago de la cantidad en la misma pactada como pena ha de ser afrontado con carácter mancomunado o solidario; y d) la procedencia de la imposición del pago de intereses.

Pues bien, comenzando por la primera de las cuestiones que plantea la compleja controversia aquí suscitada, precisamente la desestimación del recurso promovido por el hermano Juan Pedro indudablemente allana el camino a la aplicación de la cláusula controvertida. Porque, de haberse estimado su impugnación a la sentencia, la consecuencia jurídica habría sido el cumplimiento de la condición resolutoria expresamente pactada en dos de los tres contratos (concretamente los que integran los documentos dos y tres de la demanda), lo que habría implicado la automática resolución de ambos negocios, con devolución a la optante Stronor Bahía de la cantidad íntegra entregada en concepto de prima. De ahí la importancia que suscitaba su impugnación, la cual, de prosperar, haría decaer la esencia de la pretensión actora, que no es otra que alcanzar la plena efectividad de la cláusula penal expresamente pactada en los tres contratos y obtener, así, una indemnización por los daños y perjuicios anticipadamente valorados, puesto que, recordemos, una de las funciones que cumple la cláusula penal es, como señala el artículo 1152.1 del Código Civil , la liquidatoria, como pena sustitutiva de la indemnización de los daños y el abono de intereses en la hipótesis de falta de cumplimiento.

Evidentemente en el tercer contrato no fue parte D. Juan Pedro , por lo que no se estipuló la condición resolutoria y, por ende, no se vería el negocio afectado por la realización del evento futuro e incierto -"el hecho de que el poder otorgado por Juan Pedro a favor de su hermana Jacinta no fuese suficiente para el otorgamiento del presente contrato y posterior compraventa y que en el plazo de un mes y medio desde la firma del presente documento, los concedentes no subsanen ese posible defecto, aportando poder suficiente a la entidad Stronor Bahía S.L."-, pero no resulta excesivamente dificultoso entrever que la frustración de dos de los negocios de opción acarrearía necesariamente la del tercero (en el que fueron parte cedente, únicamente, los hermanos Dña. Purificacion , Dña. Sonsoles y D. Fernando ), porque, como bien defiende la parte actora y sostiene el Juez que conoció del proceso a quo, los tres contratos, que técnicamente constituyen tres negocios jurídicos independientes, sin embargo en la práctica conforman una única realidad negocial. No a otra conclusión lleva a contemplar si atendemos:

a) A las partes de los susodichos contratos, de un lado, siempre la promotora Stronor Bahía en calidad de adquirente del derecho de opción, y, de otro, los hermanos Fernando Leoncio Purificacion Juan Pedro Ángel Jesús Jacinta Natalia Sonsoles , quienes -en los contratos que conforman los documentos dos y tres- actúan en calidad de propietarios en régimen de proindivisión, como comuneros hereditarios, de las fincas que integran el caudal relicto de sus fallecidos padres. De ahí que indiscutible resulta que, a la postre, por vía de los negocios no se trataba únicamente de la simple enajenación de un derecho de opción sobre los derechos y participaciones que, sobre las fincas, ostentan en su condición de herederos, sino, trascendiendo a ello, en definitiva de lo que se trataba era de la transmisión de la opción sobre la propiedad de las fincas en sí mismas consideradas (y así se indica en la estipulación primera de ambos contratos, cuando se dice que los cedentes "conceden a la entidad Stronor Bahía S.L., que acepta, una opción de compra sobre la totalidad de la finca descrita en el expositivo I, es decir, sobre las participaciones que ya ostentan y sobre la que adquieran en virtud de retracto de coherederos"; del mismo modo, en el acta notarial de 23 de Febrero 2007, Stronor Bahía, por boca de su representante, manifestó que "las opciones de compra y posteriores compraventas tenían por objeto la adquisición por Stronor Bahía, S.L. de las fincas reseñadas en las mismas, colindantes y vinculadas urbanísticamente, para la construcción de un edificio,(...)"). El tercer contrato (documento cuatro) se aparta de los dos anteriores en cuanto no se trata de la transmisión de las cuotas que, por herencia, correspondían a todos y cada uno de los hermanos sobre las tres fincas que constituían su objeto, sino de la porción de finca segregada que, en régimen de copropiedad pro indiviso, pertenece a D. Fernando , Dña. Sonsoles y Dña. Purificacion . Pero ello no empece a apreciar la misma esencia negocial que respecto de los otros dos contratos, que no es otra que la transmisión de la titularidad dominical sobre el inmueble, indudablemente para proceder posteriormente a la urbanización y edificación.

b) La fecha de celebración de los negocios, que es la misma, habiéndose perfeccionado en una unidad de acto:

c) El pago de la prima, efectuado el mismo día del otorgamiento de los contratos privados y en sendas cuentas específicamente en ellos reseñadas a efectos de pago (una cuenta para los contratos en los que intervinieron todos los hermanos, otra para aquel en el que cedieron la opción únicamente los tres hermanos cotitulares de la finca), siendo así que la prueba apunta a que los ingresos se hicieron indistintamente a favor de los hermanos, sin distribución de porciones o partes, percibiéndolos pues de forma conjunta.

