Sentencia Civil Nº 383/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 557/2010 de 29 de Julio de 2011

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 557-A/2010

Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Denia

Procedimiento: Juicio verbal nº 1.312/09

SENTENCIA Nº 383 / 2011

Ilmos. Sres:

D. José María Rives Seva

Dª Mª Dolores López Garre

Dª. Cristina Trascasa Blanco

En la Ciudad de Alicante, a veintinueve de julio de dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen ha visto, en grado de apelación (Rollo de Sala nº 557-A/10) los autos de Juicio Verbal nº 1.312/09, en su día incoados ante el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de Denia en virtud del recurso de apelación interpuesto por el demandado, D. Enrique , quien han intervenido en esta alzada en su condición de apelante, representado por la Procuradora Sra. Muñoz Sotes; siendo apelado, el demandante, D. Jacobo , representado por la Procuradora Sra. Gutiérrez Robles.

Antecedentes

Primero .- Por el juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Denia en los referidos autos de juicio ordinario se dictó, con fecha 5 de mayo de 2010, Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO: Que estimando la demanda formulada por el procurador de los Tribunales, D. Miguel Angel Pedro Ruano, en representación de D. Jacobo, debo declarar y declaro: 1º) La obligación de D. Enrique y de la herencia yacente de Ruperto , representada por Enrique, de que en el plazo de 20 días otorgue escritura pública de servidumbre de paso, reconocida en la sentencia de 29 de julio de 2005 a favor de la parcela propiedad del actor (finca registral número NUM000 ) y a cargo del precio sirviente, finca registral número NUM001, la cual transcurre desde la parcela del actor hasta el camino público Mirambons, a través de la parcela propiedad del demandado, y cuya anchura es de 2 metros. 2º) Si transcurrido el plazo de 20 días, el demandado no ha cumplido lo establecido, el tribunal dicte auto teniendo por emitida la voluntad de constituir servidumbre de paso , procediéndose a librar el correspondiente mandamiento judicial dirigido al Sr. Registrador de Pedreguer para que proceda a inscribir la referida servidumbre de paso. 3º) Todo ello con expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento al demandado.".

Segundo .- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación del referido demandado, siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Ilma. audiencia Provincial, sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, en el que con fecha 15 de abril de 2011 se dictó providencia acordando el cambio de ponencia y señalándose para votación y fallo del recurso el día 26 de julio de 2011, en que tuvo lugar.

Tercero .- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente la Ilma. Sra. Doña Cristina Trascasa Blanco.

Fundamentos

Primero .- Se insiste en el recurso de apelación en la falta de legitimación pasiva del demandado D. Enrique para la pretensión de condena al otorgamiento de escritura pública de la servidumbre constituida a favor del demandante al amparo del artículo 564 del Código Civil en anterior juicio verbal, cuyo motivo de recurso debe ser estimado.

Es circunstancia que ha llevado a desestimar dicha excepción en la primera instancia el hecho de que en el aludido anterior procedimiento verbal, el hoy apelante no cuestionó su legitimación para asumir la obligación de constituir un derecho de paso a favor de la finca del demandante, habiendo percibido en dicho proceso la indemnización que por el establecimiento forzoso del gravamen fue acordada en la resolución que le puso fin. Y ciertamente no desconoce la Sala la doctrina jurisprudencial que enseña que no puede oponer su falta de legitimación quien la tenga reconocida judicial o extrajudicialmente. Pero también son consideraciones que deben hacerse y en el examen de dicha excepción:

