Sentencia Civil Nº 383/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 269/2010 de 30 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A nº 383

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

Margarita Alvarez Ossorio Benítez

Antonio Marín Fernández

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE EL PUERTO DE SANTA MARIA

JUICIO ORDINARIO Nº 588/2007

ROLLO DE SALA Nº 269/2010

En Cádiz a 30 de diciembre de 2010..

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.

En concepto de apelante ha comparecido la entidad AQUAGARDEN COSTA DE LA LUZ S.L., representada por la Pdora. Sra. Rodríguez Ruiz, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Belizón Guillén.

Ha sido apelado Luis María (HOSTAL ALHAJA PLAYA) quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. González Feria.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de los de El Puerto de Santa María por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 16/marzo/2010 por el meritado Juzgado en el procedimiento civil nº 588/2007 , se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto en el día de hoy quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Introducción y toma de posición: los efectos de la exceptio non rite adimpleti contractus. El recurso interpuesto por la contratista, Aquagarden Costa de la Luz S.L. debe ser parcialmente estimado, dándose lugar a la estimación, a su vez, parcial de su demanda en los términos que más adelante se indicarán. En síntesis, estimamos que en la ejecución del contrato de obra suscrito por las partes en diciembre de 2006 se produjo por la citada entidad un defectuoso cumplimiento de sus obligaciones que provocó la suspensión administrativa de la actividad, conforme a lo dispuesto en el Decreto 23/1999, de 23 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento Sanitario de las Piscinas de Uso Colectivo. Y es ello lo que legitima al demandado, esto es, al Sr. Luis María , titular del Hostal Alhaja Playa, para oponer la exceptio non rite adimpleti contractus y obtener una compensación consistente en el pago del importe de las obras necesarias para solventar aquellos defectos.

A nuestro juicio, lo que no resulta posible es compartir la solución ofrecida por el Juez a quo. No ya, que también, porque carezca de lógica desde el punto de vista del sinalagma contractual, sino porque se hace una aplicación indebida de las normas sobre resolución contractual.

Como bien señala la representación letrada de la entidad apelante, el resultado económico de la tan citada decisión no puede ser admitido. Legitimar -mediante la desestimación de la demanda de la entidad contratista- que el comitente solo pague 3.000 euros con cargo al contrato de obra pactado y forzar a aquella -a través de la íntegra estimación de la demanda reconvencional- a que, a su vez, abone a la propiedad el importe de las reparaciones necesarias, supone simple y llanamente que el Sr. Luis María habría adquirido unas instalaciones valoradas en unos 13.000 euros, por solo 3.000. Y no puede explicarse esta ventaja en razón de los daños y perjuicios irrogados por la imposibilidad de uso, ya que tal partida fue objeto de una reclamación independiente desestimada en la 1ª instancia sin que la parte apelada haya impugnado el correspondiente pronunciamiento. Por el contrario, Aquagarden Costa de la Luz S.L. habría ejecutado la obra con la inversión correspondiente, bien que de modo parcialmente defectuoso -nótese, por ejemplo, que respecto de la sauna nunca se puso objeción alguna-, y habría obtenido una remuneración neta negativa de 4.275,52 euros que resulta de restar a la suma por la que fue condenada, 7.275,52 euros, los 3.000 en su día percibidos a cuenta.

Todo ello parece ser el resultado de entender aplicable a la pretensión de la actora la exceptio non adimpleti contractus y proceder respecto de la acción reconvencional como si se tratara de un cumplimiento meramente defectuoso, esto es, aplicando la excepción alternativa. Pues bien, el incumplimiento cierto de la entidad contratista en el caso sometido a nuestra consideración es meramente parcial y no priva de interés a la propiedad del uso de las instalaciones contratadas. Ya hemos dicho que una las tres instalaciones contratadas -la ya señalada de la sauna, con un coste privativo de 2.900 euros más IVA- nunca fue cuestionada, ni, de hecho, fue objeto de la suspensión decretada por la autoridad administrativa. Si analizamos el informe del Sr. Cecilio observaremos como estamos ante una instalación completa, aunque defectuosa: no podemos entender que el resultado de la obra que muestran las fotografías sea compatible con un incumplimiento esencial que frustre el fin del contrato. Adviértase en este sentido que de hecho el conjunto de lo instalado llegó a estar en normal funcionamiento durante 20 días en el año 2007.

Como se advierte en la sentencia del Tribunal Supremo de 22/julio/2008 , "el incumplimiento parcial exige valorar más pormenorizadamente en la instancia su entidad y repercusión en la economía del contrato, ya que el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, por lo que es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del artículo 1124 del Código Civil y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas -como se ha acordado en la Sentencia impugnada-, bien mediante la consiguiente reducción de precio". En suma, entendemos de aplicación la excepción de contrato defectuosamente cumplido, esto es, la exceptio non rite adimpleti contractus. Y su consecuencia debe ser una disminución del precio que compense a la propiedad de los defectos en que incurrió la contraparte en el cumplimiento de sus prestaciones, susceptible de ser cuantificada en el coste de las reparaciones precisas para lograr que las instalaciones queden en perfecto estado.