d) Los bienes afectados por los contratos, fincas integradas en una zona del municipio de Lalín en pleno desarrollo urbanístico, de donde cabe concluir que la opción no tenía otro fin que ofrecer a Stronor Bahía la posibilidad de adquirir el pleno dominio de todas ellas para, posteriormente, edificar, y de ahí que los hermanos Fernando Leoncio Purificacion Ángel Jesús Jacinta Natalia Sonsoles se comprometiesen de modo expreso, estipulándose además como condición resolutoria en los tres contratos, a hacer valer, ejercitándolo de modo efectivo, el derecho de retracto sobre los derechos hereditarios enajenados por otro de los hermanos, Leoncio . Es decir, incluso en el negocio (documento cuatro de la demanda) en el que el bien que constituía su objeto no se veía afectado por la venta de los derechos hereditarios de Leoncio , puesto que pertenece pro indiviso y a título de donación a Purificacion , Fernando y Sonsoles , quienes, no obstante lo anterior, se comprometen a ejercitar el retracto.

e) Finalmente, del mismo modo, todos los hermanos se comprometieron a vender sus respectivos derechos y cuotas de participación pro indiviso en el caso de que la actora ejercitase el derecho de opción, llegando a pactar la cláusula penal para el caso de que todos o alguno se negase a otorgar la escritura pública de compraventa.

Por consiguiente, obvio resulta concluir que la frustración de cualquiera de los negocios acarrearía, en definitiva, la de los restantes, pues, de un lado, el interés de la promotora optante no era otro que adquirir la propiedad de la totalidad de las fincas, de sumo interés urbanístico, y, de otro, el de sus propietarios en régimen de proindivisión era transmitir sus titularidades por venta, con pleno conocimiento de la considerable trascendencia económica de la operación, por lo que se comprometieron a la recuperación vía retracto de los derechos hereditarios enajenados por su hermano Leoncio , puesto que a Stronor Bahía no le interesaba sino, como es lógico, ostentar la titularidad sobre todos los derechos y participaciones que recaían sobre los inmuebles.

Siendo así, pues, que habiendo prestado su consentimiento Juan Pedro en los dos contratos en los que es parte, al haber intervenido en los mismos debidamente representado por su hermana Jacinta , estamos en condiciones de afirmar que su no presencia el día 23 de Febrero de 2007 en la Notaría de Lalín, donde, junto con sus hermanos, había sido debidamente convocado por Stronor Bahía al objeto de hacer efectivo el derecho de opción, implica su negativa a otorgar la correspondiente escritura de compraventa a favor de la promotora y consolidar, así, la opción. De todos modos, el comportamiento precedente de Juan Pedro y tres de sus hermanos ya evidenciaba su mala fe y propósito de alcanzar unilateralmente la resolución del negocio, dejándolo sin efecto. No a otra cosa lleva a concluir el observar cómo, primero, D. Juan Pedro , D. Ángel Jesús , Dña. Sonsoles y D. Fernando suscriben el documento obrante al folio 169, el cual destila no sólo su voluntad inmediata de frustrar el derecho de retracto que por aquel entonces se estaba ejercitando jurisdiccionalmente, sino, lo que es más importante, su voluntad mediata de tratar de poner fin y extinguir, en contra de lo pactado (artículo 1091 del Código Civil ), el vínculo jurídico creado con Stronor Bahía; segundo, cómo D. Juan Pedro , posteriormente, concretamente el día 5 de Octubre de 2006, comparece ante notario y vende a la competencia ("Framiñán Grupo Inmobiliario, S.L.") todos sus derechos y acciones sobre las herencias indivisas de sus progenitores por la "módica" cifra de 286.000 euros; y, finalmente, cómo D. Juan Pedro no comparece el día 23 de Febrero de 2007 y pone fin, así, a las legítimas expectativas negociales de Stronor Bahía.

Llegados a este punto, no está de más recordar el contenido de la cláusula penal estipulada en los tres contratos:

"Ambas partes pactan expresamente como cláusula penal que si ejercitada por la entidad Stronor Bahía S.L. la opción de compra en tiempo y forma en los términos expuestos en el presente contrato y todos o alguno de los hermanos Fernando Leoncio Purificacion Juan Pedro Ángel Jesús Jacinta Natalia Sonsoles se negase a otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa, habrán de entregar a la entidad Stronor Bahía S.L. todas las cantidades percibidas hasta ese momento en virtud del presente contrato, incrementadas en un 100%, en el plazo máximo de un mes desde que manifiesten por cualquier medio su negativa al otorgamiento. De igual modo, si el presente contrato no se resuelve por las causas y condiciones establecidas en las estipulaciones tercera y cuarta y la entidad Stronor Bahía S.L. no ejercita su derecho de opción de compra en el plazo establecido los hermanos Fernando Leoncio Rodrigo Purificacion Ángel Jesús Jacinta Natalia Sonsoles tendrán derecho a retener y hacer suya la cantidad entregada en concepto de prima".

