Sentencia Civil Nº 383/2011, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 247/2011 de 06 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00383/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

S40020

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL AYUDA DIRECTA

Tfno.: 927620308/927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10037 37 1 2011 0000180

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000247 /2011

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de NAVALMORAL DE LA MATA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000385 /2007

Apelante: Ruth , JIMENEZ HERRERUELA SL

Procurador: MARIA ANGELES BUESO SANCHEZ, ENRIQUE JUAN MAYORDOMO GUTIERREZ

Abogado: EUGENIO GERMAN MATEOS CABANILLAS, JOSE ANTONIO MUÑOZ MOHEDANO

Apelado: Ruth , JIMENEZ HERRERUELA SL

Procurador: MARIA ANGELES BUESO SANCHEZ, ENRIQUE JUAN MAYORDOMO GUTIERREZ

Abogado: EUGENIO GERMAN MATEOS CABANILLAS, JOSE ANTONIO MUÑOZ MOHEDANO

S E N T E N C I A NÚM.- 383/2011

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MERCEDES SABIDO RODRÍGUEZ =

___________________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 247/2011 =

Autos núm.- 385/2007 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Navalmoral de la Mata =

====================================================/

En la Ciudad de Cáceres a seis de Octubre de dos mil once.-

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 385/2007, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Navalmoral de Mata, siendo partes apelante, la demandante Ruth , representada en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sr. Rodríguez Jiménez y en la alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Bueso Sánchez, defendida por el Letrado Sr. Mateos Cabanillas ; y como parte apelada el demandado "JIMENEZ HERRERUELA, S.L." , representado en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sr. Hernando Paniagua, y en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Mayordomo Gutiérrez, defendido por el Letrado Sr. Muñoz Mohedano .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Navalmoral de la Mata en los Autos núm.- 385/2007 con fecha 15 de Abril de 2010, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando en parte la demanda presentada por el Procurador Sr. Rodríguez Jiménez en la representación procesal que ostenta de doña Ruth debo condenar y condeno a la entidad demandada "Jiménez Herreruela, S.L." a:

-retirar la chapa metálica que cubre el patio de luces y los tubos instalados sobre dicho patio.

-retirar la chimenea para salida de humos colocada junto a las ventanas de la vivienda de la segunda planta.

-retirar los aparatos de aire acondicionado colocados en el tejado del inmueble.

-retirar los cables colocados en las fachadas de las viviendas de la actora.

Absuelto a la demandada de los otros pedimentos contenidos en la demanda, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de esta primera instancia..."

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por las representaciones procesales de demandante y demandado, se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO .- Admitidas que fueron las preparaciones de los respectivos recursos por el Juzgado, se emplazó a las partes recurrentes, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición de sus respectivos recursos de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO .- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte demandante, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las partes para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escritos de oposición a los recursos o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO .- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandada, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.

SEXTO.- Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y habiéndose propuesto prueba por la parte apelante, Dª Ruth , con fecha 19 de Septiembre de 2011 se dictó Auto por el que se acordaba no haber lugar a la admisión, en esta segunda instancia, de los documentos aportados, y no considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 30 de Septiembre de 2011 , quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.

SÉPTIMO - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 15 de Abril de 2.010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de los de Navalmoral de la Mata en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 385/2.007, conforme a la cual, con estimación en parte de la Demanda presentada por Dª. Ruth contra Jiménez Herreruela, S.L., se condena a la indicada demandada a que retire la chapa metálica que cubre el patio de luces y los tubos instalados sobre dicho patio, a que retire la chimenea para salida de humos colocada junto a las ventanas de la vivienda de la segunda planta, a que retire los aparatos de aire acondicionado colocados en el tejado del inmueble y a que retire los cables colocados en las fachadas de las viviendas de la actora, y se absuelve a la demandada de los otros pedimentos contenidos en la Demanda, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, se alza la parte apelante -demandante, Dª. Ruth - alegando, básicamente y en esencia, como único motivo del Recurso, aun cuando no se diga de manera explícita en el Escrito de Interposición del mismo, error en la valoración de la prueba en cuanto a las pretensiones de la Demanda que han sido desestimadas en la Resolución impugnada. No se ha presentado Escrito de Oposición al Recurso de Apelación ni de Impugnación de la Sentencia recurrida.