Es ello lo que deriva de la jurisprudencia contenida en la sentencia del Tribunal Supremo citada, conforme a la cual en estos casos "se está ante defectos no impeditivos y subsanables mediante los oportunos ajustes, propios de una puesta a punto, habiéndose acordado la realización de ajustes, esto es, la reparación "in natura", por lo que no procede, además, la rebaja o reducción del precio, que en alguna sentencia se califica como "cumplimiento por equivalencia" ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 , citada en la de 20 de diciembre de 2006 ), pues la llamada exceptio non rite adimpleti contractus sólo habilita a exigir la reparación de lo deficiente o a realizar lo que falte o a verse indemnizado en una prestación equivalente si no es posible su realización exacta ( STS de 5 de noviembre de 2007 )". En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 11/diciembre/2009 , afirma que "se aplicó correctamente por el tribunal sentenciador la exceptio non rite adimpleti contractus, fundada en el equilibrio de las prestaciones y uno de cuyos efectos puede ser, según la jurisprudencia de esta Sala sobre el art. 1124 CC , la reducción del precio estipulado ( SSTS 15-3-79 , 30-1-92 , 8-6-96 y 22-10-97 )".

SEGUNDO.- Análisis de los incumplimientos habidas en el supuesto de hecho litigioso. Descendiendo ya a lo concreto, creemos que es preciso realizar algunas aclaraciones previas sobre lo que fue objeto del contrato litigioso, para así poder valorar su eventual incumplimiento.

Y así, nos parece obvio señalar en primer lugar que el contrato comprendía no solo el suministro de los diferentes productos - piscina, sauna y jacuzzi- sino su efectiva instalación y puesta en funcionamiento. Fue ello lo contratado al incluirse diferentes partidas relativas a la "instalación" y "montaje". De hecho así ocurrió por cuanto se logró que hasta la visita de la Inspectora de Sanidad el conjunto funcionara con relativa normalidad durante varias semanas. De ello se extraen dos consecuencias: la primera, y fundamental, es que la contratista no cumplía con la simple provisión de los materiales ya que lo contratado era la citada instalación y puesta en funcionamiento de aquí que los defectos que afectaran a tal prestación eran a ella directamente imputables. Por otra parte, la propiedad quedaba desde aquél momento constituida en la obligación de pagar el precio: aunque se hubiera pactado que aquél se pagaría a la entrega de los materiales, parece claro que éstos debían quedar efectivamente instalados, como así de hecho ocurrió

En segundo lugar, las prestaciones a cargo de la contratista quedaron sin concretar en la necesaria especificación en el presupuesto que sirvió para documentar el contrato. En él se hace una relación de requisitos legalmente exigibles para el funcionamiento de las instalaciones contratadas conforme a lo dispuesto en el citado Reglamento Sanitario de las Piscinas de Uso Colectivo, pero no queda aclarado si todas o algunas de ellas serían de cargo de la contratista. Es importante el matiz porque la representación letrada de ésta mantiene que nada de lo que no estuviera luego expresamente reseñado en el presupuesto podría ser de su cargo y tal criterio interpretativo puede ser de utilidad cuando hablamos de dotaciones concretas - por ejemplo, el botiquín, los aseos o las duchas- pero dista de estar claro si nos referimos a aspectos que tienen que ver con la esencia del objeto contratado tales como la presencia de un sistema automático de dosificación o contar con un proyecto susceptible de obtener licencia de obras y permiso de sanidad, prestaciones contractuales estas que se integran en el contenido normal del contrato de acuerdo a lo previsto en el art. 1258 del Código Civil .

Así las cosas, los problemas habidos con la autoridad administrativa derivan de un actuar defectuoso de ambas partes y a ambas es imputable el fracaso provisional del objeto del contrato. Disponemos de una valiosísima prueba -por imparcial, objetiva y privilegiada desde el punto de vista técnico- cual es el testimonio de la Inspectora de Sanidad, Sra. Pilar , quien al declarar en el Juicio expuso cómo los problemas que afectaban a las instalaciones traían causa tanto de defectos estructurales imputables a quien las hubiera diseñado y construido, como a otros que tenían que ver con su uso y mantenimiento. Llama la atención en cuanto a éstas, que el Hostal Alhaja ya había dispuesto de piscina o instalación similar con anterioridad -"alberca" según definición dada por el Sr. Luis María -, que contaba con un empleado al parecer hábil para procurar su conservación y mantenimiento y que ya había sido objeto de expediente administrativo previo con suspensión también de actividad como es de ver en la resolución que acordó la de las nuevas instalaciones. Quiere todo ello decir que sus gestores estaban llamados a procurar la máxima diligencia en el uso ordinario de la piscina y evitar que problemas que ella afectaban paralizaran de nuevo la actividad. Por su parte, es claro que la referida Inspectora imputó al instalador vicios graves y entre ellos llama poderosamente la atención el problema de "los sistemas de filtración/depuración" de la piscina y del jacuzzi que "no están absolutamente diferenciados" y ello porque la representación letrada de la entidad recurrente trata de explicar cada uno de los 16 problemas detectados en la visita de inspección pero pasa por alto tan fundamental problema, que no puede quedar saldado con la simple argumentación dada en Juicio por su representante legal.