La lectura de tal estipulación lleva a colegir que, como señala la jurisprudencia del Tribunal supremo (sentencias de 8 de Enero de 1945, 16 de Abril de 1988 o 12 de Enero de 1999 ), nos encontramos, efectivamente, ante una obligación accesoria, de carácter pecuniario que sanciona el incumplimiento de la obligación contractual, tanto por parte de los hermanos Fernando Leoncio Rodrigo Purificacion Juan Pedro Ángel Jesús Sonsoles Natalia en el caso de que todos o alguno se niegue a otorgar la escritura pública de compraventa, como a cargo de Stronor Bahía si no ejercita el derecho de opción en plazo. Así pues, se pactó con una clara finalidad de refuerzo y garantía de la obligación principal, por lo que no exige excesivo esfuerzo interpretativo, por la claridad de sus términos, conforme al artículo 1281 del Código Civil ("si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas"), apreciar que la no comparecencia de Juan Pedro , que supuso el culmen de una situación que ya venía gestándose desde tiempo atrás, concretamente a partir de que -la prueba apunta a ello- varios de los hermanos (por lo menos los cuatro que suscribieron el documento obrante al folio 169) decidieron que el negocio no colmaba sus expectativas económicas, implica necesariamente que uno de los hermanos Fernando Leoncio Purificacion Juan Pedro Ángel Jesús Natalia Sonsoles se niega en ese momento a celebrar notarialmente el contrato de compraventa, produciéndose así el supuesto de hecho determinante de la exigibilidad de aplicación de la cláusula penal específicamente pactada para ello. Y desde luego no cabe excusar la ausencia de Juan Pedro en el hecho de que se veía imposibilitado de comparecer, precisamente, porque había vendido sus derechos hereditarios a otra empresa tiempo atrás, puesto que la cuestión ha de ser examinada desde la perspectiva de la promotora apelante, para quien la no presencia de Juan Pedro , tuviese o no constancia de la venta perfeccionada por éste, acarrea la evidente imposibilidad de perfeccionar la compraventa tal y como había sido diseñada por todas las partes.

Por consiguiente, la cláusula penal cuya aplicación invoca la actora ha de entrar aquí en juego, porque la parte a quien incumbía acreditar los hechos que autorizaban y fundamentan su pretensión, esto es, la demandante, ha cumplimentado debidamente tal carga impuesta conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , demostrando cómo se ha incumplido la obligación a cuya garantía estaba estipulada la pena.

SEXTO.- Salvado lo anterior, la segunda cuestión que ha de plantearse es, como más arriba ya se indicó, si la cláusula penal afecta a la totalidad de los hermanos Fernando Leoncio Purificacion Juan Pedro Ángel Jesús Natalia Sonsoles , en cuanto que todos ellos sancionaron con su firma la pena convencional, o únicamente al incumplidor, D. Juan Pedro .

El Juez de instancia, argumentando que se previó y definió en la cláusula como supuesto de hecho el no otorgar la escritura, entiende que ello limita el incumplimiento a quien en el incurra, por lo que únicamente Juan Pedro ha de responder del resarcimiento punitivo que, además, modera considerablemente.

Discrepamos del criterio del Juez que conoció del proceso a quo, puesto que la Sala entiende que al darse el supuesto de hecho que activa la aplicación de la cláusula penal, ésta despliega sus efectos con plenitud afectando a todos los hermanos que fueron parte en los contratos donde aquélla se insertó.

Y es que, al margen de si la responsabilidad ha de ser o no con carácter solidario (cuestión que se ha de analizar a posteriori y que el Juzgador entremezcló con la que aquí y ahora nos ocupa), no puede por menos que recordarse la literalidad de lo mismamente pactado -"Ambas partes pactan expresamente como cláusula penal que si ejercitada por la entidad Stronor Bahía S.L. la opción de compra en tiempo y forma en los términos expuestos en el presente contrato y todos o alguno de los hermanos Fernando Leoncio Purificacion Juan Pedro Ángel Jesús Natalia Sonsoles se negase a otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa, habrán de entregar a la entidad Stronor Bahía S.L. (...)"-. Es decir, que el empleo de la tercera persona del plural ("habrán") no acompañada de la alternativa de la tercera persona del singular ("habrá"), conformando así la expresión "habrán o habrá" en correlación lógica con el supuesto de hecho generador de la responsabilidad punitiva convencional ("todos o alguno de los hermanos Fernando Leoncio Purificacion Juan Pedro Ángel Jesús Natalia Sonsoles se negase (...)"), implica que la estipulación ha de ser interpretada en los términos pretendidos por la actora, esto es, que aunque esté incurso en la infracción uno solo de los hermanos con exclusión de los restantes (quienes, al menos formalmente, sí fueron cumplidores del pacto acudiendo a la cita), el incumplimiento de la obligación de otorgar la escritura pública notarial de compraventa, perfeccionando así el contrato, implica la extensión de la responsabilidad derivada del incumplimiento a todos ellos. Ciertamente puede llamar la atención que la informalidad e incumplimiento de Juan Pedro pueda generar tal efecto respecto de los otros cedentes de la opción, que sí comparecieron ante el Notario con la voluntad (aparente) de cumplir lo pactado con la promotora optante, pero no debemos obviar que ello, precisamente, es lo que fue específicamente pactado como sanción en la cláusula penal y que los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes (artículo 1091 del Código Civil ).

