Sentencia Civil Nº 383/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 223/2010 de 15 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00383/2010

SENTENCIA NÚMERO 383-2010

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente:

D. FRANCISCO ACIN GARÓS

Magistrados:

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

D. JOSE ALBERTO NICOLAS BERNAD

En ZARAGOZA, a quince de Junio de dos mil diez.

VISTO por la Sección 002 de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO nº 665/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN nº 223/2010, en los que aparece como parte apelante D. Estrella representado por el procurador D. MARIA-JOSE FERRANDO HERNANDEZ, y asistido por el Letrado D. JESUS MANUEL BUENO BELLIDO, y como apelado D. Agapito , representado por el procurador D. MARIA LOURDES OÑA LLANOS, y asistido por el Letrado D. EVA MARIA VERA ANDRES; y D. Celestino no comparecido en autos. En cuyos autos en fecha 17 de febrero de 2010 recayó sentencia estimando la demanda.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Estimo la demanda de modificación de medidas definitivas instada por D. Agapito contra Dª Estrella . Por tanto:

1.- Queda sin efecto la obligación de pago de la pensión alimenticia del hijo Celestino .

2.- Dejo sin efecto la obligación de pago de la pensión compensatoria desde la mensualidad de junio de 2009, que ya no será exigible.

3.- Dª Estrella continuará en el uso de la que fue vivienda común hasta el 30 de junio de 2010 de no desalojar la misma, a partir de julio deberá abonar mensualmente a D. Agapito la mitad del importe a que ascienda el alquiler medio de una vivienda de semejantes características en la zona. En caso de desacuerdo, se fijará en ejecución su importe.

4.-No hago especial pronunciamiento sobre costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandada presentó escrito de preparación del recurso de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte demandante presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 8 de junio de 2010.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ALBERTO NICOLAS BERNAD.

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la esposa demandada en el procedimiento de referencia, dejando inatacado el pronunciamiento relativo a la extinción de la obligación alimenticia del hijo Celestino , centrando su recurso en dos cuestiones nucleares: la extinción de la obligación de pago de la pensión compensatoria por parte del marido y la limitación del uso exclusivo del domicilio familiar en favor de la esposa.

SEGUNDO.- En relación a la primera de las cuestiones, debe discurrirse en la presente alzada si la convivencia marital que ha alegado el actor es o no un hecho acreditado, como causa determinante para la supresión de la pensión compensatoria. Esta prueba viene constituida básicamente por la declaración de una detective que ratifica sus informes aportados a los autos. En este sentido, la convivencia marital a la que se refiere la causa legal (art. 101 C.C .), es la constituida "more uxorio", en forma análoga a la convivencia conyugal, es decir que concurra una comunidad de vida y de intereses a la manera de unión matrimonial, siendo preciso, pues, que se dé una convivencia que reúna las notas de habitualidad, estabilidad y permanencia en el tiempo, con la creación de apariencia similar a la conyugal. Corresponde la carga de la prueba a quien insta la causa de extinción, con base a las prescripciones del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y es precisamente ello en lo que se ha afanado el actor, quien incluso, en un procedimiento anterior, el que dio lugar a los autos 1391/2002, intentó probar sin éxito la causa extintiva que ahora se analiza y que radica en la relación sentimental que la ex esposa mantiene con el Sr Jorge y que ahora es pieza probatoria clave los informes elaborados por detective privado, que desarrolló un control de observación sobre el domicilio en donde reside aquélla, y del lugar en el que reside su compañero sentimental, así como en poblaciones en los que viven los hijos de la demandada. De tales informes y del conjunto probatorio que obra en las actuaciones se desprende que la ahora demandada tiene una relación que, primero califica de amistad, para reconocer luego que es "de confianza y cariñosa" con el Sr. Jorge , sin recodar exactamente desde cuándo, pero puede ser, según ella , alrededor del año 2001( secuencia 6.02) . A preguntas de si el vehículo que usa habitualmente, un Ford Focus, tiene como domicilio habitual del conductor el Bar que regenta su actual compañero sentimental , ya en el año 2000, manifiesta que sí, y así figura en tráfico en dicho domicilio hasta que luego fue cambiado por la demandada al de la residencia conyugal en Casetas , sin que las explicaciones que da sobre la fijación de dicho domicilio relativas a una renovación de su carnet de conducir sean lo suficientemente reveladoras para enervar este dato indiciario que acredita ya relación con el titular del domicilio indicado desde hace bastante tiempo . Los días 20,21 y 22 de febrero de 2009 se encuentran juntos la demandada y su compañero sentimental, tanto en el domicilio de éste en Bielsa , lugar en el que es emplazada la demandada para la presente litis el 12 de junio de 2009 (folio 149) como en el bar que regenta éste, uniéndose a ellos el hijo de la demandada que ha acudido a las fiestas de carnaval de esa localidad; los días 14,15, 16, 26 y 27 de enero de 2004, doña Estrella , y su compañero sentimental, don Sebastián, hacen vida en común en el domicilio conyugal de Casetas, cuyo uso exclusivo tiene otorgado ella, situación que se repite los días 19 y 20 de enero de 2009, es decir, cinco años después; hacen un viaje juntos a la localidad de Vall DŽUxó, los días 17 y 18 de diciembre de 2008, lugar en el que reside la hija de doña Estrella ; viajes como el anterior se reiteran los días 20 y 21 de enero del 2009, esta vez para visitar a su hijo en Barcelona, demostrándose afectividad y complicidad mientras pasean por la Ciudad; los días 2 y 3 de febrero de 2009, doña Estrella y su compañero sentimental se encuentran en Bielsa, donde este último reside, haciendo vida en común, y colaborando aquélla en el negocio de hostelería que regenta el señor Jorge , dando muestras públicas de especial cariño entre ambos, besándose y acariciándose en varias ocasiones (página 46 del documento 11), identificándose a la demandada por parte de una empleada del Bar " como la mujer del Jefe" ( folio 88).

