Sentencia Civil Nº 383/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 653/2009 de 15 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECIOCHO

ROLLO Nº 653/2009-A2

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE SABADELL

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DIVORCIO NÚM. 751/2007

SENTENCIA NÚM. 383/2010

Ilmos./as. Sres/as.

Dª ANA Mª GARCIA ESQUIUS

Dª Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

Dª MARIA JOSÉ PEREZ TORMO

D. LUIS FRANCISCO CARRILLO POZO

En la ciudad de Barcelona, a quince de junio de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dicimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso Especial Modificación de Divorcio nº 751/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Sabadell, a instancia de Alejandro , contra Martina ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el primero contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de febrero de 2009, por la Jueza del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de primera instancia número 6 de Sabadell se dictó sentencia de 25 de febrero de 2009 cuya parte dispositiva literalmente copiada dice así: «Se desestima íntegramente la demanda interpuesta por Alejandro contra Martina , en consecuencia debo declarar y declaro no haber lugar a constituir una modificación de las medidas acordadas en la sentencia sobre guarda y custodia de fecha de 29.9.2005 las cuales quedan íntegramente a como fueron en su día dictadas. No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en materia de costas».

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la otra parte, que se opuso en tiempo y forma legal, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Se fijó el día 26 de mayo de 2010 para deliberación, votación y fallo.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han seguido las prescripciones legales.

VISTO siendo ponente LUIS FRANCISCO CARRILLO POZO.

Fundamentos

PRIMERO: En sentencia de 29 de septiembre de 2005 del juzgado de primera instancia 6 de Sabadell se regulaban -entre otras cosas- los aspectos relativos a la guarda, custodia y alimentos de los menores Adrián y Sergi, nacidos en 2002 y 1997 respectivamente de la relación de pareja de los ahora litigantes. En su parte dispositiva se atribuía la guarda y custodia a su madre, se privaba de la patria potestad temporalmente al padre en tanto en cuanto no acreditara interés adecuado propio de un buen padre de familia por los menores y el cumplimiento del régimen de visitas, régimen que se desenvolvería en dos fases: Durante el primer mes desde la fecha de la resolución, visitas en los fines de semana alternos sin pernocta; a partir de ese momento, fines de semana alternos con pernocta. Nada se preveía sobre posibilidad de visitas en vacaciones. Es transcendental recordar que esta resolución fue confirmada en lo referente a la patria potestad por la Audiencia en sentencia de 24 de octubre de 2007

Por motivos laborales, el apelante reside en Mahón, y alegando el coste y la distancia solicitaba un cambio en el régimen de visitas, consistente en poder tenerlos el primer fin de semana de cada mes (desplazándose él) hasta las 21 horas del domingo, llevarse a los niños un fin de semana cada tres meses a su nueva ciudad, y vacaciones de verano quince días y la mitad de navidad y Semana Santa.

Partiendo de la modificabilidad esencial de las resoluciones en la materia (arts. 775.1 LEC y 80 CF), la sentencia trata de objetivar el interés de los menores, sustrayéndolo del núcleo conformado por sus meros deseos y ubicándolo -correctamente- en "lo conveniente" como concepto en el que entran valoraciones de muy diverso origen y textura, entendiendo por tal un entorno sereno, acogedor, sin presión. Así las cosas, desestima las pretensiones formuladas en base a cuatro órdenes de argumentos: Las opiniones de los hijos; la evidencia de que "no se puede alterar la cotidianeidad de la vida de los menores por el mero deseo de uno de los progenitores sin ninguna base que acredite que ello supondría una mejora para éstos, sino que se trata de una mayor comodidad para el progenitor no custodio..."; lo insostenible que es afirmar que la fórmula propuesta sea más barata que la actual; se intenta introducir visitas de vacaciones no contempladas en la sentencia que se quiere modificar. En conclusión, procede establecer un régimen de comunicaciones progresivo, para que los niños se vayan acostumbrando a la figura paterna, perdida desde 2003.

SEGUNDO: Como subrayaba la sentencia de la AP Madrid de 8 de octubre de 2008 , en materia de sistema de visitas y comunicaciones paternofiliales, se ha de reseñar con carácter previo que el interés del menor es el principio esencial que debe atenderse, básicamente en aplicación del art. 39.3 CE. Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989 , en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3 ).

En esta línea, debe de recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art. 751 LEC , y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 CE , y art. 82 CF , que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la STS de 30 de abril de 1991 se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 CC . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo (STS 21 de julio de 1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; estableciendo la LO 1/1996 de Protección jurídica del menor, como principio general que debe informar su aplicación, el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señalan los arts. 10 de la CE así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración judicial que debe tener como limites la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor. La resolución del tribunal será siempre coyuntural y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el juzgador debe procurar dar la solución mas idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

TERCERO: A la luz de esos principios, interesa señalar que este tribunal comparte los razonamientos de la sentencia apelada. Y como el recurso reitera pedimentos y argumentos, por pura coherencia, la respuesta debe ser esencialmente la misma que se le ha dado en primera instancia. Los hechos son los siguientes:

-El apelante tiene antecedentes de incumplimiento de convenio e impago depensiones. De hecho, se le privó temporalmente de la patria potestad.

-Los informes del neuropediatra Sr. Gines de 2004 ofrecen un cuadro de salud de los niños que se puede calificar como delicado.

-No es baladí la información aportada en la vista: Cuando se reiniciaron las visitas del padre, el propio médico recomendó que se hicieran en presencia de la madre.

-El resultado de la exploración de los menores (de 23 de febrero de 2009) no deja dudas de que desean estabilidad y de que han perdido el contacto con su padre biológico. No en vano, este extremo es ponderado con agudeza por el escrito de oposición del ministerio fiscal.

-No es aceptable que niños de 13 y 8 años tengan que estar viajando solos desde su domicilio hasta el puerto o aeropuerto cada vez que vayan a ir a visitar a su padre a Mahón. Las alternativas posibles al hecho de que viajen solos son carísimas y sin duda carece de sentido incluso imaginarlas, visto el cuadro económico dibujado por el apelante.

-Así las cosas, globalmente, la solución ofrecida por el Sr. Alejandro es más onerosa que la articulada en la sentencia apelada: Para un residente en las Islas es más barato viajar a la península y pernoctar que pagar dos pasajes a residentes peninsulares.

En resumen, en estas circunstancias en lo único que estamos de acuerdo con el apelante es en que resulta irrelevante que la sede de la empresa para la que trabaja esté en Barcelona y que no es tan lineal esa posibilidad de volver y retomar los contactos. Pero al margen de eso, no existen en la actualidad razones para dar entrada a una modificación tan gravosa y de tanto calado en el régimen de visitas.

CUARTO: Este tribunal es consciente de todos modos de las dificultades de relación que existen entre D. Alejandro y sus hijos. Que deba mantenerse el contacto entre ellos es evidentemente deseable, pero hay que reconocer que para éstos es casi un extraño. Por ello, al amparo de la habilitación del art. 135.3 in fine CF , consideramos necesario hacer una llamada a la prudencia y reclamar a las partes que las comunicaciones se retomen de forma gradual, hasta llegar al tope máximo marcado por la sentencia de 29 de septiembre de 2005 , respetando el ritmo marcado por los propios menores.

QUINTO: En atención a los intereses en juego, no se realiza especial declaración en cuanto a las costas de este recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Alejandro frente a la sentencia del Juzgado de primera instancia número 6 de Sabadell de 25 de febrero de 2009 , que en conecuencia es confirmada en su integridad. No se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Únase testimonio de la presente resolución al rollo de su razón y notifíquese la misma a las partes.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anteiror Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.