Abundan otros argumentos que refuerzan tal conclusión:

- Así, hemos de recordar nuevamente cómo los tres negocios, jurídicamente independientes, conforman sin embargo una unidad negocial, puesto que el interés económico subyacente a los mismos es común y unitario, esto es, reunir las fincas urbanizables en torno a una única titularidad dominical, la de la promotora Stronor Bahía, quien ostentaba un evidente interés urbanístico en ello, siendo correlación lógica al mismo el de los hermanos Fernando Leoncio Purificacion Juan Pedro Ángel Jesús Jacinta Natalia Sonsoles . Dicho de otro modo, el móvil económico finalista que a la postre destilan los contratos no es exclusivo de Stronor Bahía, sino también de la contraparte -los Fernando Leoncio Purificacion Juan Pedro Ángel Jesús Natalia Sonsoles Jacinta -, puesto que de su interés era lograr la reunificación de todos los derechos hereditarios en manos de la integridad de los cedentes de la opción y, así, culminar con éxito pleno la operación de compraventa, que, claro es, les iba a reportar un fuerte beneficio patrimonial. De ahí que los contratos se sometiesen a unas rígidas condiciones, especialmente en lo tocante al ejercicio del derecho de retracto, que no tenía otro fin que permitir la adquisición de los inmuebles por parte de la optante.

- Al hilo de lo anterior cabe invocar el artículo 3 del Código Civil , puesto que los negocios de opción han de ser contemplados desde la perspectiva de la realidad actual y, por consiguiente, importancia inmobiliaria, urbanística, económica y social de los mismos, no pudiendo ser ajenos los hermanos Fernando Leoncio Purificacion Juan Pedro Ángel Jesús Jacinta Natalia Sonsoles a lo que se comprometían. Por el contrario, la amplia prueba documental obrante en autos es demostrativa de que eran muy sabedores de la trascendencia de la operación, la cual, interpretada en su contexto adecuado, era conjunta y unitaria aunque se plasmase en tres contratos que, por cierto, aunque no idénticos sí son análogos, particularmente en las estipulaciones que entrañan su esencia.

- Al contrario de lo que pretenden hacer ver los codemandados personados, la posición contractual de Stronor no es de superioridad frente a la contraparte. Téngase en cuenta que no sólo anticipa una importante cantidad de dinero en concepto de precio de la opción, sino que también se somete y se afecta a la cláusula penal, de forma que su incumplimiento le acarrearía la pérdida de la prima ya reportada por los cedentes. Pero, es más, lógicas son, desde la perspectiva de la mercantil optante, las severas condiciones resolutorias y la cláusula penal a la que se somete a la contraparte cedente, puesto que quien más arriesgaba en la operación no era otra sino la propia promotora, quien adelantaba de su patrimonio el numerario sin plena seguridad en su éxito, puesto que éste no dependía de la buena fe y voluntad dispuesta de una única persona, sino de hasta siete, que fueron los que suscribieron, bien personalmente, bien debidamente representados, los contratos litigiosos.

La realidad de lo acontecido no ha hecho sino demostrar precisamente lo arriesgado de unos contratos en los que confluían cumulativamente tantas voluntades, frustrándose los mismos por actuaciones completamente ajenas a Stronor Bahía, quien en todo momento (no se ha demostrado lo contrario) no hizo sino cumplir sus obligaciones pactadas, cosa que no se puede precisamente predicar de los Fernando Leoncio Purificacion Juan Pedro Ángel Jesús Natalia Sonsoles Jacinta (al menos de parte de ellos).