Con carácter previo a abordar el examen del único motivo del Recurso, se hace necesario efectuar una consideración, siquiera somera, a las alegaciones expuestas por la parte demandada apelada en sus Escritos de fechas 11 y 19 de Abril de 2.011, respecto de las incidencias que expone la indicada parte en relación con el traslado del Escrito de Interposición del Recurso de Apelación al objeto de oponerse al mismo debido a lo que manifiesta como una incidencia (no acreditada ni que le hubiera afectado) del sistema telemático de traslados conocido como "Lexnet". Sin perjuicio de indicar que debió ser el Juzgado de instancia y no este Tribunal quien tendría que haber decidido lo procedente sobre lo interesado en los expresados Escritos, lo cierto es que la referida parte demandada -como antes se señaló- no ha presentado Escrito de Oposición al Recurso de Apelación ni de Impugnación de la Resolución recurrida, cuando -entendemos- podría haberlo hecho, sin perjuicio de que el Tribunal decidiera lo procedente sobre su admisión o su no admisión a trámite. Incluso cuando la parte demandada, hoy apelada, se personó ante la Audiencia Provincial de Cáceres en Escrito de fe cha 29 de Junio de 2.011, presentado ante el Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, no hizo referencia alguna a esta cuestión, Escrito que se presentó una vez transcurrido el término del emplazamiento y que determinó que el Recurso de Apelación que interpuso la indicada parte demandada haya sido declarado desierto por Decreto 29/2.011, de 4 de Julio, declarado firme por Diligencia de Ordenación de fecha 1 de Septiembre de 2.011 , haciendo inviable -como resulta lógico- su resolución por este Tribunal. No obstante, debe ponerse de manifiesto que el Derecho de Defensa de la parte demandada apelada no se verá en modo alguno afectado desde el momento en que, con motivo de la resolución del Recurso de Apelación interpuesto por la parte actora (único al que se extiende esta segunda instancia), se ponderarán todos los motivos que la parte demandada esgrimió en su Escrito de Contestación a la Demanda frente a las acciones ejercitadas por la parte actora, que serían los que solamente pudiera haber alegado en oposición al Recurso de Apelación del que conocerá este Tribunal.

SEGUNDO.- Centrado el Recurso en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el único motivo en el que aquél se sustenta denuncia -como se acaba de anticipar- el supuesto error en la valoración de la prueba en el que habría incurrido el Juzgado de instancia y que habría conducido a la decisión adoptada en la Sentencia recurrida, en relación con las peticiones de la Demanda que se han visto desestimadas en la expresada Resolución.

Y, de esta manera, en la primera petición del Suplico de la Demanda, la parte actora solicitó la condena de la entidad demandada a que retirara la edificación realizada sobre el patio de luces del Edificio, dejando el mismo libre y expedito; pretensión que no fue acogida en la Sentencia recurrida y que, sin embargo, esta Sala considera que debe estimarse apelando, incluso, a los propios argumentos jurídicos expuestos en la Sentencia recurrida que justifican la oportunidad de las peticiones de la Demanda que sí han sido declaradas procedentes. En este sentido, basta el análisis de los Informes Periciales que se han aportado a las actuaciones y la mera visualización de los reportajes fotográficos igualmente obrantes en los autos, para apreciar, sin ninguna dificultad, que la entidad demandada ha llevado a cabo una actuación arquitectónica en el patio común del Edificio inconsentida y, por tanto, injustificada, que obliga a reponer la situación física del patio a su estado primitivo, siendo inverosímil el que se alegue que el patio común no parte de la planta baja, cuando resulta patente que se ha realizado una actuación reciente que ocupa un espacio común del inmueble sin autorización ni consentimiento de la Comunidad de Propietarios, por lo que la aplicación de los mismos artículos que se ponen de manifiesto en la Sentencia recurrida (artículos 394 y 397 del Código Civil y 7, 12 y 17.1 de la Ley 49/1.960, de 21 de Julio, sobre Propiedad Horizontal ) justificarían, en derecho, el acogimiento de esta pretensión.

El patio controvertido es, incuestionablemente, un elemento común del edificio, como incuestionable resulta, asimismo, que la entidad demandada ha incorporado la superficie del mismo al local de su propiedad; situación a la que -en contra del criterio que mantiene la parte demandada (con cita de determinadas Resoluciones Judiciales que no se estiman aplicables al presente supuesto)- no puede aplicarse la figura de la accesión invertida en la medida en que se está en el ámbito de la Propiedad Horizontal y en la ocupación de un elemento común del inmueble que, precisamente, por el carácter y la naturaleza propia de este tipo de propiedades especiales, los elementos comunes del inmueble sujetos a este régimen no pueden ser susceptible de anexión por una de los copropietarios, sea cual fuere tal elemento y la extensión de la superficie que pudiera ser objeto de tal ocupación, cuestión que, por su claridad no admite -a criterio de esta Sala- una mayor Fundamentación Jurídica. Adviértase, a título de ejemplo y como planteamiento hipotético, que sería inimaginable que, bajo este criterio, pudiera admitirse la ocupación y anexión de unas escaleras comunitarias del inmueble, o de parte de la cubierta del edificio por algún propietario. Y, por otro lado, carece de lógica sostener que el patio partiera de la planta primera del inmueble, cuando la construcción y anexión de la superficie del patio común se hizo, precisamente, para su incorporación al local comercial de la entidad demandada, sito en la planta baja del Edificio.