1ª) que es reiterada la doctrina que, recogida en la S.T.S. 16 de mayo de 2003 , en la que se cita las S.S.T.S. 30 de mayo de 2002, 17 de julio y 29 de octubre de 1992 , 20 de octubre de 1993, 1 de febrero de 1994, 13 de noviembre de 1995, 30 de enero de 1996 y 26 de abril de 2001, se pronuncia en el sentido de que "la falta de legitimación pasiva «ad causam», puede ser examinada de oficio por el Tribunal, por ser presupuesto de la relación jurídico procesal y como cuestión ligada indisolublemente al interés que la parte demandada tiene a ejercitar su defensa y a la tutela efectiva de tal interés (art. 24. 1 de la Constitución)" y en el mismo sentido se pronuncia con relación al litisconsorcio pasivo necesario, aun cuando no hubiera sido expresamente alegado la primera instancia "en cuanto forma parte del deber de los Juzgadores de velar porque el litigio se desarrolle con la presencia de todos los que pueden resultar interesados en el mismo como institución atinente al orden público procesal y al Derecho a la tutela judicial efectiva, que afecta a la válida constitución del proceso y a la eficacia de la cosa juzgada ( SST.S. 2 de octubre de 2006 , 12 de abril de 2007 y 30 de abril de 2008 ).

2ª) que, como recuerdan también, entre muchas, la STS de 7 de noviembre de 2005 , "la legitimación "ad causam" pasiva consiste en una cualidad "condición o posición", que se atribuye "afirma" en la demanda respecto de quién es llamado como demandado, definida por su relación con el objeto del proceso, por lo que ha de guardar coherencia con las consecuencias jurídicas pretendidas mediante la acción ejercitada.

Segundo.- E xaminada la cualidad del demandado, hoy apelante, con relación a la pretensión de condena deducida en la demanda, es de advertir, de un lado , que lo que aquí se interesa es el otorgamiento de una escritura pública y para que dicha servidumbre ya constituida pueda tener acceso al Registro de la Propiedad, lo que, consta en autos, el demandante no pudo obtener en el juicio precedente al haberle sido denegado dicho trámite cuando lo instó en ejecución de la sentencia y por no haber interesado en aquella primera demanda, de forma específica, la inscripción en el Registro de la servidumbre una vez fuera la misma judicialmente constituida; y de otro, que el predio gravado con dicha paso no figura inscrito a nombre del demandado Sr. Enrique, sino por mitades partes indivisas, y como nudos propietarios , a favor de su padre D. Ruperto y de su tío, D. Enrique, ambos ya fallecidos, siendo que en el presente procedimiento han sido solo demandados el recurrente, D. Enrique, en su propio nombre y como representante de la herencia yacente de su padre; resultando que, en realidad, aquel ha sido citado al proceso solo a título individual y no en la representación que le era atribuida de la herencia de su difunto padre, en la que no consta sea aquél el único interesado y habiendo quedado fuera del proceso , además y en todo caso, la herencia yacente del tío copropietario de la finca afectada, cuyos Derechos e intereses en la finca sirviente no han podido quedar debidamente defendidos y cuya participación en el acto notarial que se interesa deviene ineludible.

Ello sentado, y sin perjuicio de que el actor pueda instar el otorgamiento de la escritura notarial que interesa en otro proceso al que sean llamadas las personas que, a los fines aquí pretendidos, deban figurar como demandados y para que quede entonces correctamente constituida la litis, por lo que atañe al presente , dicha solicitud debe quedar imprejuzgada , dictándose, en consecuencia , un pronunciamiento absolutorio de la demanda.

Tercero .- No obstante la anterior declaración, la Sala aprecia en el supuesto examinados circunstancias muy especiales derivadas de la propia actuación del demandado en el anterior pleito y de las dificultades encontradas por el actor para inscribir el título que representa ya la Sentencia que le reconoce su Derecho de paso, lo que unido a las dudas que genera la posibilidad de que el acceso al Registro hubiese podido ser tramitado en ejecución en una interpretación del mismo como pedimento accesorio de la demanda, aconseja que no se haga expresa imposición de las costas de la primera instancia ( artículo 394.1, "in fine" de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 5 de mayo de 2010, dictada por el juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Denia en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución para desestimar la demanda que dio origen al proceso al apreciar la legitimación pasiva de la parte demandada, dejando imprejuzgada la pretensión deducida en la presente causa y sin hacer expresa declaración de condena con relación a las costas de ninguna de las instancias.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiendo a las partes que contra la misma, la Ley Procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta Resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto , uniendo otro testimonio al rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia publica. Doy fe.