- No se puede obviar que el fracaso de la operación no vino dado sin más de un hecho puntual, cual fue la negativa de Celso a asistir a la Notaría y perfeccionar la venta, sino que, como más arriba ya quedó apuntado, este hermano es el que ha asumido un papel en el que contaba con el apoyo de otros de sus hermanos, quienes sin embargo ningún empacho tuvieron en comparecer luego el día 23 de Febrero de 2007, en la Notaría, afirmando su voluntad de cumplir lo pactado. Nos referimos, claro está, al documento obrante en el folio 169, el cual a las claras muestra cómo cuatro de los hermanos, concretamente Sonsoles , Ángel Jesús , Fernando y el susodicho Juan Pedro , manifiestan claramente una voluntad de rechazo a lo por ellos concertado contractualmente y, en evidente perjuicio de la promotora, de romper los contratos, para lo cual ya desde ese momento persiguen frustrar el retracto que ya se había iniciado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lalín (el hecho de que Juan Pedro no tuviese intervención en el retracto, al no ejercitarlo, para nosotros carece de importancia, que más bien radica en lo que trasciende a todo ello). La intención era clara: Si se lograba el archivo del procedimiento de retracto, por su renuncia al mismo, se cumpliría la condición resolutoria expresamente pactada y los tres contratos se extinguirían. La mala fe es más que evidente, pero no lograron su propósito al persistir en el procedimiento otras dos hermanas, Purificacion y Jacinta (esta última fallecida ya), quienes obtienen sentencia a su favor y cumplen así lo pactado con Stronor Bahía.

No contento con lo anterior, Juan Pedro torpedea definitivamente la operación al vender todos sus derechos en las herencias individidas de sus padres a otra empresa inmobiliaria, sabedor de que con ello Stronor, a la que le interesaba la adquisición de la totalidad de los derechos sobre las fincas objeto de los negocios, no iba a aceptar en tal tesitura la celebración de la compraventa.

De otro lado, no se exime de la crítica la hermana Purificacion , quien si bien mantuvo el ejercicio del retracto sobre los derechos hereditarios enajenados por su hermano Leoncio , recuperándolos, luego no fue quien, junto con Fernando y Sonsoles , en calidad los tres de parte del contrato que constituye el documento número cuatro de la demanda, de solicitar la licencia municipal que autorizase la segregación de la finca sobre la que, posteriormente, ejercería la opción Stronor, algo a lo que expresamente se habían comprometido.

En fin, un cúmulo de hechos que apunta a, más bien, una connivencia de los hermanos Fernando Leoncio Purificacion Juan Pedro Ángel Jesús Jacinta Natalia Sonsoles (especialmente de Juan Pedro , Sonsoles , Fernando y Ángel Jesús ) para poner punto y final al vínculo jurídico perfeccionado con la actora, en claro perjuicio de ésta, al ser probablemente tentados por una más jugosa oferta económica proveniente de una tercera empresa inmobiliaria que, arteramente, se habría ganado la voluntad de aquéllos, lo que se plasmó especialmente en la venta perfeccionada por Juan Pedro el día 5 de Octubre de 2006. Por ello, el hecho de que, salvo Juan Pedro , los restantes hermanos comparecieran ante el Notario el siguiente mes de Febrero, concretamente el día 23, manifestando su voluntad de celebrar el contrato (reiteramos, sobre todo Sonsoles , Fernando y Ángel Jesús ) no deja sino de parecernos un sarcasmo y una actuación carente de la más mínima buena fe, puesto que su actuación precedente ya les delataba. Y ello por no mencionar la contestación ofrecida el día 27 de Febrero al requerimiento notarial de reembolso por parte de Stronor, puesto que, tras manifestar precisamente Sonsoles , Fernando y Ángel Jesús , por boca de sus representantes, su "intención y designio de otorgar la escritura de compraventa", acusan a Stronor Bahía de decidir "unilateralmente no ejercitar la opción de compra", por lo que les asistía "la facultad de hacer suyas las cantidades recibidas como precio de la opción". Quizás les debió parecer un poco excesivo (total, aunque descargando en Juan Pedro la culpabilidad, lo único que se hizo fue, en definitiva, romper unilateralmente un vínculo contractual y frustrar las legítimas expectativas económicas de Stronor), puesto que más adelante afirman que "no obstante, y con el designio de poner fin a las relaciones con "Stronor Bahía, S.L." de forma amistosa y transaccional, la contestante, en nombre de quienes asevera representar, ofrece aceptar la resolución pretendida por "Stronor Bahía, S.L." y devolverle en su integridad las cantidades recibidas (...)".

Con ello -aclaramos- no queremos acudir a la mala fe en que está incursa la actuación de los referidos Juan Pedro , Ángel Jesús , Fernando y Sonsoles para, apoyándonos exclusivamente en la misma, entender aplicable a todos los hermanos la cláusula penal. No podemos jurídicamente desde esta perspectiva perjudicar a Purificacion (aunque su actuación sea dudosa por la cuestión de la no solicitud de la licencia municipal de segregación) y, sobre todo, a Natalia , de quien no se tiene ni la más mínima constancia de una actuación reprobable en todo este evento. Pero sí queremos remarcar dos datos: De un lado, la improcedencia de hacer únicamente responsable a Juan Pedro del fracaso total de las operación inmobiliaria y, por ende, de la ruptura del vínculo jurídico con Stronor, puesto que contó con la connivencia, apoyo y complicidad, por lo menos, de otros tres hermanos, de donde cabría concluir la aplicación de la cláusula penal no únicamente a Juan Pedro ; y, de otro, cómo todos los hermanos eran partícipes y conocedores del contenido negocial, de lo que habían contratado, siendo así que la cláusula penal no entrañaba ese carácter punitivo únicamente para una de las partes del contrato, sino recíprocamente para ambas y en garantía y refuerzo del cumplimiento de sus respectivas contraprestaciones. De hecho, como ya se indicó, al negarse Stronor finalmente a celebrar el contrato ante la ausencia de Juan Pedro , sus hermanos Ángel Jesús , Fernando y Sonsoles asumían su posibilidad de hacer valer la cláusula a su favor y hacer propia la prima anticipada.