No desconocemos que la jurisprudencia no ha identificado la vivencia marital con la relación afectiva del tipo noviazgo, ni con la mera relación sentimental. Y que la convivencia marital no cabe confundirla con el uso de la libertad sexual, esporádica y no continuada, sino que precisa que la unión afectiva goce de cierta intensidad continuidad y publicidad suficientes, como para ser tenidas por el común de las gentes como semejantes a las que mantienen las personas unidas en matrimonio sin estarlo, y que consistan en una apariencia cierta de cumplimiento de deberes de cierta convivencia

Como refiere la SAP de Barcelona de 16 de dic. de 2002 , la doctrina ha distinguido al respecto entre la relación estable de pareja, sea ésta de índole matrimonial o no, con el mantenimiento de relaciones de noviazgo, de amistad o de complacencia afectiva. Para que la vida marital sea causa extintiva de la pensión compensatoria se requiere que ésta reúna las condiciones de estabilidad y continuidad que le son propias, además de la existencia de una verdadera comunidad de vida y afecto, con la consolidación de vínculos de solidaridad afectivos e incluso materiales. En nuestro caso , la relación parece prolongarse durante diez años de forma estable .También señala la SAP de Asturias de 28 de marzo de 2.008 que se exige que del conjunto probatorio se infiera la existencia de relaciones proyectadas en actos permanentes ante los miembros de la comunidad, que sean equivalentes a las efectuadas por un matrimonio, descartándose pues las relaciones circunstanciales o episódicas. En nuestro caso, los hijos del matrimonio conocen a la pareja y los propios empleados del Sr. Jorge la identifican a la demandada como "la mujer del jefe".

El art. 101 C.C . se refiere a "vida marital" y la jurisprudencia parece haber convertido tal expresión legal "vivencia" en "convivencia", acentuando, a nuestro modo de ver, la semejanza de la relación sentimental con las uniones more uxorio o con el matrimonio, en interpretación probablemente excesivamente identitaria y rigurosa, que además opera en situaciones de difícil probanza para el deudor de la pensión ante lo que suele ser una actitud de ocultación de la realidad a fin de conservar la compensación en juego, como ocurre en el caso de autos , cuando la demandada se aferre a mantener en juicio que ambos son "sólo amigos", a pesar de las reveladoras circunstancias en las que ha sido observada la pareja. .

No cabe duda que la "vivencia marital" que el precepto exige no puede equipararse a noviazgo, pero entre ambas figuras - matrimonio y noviazgo- no se agota la rica variedad que la realidad puede ofrecer con situaciones intermedias pero muy cercanas a una u otra, que los Tribunales deben desentrañar cuando es muy posible que la persona acreedora de la pensión haya acomodado la "nueva relación" a una situación conveniente que nunca le prive de su derecho a la pensión a fin de sortear el efecto extintivo ex art. 101 CC . Puede haber situaciones afectivas que estén diseñadas desde el fin de evitar el perjudicial efecto económico que la norma impone Así, si tan escasa importancia tiene que el vehículo de la demandada tenga como domicilio de su conductora el de su compañero sentimental, no se acierta a entender por qué la demandada cambia dicho domicilio al de Casetas. Por eso, por imperativo del art. 7 CC , los Tribunales deben rechazar el abuso del derecho, y por ello, más que despachar la cuestión con consideraciones muy al uso y superficiales para llevar cómodamente muchas situaciones a noviazgos, debe analizarse con sumo cuidado los indicios facilitados por quien, de entrada , se encuentra ante una evidente dificultad probatoria para proporcionar datos que pertenencia a la intimidad de la pareja y también al ámbito intencional de la misma, desconocido para terceros y por lo común siempre negado o disimulado ante el deudor de la pensión.