Con todo, y conforme a la doctrina antes indicada, lo esencial en autos es comprobar la necesidad y utilidad de llevar a cabo las reparaciones propuestas por el perito de la parte actora, Don. Cecilio , en la medida que pueden servir para disminuir la parte del precio aún no satisfecha. Llama también la atención que la entidad apelante no haya propuesto una pericia alternativa para explicar y justificar la falta de bondad de las tan citadas reparaciones. Ello nos lleva a tener por adecuadas todas las propuestas en la medida en que las razones dadas por la recurrente no nos lleven a la conclusión contraria.

La necesidad de separación de instalaciones de depuración fue constatada por Doña. Pilar , sin que le criterio adverso del Sr. Sixto en su condición de administrador de una de las partes interesadas pueda ser útil al efecto. En la misma situación está la escalera, pese a que en el presupuesto se hubiera contemplado de forma duplicada: si la inspectora observó que no existía o era insuficiente, el dato debe tenerse por cierto. El sumidero de fondo era preciso según la inspectora y de hecho fue contratado y es claro que no llegó a instalarse. El inciso 4º, relativo a la depuradora, queda remitido a lo ya expuesto. En punto al problema de los dosificadores llama la atención que la contratista advierta al cliente de su necesaria instalación en piscina y jacuzzi, pero que luego admita la contratación de un producto que nos lo tenía o eran insuficientes: computamos, por ello, las partidas nº 5 y 8 en solo un 60%, por lo que de mejora tienen respecto de lo contratado. Las partidas relativas a la instalación eléctrica, nº 6 y 8, han de ser incluidas en la rebaja del precio: no ha quedado acreditado que fueran objeto de contratación con un tercero por parte de la propiedad y las mismas han de tenerse como indispensables para el buen uso del conjunto y, por ello, naturalmente incluidos en el alcance del contrato de obra. Las reparaciones que precisaba el jacuzzi para lograr un óptimo funcionamiento también son de recibo: desde el primer momento -véase ello en la nota de reclamación aportada por el Sr. Luis María - se detectó la insuficiencia del sistema instalado y de hecho fue objeto de contratación adicional un nuevo equipo con una bomba de más potencia y jets impulsores que lograran el efecto propio del producto. Quiere ello decir que si se quiere hacer valer el presupuesto adicional, también se habrá de pasar por el coste de su reparación. La única partida que claramente no puede ser incluida es la relativa a la ducha que nunca llegó a ser contratada.

De cuanto se ha dicho, resulta un crédito a favor de Aquagarden Costa de la Luz S.L. por importe de 10.633,45 euros, que representa el coste de la obra presupuestada y de los trabajos adicionales -cuya realización fue admitida por el Sr. Luis María , bien que criticando también su resultado- y otro a favor de la propiedad que asciende a la suma de 5.394 euros, de lo que resulta un saldo a favor de la primera de 5.239,45 euros.

TERCERO.- Costas. Solo en el caso de fallo confirmatorio de la resolución apelada se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por su parte, la estimación parcial de las demandas interpuestas en la instancia -directa y reconvencional- justifica la ausencia de pronunciamiento en costas respecto de las allí devengadas, conforme a lo dispuesto en el art. 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que estimando parcialmente el recurso de apelación sostenido en esta instancia por AQUAGARDEN COSTA DE LA LUZ S.L. contra la sentencia de fecha 16/marzo/2010 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de El Puerto de Santa María en la causa ya citada, revocamos la misma en el sentido de estimar parcialmente la demanda interpuesta por la referida entidad y estimar así mismo parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por Luis María (HOSTAL ALHAJA PLAYA), y, en su consecuencia, condenamos a Luis María (HOSTAL ALHAJA PLAYA) a pagar a AQUAGARDEN COSTA DE LA LUZ S.L. la suma de 5.239,45 euros más sus intereses legales desde la fecha de presentación de su demanda.

SEGUNDO.- No hacemos especial imposición de las costas procesales causadas en la 1ª Instancia, ni en esta alzada.

TERCERO.- Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.