En conclusión, la realidad de lo pactado; la realidad negocial, que conforma de hecho una unidad en la que todos los hermanos eran partícipes aunque perfeccionasen hasta tres contratos jurídicamente independientes, pero muy similares en su contenido; y su lógica voluntad de obtener una importante contraprestación económica de la promotora cuando diesen cumplimiento a la convención, lleva a la Sala a la conclusión de que también, todos ellos han de responder frente a la reclamación de la promotora de hacer valer a su favor la cláusula penal -por otra parte- por todos ellos asumida y suscrita, tal y como acontecería en el caso de unas arras penitenciales en el ámbito de la compraventa (artículo 1454 del Código Civil ).

SÉPTIMO.- Determinada, pues, la proyección de la cláusula penal a todos los hermanos Fernando Leoncio Purificacion Juan Pedro Ángel Jesús Jacinta Natalia Sonsoles que, respectivamente, son parte en los contratos concertados con Stronor Bahía, resta por dilucidar si la responsabilidad de aquéllos frente a ésta para afrontar el abono de la indemnización punitiva pactada ha de ser solidaria o, por el contrario, mancomunada.

Ciertamente, a favor de la tesis de la mancomunidad, defendida por supuesto por los demandados, se encuentra la regla general de mancomunidad simple establecida en el artículo 1137 del Código Civil , el cual, a diferencia de lo prevenido en preceptos de otros ordenamientos jurídicos (parágrafos 427 y 431 del BGB alemán y artículo 1294 del Código italiano), no sigue el sistema de la solidaridad pasiva de las obligaciones pese a que sería entendible como más ventajoso para los intereses del tráfico al robustecer la posición del acreedor.

Del mismo modo, juega a favor de los demandados el hecho de que, a diferencia de las condiciones resolutorias, en las que de modo expreso se consignó la solidaridad del reintegro de la prima de la opción por parte de los cedentes, sin embargo en la cláusula penal no se recoge específicamente la solidaridad de la entrega de la prima incrementada en un 100%.

Ahora bien, la cláusula penal ha de ser interpretada en el contexto de los contratos en los que se inserta, atribuyéndole en esta cuestión el sentido que resulta de la apreciación conjunta de las estipulaciones (artículo 1285 del Código Civil ), de donde resulta que si en el caso precedente de cumplimiento de alguna de las condiciones resolutorias, con la consiguiente extinción del vínculo, los hermanos solidariamente habrían de devolver la prima percibida, perfectamente cabe colegir que éstos, que actuaron como cedentes plurales, con una clara comunidad de intereses al ser titulares dominicales de las fincas en régimen de proindivisión y percibiendo conjuntamente las correspondientes primas, asumiendo conjuntamente, además, la obligación de vender a Stronor en el caso de ejercicio por ésta del derecho de opción, han de responder también de modo solidario del pago de la pena convencional.

En este sentido, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Julio de 2000 , "la doctrina de la solidaridad tácita, aplicable cuando entre los obligados se da una comunidad jurídica de objetivos, manifestándose una interna conexión entre ellos, con lo que se trata de facilitar y estimular la garantía de los perjudicados, descartándose únicamente cuando hay una mera casual identidad de fines o prestaciones. En tal sentido se manifiestan, entre otras, las Sentencias de 2 de marzo de 1981, 15 marzo 1982, 19 junio 1984, 13 diciembre 1986, 13 febrero, 19 julio y 11 octubre 1989. Dice (por todas) la de 19 de julio que la concepción actual de la obligación solidaria requiere poner de relieve que aunque los créditos de los particulares deudores puedan desarrollarse hasta cierto grado con independencia, permanecen, no obstante, unidos entre sí a través de la identidad de fin de las prestaciones, que es el estar destinadas en común a la satisfacción del interés del acreedor, cual sucede cuando existe una comunidad jurídica de objetivos entre las prestaciones de los diversos deudores, al manifestarse una íntima conexión entre ellas, pudiendo ser demostrada su concurrencia por el conjunto de antecedentes denotadotes de que ha sido realmente querido por los interesados aquel resultado económico".