Es cierto, en este caso, que el domicilio de cada miembro de la pareja es distinto, pero aquí se cuenta con varios indicios sobre que la demandada y el señor Jorge son protagonistas de una relación sentimental que debe reconocerse como marital. Primero se parte de que la relación afectiva es reconocida por la Sra Estrella , aunque pretenda disfrazarla de una mera amistad. Es obvio de que no se trata de un escarceo sexual o una relación frívola. Segundo, se trata de una relación que se remonta ya a unos 10 años. Tercero, los hijos de doña Lucía conocen al compañero sentimental de ésta, y de hecho son visitados por la pareja en sus lugares de residencia.

El hecho de que la pareja no posea a efectos formales un único domicilio en el que conviven de forma permanente , esto es "convivencia" permanente, no significa que no exista "vivencia marital", pues no puede desconocerse que la vida en común puede organizarse del modo que sus miembros crean más conveniente, así lo revelan los datos facticos antes reseñados que constituyen unos indicios mantenidos durante tan prolongado período de tiempo, con la falta de consistencia de la versión de los hechos dada en juicio por doña Estrella nos conducen a la misma conclusión del Juez "a quo", la certeza de una convivencia marital de la demandada con tercera persona en forma análoga a la matrimonial, al concurrir las notas de habitualidad, estabilidad y permanencia en el tiempo, debiendo por lo tanto mantenerse la concurrencia de la causa legal alegada, y admitida en la sentencia apelada, extintiva de la pensión compensatoria pretendida por el demandante.

TERCERO.- Se combate igualmente el fallo de la sentencia en relación al uso de la vivienda conyugal, el cual queda limitado en favor de la esposa de tal manera que tendrá obligación de abonar mensualmente la mitad del importe a que ascienda el alquiler medio de una vivienda de semejantes características en la zona.

Sobre esta cuestión, debe partirse del hecho que el uso de la vivienda conyugal se adjudicó de forma exclusiva a la esposa en la Sentencia de separación primitiva en atención a la guarda y custodia que detentaba ella sobre el hijo menor Celestino . El uso exclusivo se matizó en el procedimiento de modificación de medidas 139/2002, en el sentido de poner coto temporal a dicho uso hasta la liquidación del proceso de liquidación y teniendo en cuenta, igualmente, el interés del hijo común Celestino , que convivía entonces con la madre y había completado ya su formación. Pues bien, parece que el proceso de inventario está concluido y el trámite de liquidación está muy avanzado y el hijo es ya independiente desde hace varios años. Por tanto, no es aceptable la tesis de la recurrente de que haya que continuar protegiéndola con un uso exclusivo de la vivienda consorcial, por ser el interés más necesitado de protección, pues no nos encontramos en los momentos iniciales de la separación, que tuvo lugar en 1996, en donde haya de valorarse esto, sino que han transcurrido ya 14 años durante los cuales se han culminado dos límites temporales en el disfrute de tal uso exclusivo: independencia del hijo menor que motivó en mayor medida tal uso exclusivo y liquidación de la sociedad consorcial , previsiblemente ya concluída, pues la comparecencia ante el Secretario tuvo lugar ya en septiembre de 2009. Continuar otorgando un uso exclusivo de la vivienda conyugal equivaldría , a estas alturas y con las circunstancias concurrentes , a aprobar un uso excluyente en contra del esposo, lo cual podría constituir un claro abuso del derecho de la esposa que el artículo 7.2 del Código Civil proscribe, pues lo que la apelante pide, en una interpretación torticera de su pretendido interés más necesitado de protección , es que se le permita a ella usar de forma exclusiva los bienes objeto de división, vía liquidación de la sociedad de gananciales, hasta que ésta sea verificada, lo que no puede ser acogido pues no puede imponerse al resto de comuneros un uso exclusivo y excluyente de la cosa que permanece pro indivisa, a favor de cualquiera de los cotitulares , cuando no existe acuerdo sobre ello o cuando cualquiera se opone a ese uso individualizado , así se desprende de la doctrina jurisprudencial, entre otras, contenido en las STS de 2 de noviembre de 2000 y 13 de diciembre de 1986 .

Por todo ello, la solución arbitrada por el iudex a "quo" no contiene exceso alguno. Al contrario, supone la solución más equilibrada y la que más convence a la Sala, debiendo ser, por ende, mantenida.

CUARTO.- En virtud de la especial sensibilidad de los intereses en juego, no es de aplicación a este caso concreto lo dispuesto en el artículo 398.1 LEC , por lo que no cabe hacer especial pronunciamiento en contra costas en ninguna de las dos instancias.

VISTOS los artículos citados y pertinente y general aplicación

Fallo

1º) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Ferrando Hernández en nombre y representación de Dª Estrella , interpuesto contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Zaragoza de fecha 17 de febrero de 2010 , recaída en los autos de modificación de medidas 665/2009, la cual se confirma en su integridad.

2º) No hacer especial pronunciamiento sobre costas procesales en ninguna de las dos instancias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.