Sentencia Civil Nº 383/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 2395/2010 de 13 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A

Ilmos. Sres.:

Don Juan Márquez Romero

Don Conrado Gallardo Correa

Don Fernando Sanz Talayero

En la ciudad de Sevilla a 13 de septiembre de 2.010.

Vistos por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla los autos de juicio ordinario nº 13/2009 sobre ejercicio de acción de retracto de herederos por importe de 36.000 €, que procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Marchena, penden en grado de apelación ante este Tribunal, promovidos por Don Teodoro , DNI NUM000 , y Don Juan Luis , DNI NUM001 , mayores de edad y vecinos de Utrera (Sevilla), representados por el Procurador Don Juan Antnio Coto Domínguez y defendidos por el Abogado Don Diego Gutiérrez Díaz, contra Don Basilio , DNI NUM002 , mayor de edad y vecino de Marchena (Sevilla), representado por la Procuradora Doña Elena Quesada Parras y defendido por el Abogado Don José Manuel Bejarano Puerto, y contra Doña Cristina , DNI NUM003 , mayor de edad y vecina de Marchena (Sevilla), representada por el Procurador Don Juan José Barrios Sánchez y defendida por la Abogada Doña María del Valle Fernández García. Habiendo venido los autos originales a este Tribunal en méritos del recurso de apelación interpuesto por la primera de las mencionadas partes contra la sentencia proferida por el expresado Juzgado en fecha 20 de julio de 2.009 , resultan los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. José María Hidalgo Sevillano en nombre y representación de D. Juan Luis y D. Teodoro procede absolver de los pedimentos forumulados contra ellos a los señores Dª. Cristina y D. Basilio , imponiendo las costas devengadas en el presente procedimiento a la parte actora".

Segundo.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, y admitido el mismo, tras formular escrito de oposición la parte demandada, se elevaron seguidamente los autos originales a este tribunal, e iniciada la alzada y seguidos todos los trámites se señaló el día 13 de septiembre de 2.009 para la deliberación y fallo.

Vistos, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Conrado Gallardo Correa.

Fundamentos

Primero.- La parte actora recurre la sentencia que desestima su demanda alegando, en esencia, que Don Teodoro tiene legitimación activa dado que en el juicio en el que fue demandado por los hoy demandados, como consecuencia de una acción de división de cosa común, lo único que declaró es que el no quería conservar su parte en el bien, pero prefería vendérselo a su hermano Juan Luis que a los hoy demandados, lo que no es incompatible con el posterior ejercicio de la acción de retracto. En cuanto al fondo del asunto, considera que no hay pruebas de que haya habido una partición del bien y que la acción no está caducada, con respecto a Don Juan Luis porque enterado en abril de 2.007 de la venta, presentó a primeros de mayo demanda de consignación de la cantidad por la que los demandados llevaron a cabo la compra; con respecto a Don Teodoro porque no tuvo conocimiento hasta diciembre de 2.008, cuando se le notificó la venta de los derechos hereditarios de sus hermanos al notificarle la demanda de división de la cosa común, presentándose la actual demanda antes del transcurso de un mes.

Segundo.- El artículo 1.067 del Código Civil establece un plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de retracto de coherederos que no admite interrupción y al que no se le pueden descontar los días inhábiles. Las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 septiembre 1992 , 20 julio 1993 , 10 julio 1999 , citadas en igual sentido por las de 29 mayo 2006 y 2 de junio de 2.009 , afirman que la caducidad no admite interrupción de ninguna clase en consonancia con la naturaleza de los derechos para cuyo ejercicio se establece que, siendo de carácter potestativo, nacen y se extinguen con el propio plazo de caducidad; al contrario de lo que ocurre con la prescripción que únicamente afecta al ejercicio del derecho y no a su existencia.

Como señalan las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1.970 y 3 de marzo de 1.998 , el plazo de caducidad legal de un mes, señalado para el ejercicio de la acción de retracto que nos ocupa, comienza a correr desde que el retrayente tenga un conocimiento cierto, completo y total de todas las condiciones de la venta por cualquier medio.

Desde que se tenga ese conocimiento, en el plazo de un mes no sólo debe consignarse el precio del retracto, sino que debe ejercitarse judicialmente la acción. Es decir, no basta con exteriorizar la voluntad de ejercitar el derecho de retracto, sino que antes de que transcurra el mes debe presentarse la pertinente demanda, a la que, de acuerdo con lo exigido en el artículo 266.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , deberá acompañar el documento que acredite haber consignado, si fuere conocido, el precio de la cosa objeto de retracto o haberse constituido caución que garantice la consignación en cuanto el precio se conociere.