Refuerza esta tesis la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Marzo de 1999 cuando, haciéndose eco de otras muchas, se consagra la doctrina reiterada de que "no es preciso para entender que existió una solidaridad en el contrato que se haga una expresión causal o literal en tal sentido, sino que puede ser estimada su concurrencia por el conjunto de antecedentes demostrativos de que ha sido querido por los interesados aquel resultado económico, siguiendo las pautas de la "bona fides", en base a la cual la jurisprudencia viene atenuando el rigor de último párrafo del artículo 1137 del Código Civil , bastando que aparezca de modo evidente la voluntad de los contratantes de haberse obligado "in solidum" o resulte dicha solidaridad de la propia naturaleza de lo pactado" (en igual sentido, la sentencia de 28 de Diciembre de 2000 ).

En otras sentencias, el Tribunal Supremo señala que "en el caso presente la solidaridad viene impuesta, pues los demandados actuaron como vendedores plurales, en situación de titulares dominicales en régimen de proindivisión, y todos ellos percibieron conjuntamente los cuarenta y cinco millones abonados a cuenta del precio fijado para la compraventa litigiosa, habiendo contraído solidariamente la obligación de vender los edificios del contrato a la sociedad recurrida, con consecuente asunción, también en forma solidaria, de las responsabilidades que se les pudieran exigir en caso de incumplimiento" (sentencia de 12 de Diciembre de 1996 ); que "la jurisprudencia más reciente ha atenuado el rigor del último párrafo del artículo 1137 del Código Civil al pedir que la solidaridad se determine de modo expreso, no exigiéndose actualmente que se emplee dicho término, siendo para ello bastante que aparezca de modo evidente la voluntad de los contratantes de exigir o prestar íntegramente la cosa objeto de la obligación, como se señala en las Sentencias de 12 noviembre 1955, 30 marzo 1973, 2 marzo 1981, 15 marzo 1982, 7 octubre 1982, 7 abril 1983 y 16 noviembre 1989 , entre otras- (sentencia de 6 de Noviembre de 1997 ); o que "es bien patente que en el contrato al referirse los compradores y la forma de adquirir, se esquiva de manera formal y ostensible la cuantificación de su adquisición de cada uno de los dos que intervienen con esa cualidad y ello no sólo en cuanto al porcentaje del objeto de la compra sino también del precio, que sin embargo se «enfrentan» o manifiestan dichos compradores respecto a los vendedores como un bloque, con una titularidad obligacional subyacente que rechaza cualquier idea de fraccionamiento de cualquier tipo, o sea es una contracción obligacional «in solidum» a pesar de lo dispuesto en los artículos 1137 y 1138 del Código Civil , no sólo porque lo fuerza la forma de contratar en sí misma considerada y los avances de la doctrina civilística al uso, sino por establecerlo de una manera consolidada y pacífica la doctrina de esta Sala [Sentencias de 11 febrero 1927; 23 junio 1956; 5 mayo 1961; 30 marzo 1973; 7 enero y 7 abril 1984; 26 junio 1989 y 11 octubre 1989], en la que se viene sustentando la tesis de que el artículo 1137 del Código Civil , ha merecido una interpretación correctora de dicha drástica y rigurosa normativa en orden a exigir una expresa manifestación en favor de la solidaridad precisando una explícita constatación en favor de la solidaridad, admitiendo también su existencia cuando las características de la obligación permiten deducir la voluntad de los interesados de crear una «obligatio» generadora de responsabilidad solidaria y de modo especial cuando se trata de facilitar y estimular la garantía de las demás partes contratantes al existir una interna conexión entre las obligaciones de los compradores, pues de otra suerte en el presente caso quedaría desnaturalizado un contrato como el de compraventa en estas condiciones de univocidad obligacional" (sentencia 26 de Enero de 1994 ).

En consecuencia, en este caso, no obstante no figurar la solidaridad de modo expreso en la cláusula penal, apreciamos que no se ha de aplicar con todo rigor el artículo 1137 del Código Civil , puesto que del contexto de las obligaciones contraídas y la evidente existencia de una comunidad jurídica de intereses y objetivos perseguidos por los hermanos Fernando Leoncio Purificacion Ángel Jesús Natalia Sonsoles Juan Pedro al celebrar los contratos, nos llevan a la conclusión de entender que se ha evidenciado la voluntad de éstos de obligarse solidariamente, también, a afrontar la responsabilidad punitiva por incumplimiento de su obligación.

OCTAVO.- Conclusión: Determinada, pues, la procedencia de la aplicación de la cláusula penal impetrada por el incumplimiento obligacional doloso en que incurrió, cuando menos, uno de los cedentes, integrando así el supuesto de hecho contemplado en la estipulación; la procedencia de su aplicación a todos los cedentes del derecho de opción a favor de la actora, esto es, a los hermanos Fernando Leoncio Purificacion Juan Pedro Ángel Jesús Jacinta Natalia Sonsoles que celebraron los tres contratos litigiosos; y, finalmente, su responsabilidad de carácter solidario, la consecuencia no puede ser otra que la estimación del recurso y, consiguientemente, de la pretensión actora en su integridad. Ello implica que, con revocación parcial de la sentencia de instancia, procede la condena de los demandados en los siguientes términos:

a) Se condena a D. Juan Pedro , D. Ángel Jesús , D. Fernando , Dña. Purificacion , Dña Sonsoles y Dña. Natalia , a que, de forma conjunta y solidaria, reintegren a la entidad mercantil "Stronor Bahía, S.L." la cantidad de 249.769,53 euros por ellos percibida en concepto de precio de la opción de compra, en razón de los contratos de fecha 15 de Diciembre de 2005 que integran los documentos dos y tres de la demanda.

b) Se condena a D. Juan Pedro , D. Ángel Jesús , D. Fernando , Dña. Purificacion , Dña Sonsoles y Dña. Natalia , a que, de forma conjunta y solidaria, abonen a la entidad mercantil "Stronor Bahía, S.L." la cantidad de 249.769,53 euros en concepto de indemnización punitiva contemplada en la cláusula penal pactada en los contratos de fecha 15 de Diciembre de 2005 que integran los documentos dos y tres de la demanda.

c) Se condena a D. Fernando , Dña. Sonsoles y Dña. Purificacion , a que, de forma conjunta y solidaria, reintegren a la entidad mercantil "Stronor Bahía, S.L." la cantidad de 20.668,80 euros por ellos percibida en concepto de precio de la opción de compra, en razón del contrato de 15 de Diciembre de 2005 que integra el documento cuatro de la demanda.

d) Se condena a D. Fernando , Dña. Sonsoles y Dña. Purificacion , a que, de forma conjunta y solidaria, abonen a la entidad mercantil "Stronor Bahía, S.L." la cantidad de 20.668,80 euros en concepto de indemnización punitiva contemplada en la cláusula penal pactada en el contrato de 15 de Diciembre de 2005 que integra el documento cuatro de la demanda.

Dichas cantidades, de acuerdo con lo interesado en el escrito rector del procedimiento, han de devengar los intereses moratorios previstos en los artículos 1101 y 1108 del Código Civil . Porque, si bien es cierto que la cláusula penal se pactó para el supuesto de incumplimiento y en sustitución de los daños y perjuicios, no lo es menos que los intereses aquí solicitados no lo son en concepto de indemnización de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la prestación principal, sino por la mora en que incurrieron los demandados al no reintegrar en plazo, tras la reclamación formal de la promotora, la cantidad constitutiva del precio de la opción y duplicada. Es por ello que resulta procedente la imposición de los intereses previstos en los artículos antecitados y desde el día 23 de Marzo de 2007 , que es cuando venció el plazo de un mes pactado para el pago duplicado del precio de la opción, por virtud de la pena convencional, al ser el día 23 de Febrero de 2007 y ante Notario cuando fue manifiesta la negativa al otorgamiento de la escritura pública de compraventa.

NOVENO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas procesales causadas en primera instancia han de ser impuestas a la parte demandada al ser íntegramente estimada la pretensión actora.

No se hace expresa y especial imposición de las costas procesales de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Primero.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Cristina Alejos Guinea, en nombre y representación de la entidad mercantil "Stronor Bahía, S.L.", contra la sentencia de fecha 18 de Abril de 2008, dictada por el Juzgado del Primera Instancia nº 2 de Lalín .

Segundo.- Revocar la reseñada resolución apelada.

Tercero.- Estimar íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. María Raquel Sabariz García, en nombre y representación de la entidad mercantil "Stronor Bahía, S.L.", contra Dña. Natalia , D. Juan Pedro , Dña. Sonsoles , D. Fernando , D. Ángel Jesús y Dña. Purificacion .

Cuarto.- Condenar a Dña. Natalia , D. Juan Pedro , Dña. Sonsoles , D. Fernando , D. Ángel Jesús y Dña. Purificacion a que, de forma conjunta y solidaria, abonen a la mercantil demandante la suma de 499.539,06 euros, más los intereses moratorios correspondientes a devengar desde el día 23 de Marzo de 2007.

Quinto.- Condenar a D. Fernando , Dña. Sonsoles y Dña. Purificacion a que, de forma conjunta y solidaria, abonen a la mercantil demandante la suma de 41.337,60 euros, más los intereses moratorios correspondientes a devengar desde el día 23 de Marzo de 2007.

Sexto.- Imponer las costas procesales causadas en primera instancia a la parte demandada.

Séptimo.- No hacer expresa y especial imposición de las costas procesales de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Octavo.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto, por vía de impugnación, por el Procurador D. Manuel Nistal Riádigos, en nombre y representación de D. Juan Pedro , contra la referida resolución de instancia.

Noveno.- Confirmar la reseñada resolución apelada.

Décimo.- Imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.