Tercero.- La acción de retracto que ejerce Don Juan Luis se encuentra indudablemente caducada, es decir, extinguida, por cuanto que en la propia demanda se admite que desde abril de 2.007 tiene conocimiento cierto y cabal de la venta a los demandados de los derechos hereditarios por parte de seis hermanos suyos. Tan es así que el 4 de mayo de 2.007 les envía un burofax ofreciendo el precio de compra y el 19 de julio de 2.007 presenta demanda de consignación de cantidad por el importe del precio que ya conoce de 36.000 €, lo que sin embargo no hace hasta el día 13 de septiembre de 2.007. Por tanto desde el día 4 de mayo de 2.007, o, en el caso más favorable para el apelante, desde el día 19 de julio de 2.009, ya tenía pleno conocimiento completo y total de las condiciones de la compraventa a pesar de lo cual no ejercita judicialmente el derecho de retracto sino hasta el día 9 de enero de 2.009, fecha de la presentación de la demanda que da lugar al presente litigio, siendo obvio que en ese momento ha transcurrido más que sobradamente el plazo legal de ejercicio del derecho. A la misma conclusión habría de llegarse aunque hipotéticamente se estableciera que el demandante no tuvo conocimiento pleno de la operación hasta que fue emplazado a raíz de la demanda de división de la cosa común que plantearon los demandados, puesto que en ese momento se le entregaron copias de los contratos, dado que dicho emplazamiento tuvo lugar el día 20 de mayo de 2.008. A ello debe añadirse que la cantidad consignada en el año 2.007 fue devuelta al sobreseerse el expediente de jurisdicción voluntaria, y que con la demanda no se acompaña el documento acreditativo de la consignación, documento cuya presentación en la audiencia previa fue rechazado por extemporáneo, por lo que no se habría dado cumplimiento al artículo 266.3º citado, lo que debió ser causa de inadmisión de la demanda y debe ser motivo de desestimación de la misma.

Con respecto al otro demandante, Don Teodoro , ciertamente no hay pruebas claras de que tuviera conocimiento pleno de la venta antes de que fuera emplazado en el citado procedimiento de ejercicio de acción de división de cosa común el día 10 de diciembre de 2.008 y esta Sala no comparte el criterio de la sentencia apelada de que sus manifestaciones en ese juicio, relativas a que su único interés era que la casa quedara en manos de su hermano Juan Luis , sean incompatibles con el ejercicio de la acción de retracto, puesto que una vez obtenida la vivienda por esta vía podría hacer con ella lo que tuviera por conveniente como propietario. Ahora bien, debe insistirse en que con la demanda no se acompaño el justificante de la consignación, que tal documento no fue admitido en la audiencia previa por extemporáneo y que, en todo caso y según las manifestaciones de la propia parte, no habría tenido lugar hasta el día 26 de enero, es decir, más de un mes después de realizado el emplazamiento, por lo que ni su demanda cumple los requisitos del citado artículo 266.3º , ni consecuentemente puede entenderse ejercitada correctamente la pretensión en el plazo establecido en el artículo 1.067 del Código Civil .

De estos razonamientos resulta claro que el caso no presenta dudas serias o graves ni de hecho ni de derecho, por lo que no existe razón alguna para aplicar la excepción que a la regla general del vencimiento en materia de costas procesales establece el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Cuarto.- Las precedentes consideraciones determinan la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución apelada, lo que conlleva el que deban imponerse las costas procesales de la alzada a la parte apelante por aplicación de lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que se remite el artículo 398.1 de dicho texto legal para el caso de que se desestime el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la representación procesal de Don Teodoro y Don Juan Luis contra la sentencia dictada el día 20 de julio de 2.009 por el Sr. Juez de Primera Instancia nº 2 de Marchena , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Esta sentencia es firme al no caber recurso contra la misma.

Devuélvanse a su tiempo las actuaciones originales al Juzgado de donde proceden, con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que ha sido ponente en estos autos estando celebrando audiencia pública ordinaria la Sección Quinta de esta Audiencia en el día siguiente hábil al de su fecha.

DILIGENCIA.- Seguidamente se contrae certificación de la anterior sentencia y publicación en su rollo, doy fe.