Sobre la conceptuación del patio interior como elemento común del inmueble, es irrelevante lo que se establezca -o no se establezca- en la Escritura Pública de Constitución de Obra Nueva y Constitución del Régimen de Propiedad Horizontal, o incluso en el propio título de propiedad de la entidad demandada (Escritura Pública de Compraventa), porque físicamente se aprecia, con el examen visual de los reportajes fotográficos incorporados a las actuaciones, que, materialmente, existe en la realidad un patio de luces, con ventanas en dos plantas superiores abiertas sobre el mismo, que recogen, precisamente, luces y vistas del mismo; y hasta el extremo ello es así que ambos Informes Periciales reconocen que ese patio de luces existe y que es comunitario; luego, como elemento común del edificio que naturalmente es, la entidad demandada no podía ocuparlo ni anexionarlo a su local en una actuación que no se acomoda lo más mínimo a las prescripciones del Código Civil ni de la Ley sobre Propiedad Horizontal; consideraciones -las expuestas- que, al apreciarse físicamente la situación del espacio discutido, no pueden quedar desvirtuadas por declaraciones testificales.

Sobre el resto de las alegaciones expuestas por la parte demandada en su Escrito de Contestación a la Demanda, en virtud de las cuales se opone a la acción ejercitada por la parte actora, únicamente cabe significar una doble consideración: por un lado, que no se estima correcto afirmar que las obras que la indicada parte califica de obras de reforma fueron aceptadas tácitamente por la parte actora, en la medida en que es evidente que el patio controvertido es un elemento común del inmueble y, por tanto, no se encuentra en la propiedad de la entidad demandada, y el que la parte hoy demandante no haya ejercitado acciones judiciales hasta este momento no implica aceptación tácita alguna, por cuanto que el interesado siempre se encuentra en disposición de hacer valer sus derechos ante los Tribunales en tanto la acción no prescriba o se extinga por otra causa, sobre todo cuando se ha revelado que, al menos en parte, asiste razón jurídica en su pretensión a la parte actora. Y, por otro lado, que este Tribunal ha aplicado en algún supuesto (ciertamente aislado) la doctrina conocida como del "ius usus inocui", pero proyectada a actuaciones que no ocasionan ningún tipo de perjuicio objetivo y constatable (o el perjuicio es mínimo e intrascendente) al propietario que reclama; situación que no puede enmarcarse ni predicarse en el contexto que se examina, cuando la entidad demandada ha ocupado y anexionado la superficie de un patio interior de luces, elemento común del inmueble, que objetiva y razonablemente, con el resto de actuaciones realizadas sobre el mismo, afectan e inciden perjudicialmente sobre los derechos de la actora, como integrante del régimen de propiedad horizontal.

TERCERO.- En segundo lugar, la parte apelante impugna la decisión adoptada en la Sentencia recurrida por la cual se desestiman las peticiones quinta (condena a la entidad demandada a que repare, a su costa, las humedades, goteras y daños producidos en las viviendas de la actora con motivo de las obras realizadas para la instalación de los aparatos de aire acondicionado), séptima (condena a la entidad demandada a que repare, a su costa, la puerta de acceso a las viviendas del edificio) y octava (condena a la entidad demandada a que se abstenga en el futuro de utilizar la escalera de acceso a las viviendas del edificio para almacenar materiales) del Suplico de la Demanda; sin embargo, puede ya adelantarse que la decisión adoptada por el Juzgado de instancia, en este extremo, se reputa correcta.

Esta concreta controversia constituye una problemática que afecta única y exclusivamente a la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde -con carácter general- opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que, en sus apartados 2 y 3 , establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la Demanda y de la Reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 7 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

Pues bien, los hechos objeto de las peticiones que han sido desestimadas en la Sentencia recurrida no han quedado debidamente acreditados por la parte actora, a quien correspondía la carga de su prueba; y, en este sentido, aun cuando los Informes Periciales incorporados a las actuaciones resultan abiertamente contradictorios, la Sala considera más verosímil las conclusiones del Dictamen Pericial que ha sido aportado por la parte demandada, atendiendo a las consideraciones estrictamente técnicas que lo informan, y al examen del reportaje fotográfico que consta en el mismo. Ha de reiterarse que los hechos en los que se basan las peticiones de la parte apelante que han resultado desestimadas en la Sentencia recurrida se encuentran huérfanos del necesario aporte probatorio objetivo, y los medios de prueba a los que hace referencia la parte apelante (que, incluso se reconoce, que no existen medios de prueba directos, sino indirectos) no resultan en modo alguno suficientes para admitir su criterio.

CUARTO.- Respecto de la última vertiente del único motivo del Recurso, cabe decir que, en rigor, ningún razonamiento jurídico merece la misma desde el momento en que el Recurso de Apelación interpuesto por la parte actora sólo se estimará en parte; luego la estimación de la Demanda seguirá siendo parcial y, por tanto, será de aplicación el apartado 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de modo tal que, siendo parcial la estimación de la Demanda y, no existiendo méritos para imponerlas a alguna de las partes por haber litigado con temeridad, no procede efectuar pronunciamiento especial de condena a ninguna de las partes respecto de las costas de la primera instancia, como acertadamente ha acordado el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida.

Debe significarse, por último, que los hechos que la parte actora apelante ha puesto de manifiesto en la Alegación Cuarta del Escrito de Interposición del Recurso resultan ajenos al objeto de este Juicio, conformado exclusivamente por las peticiones de la Demanda en las que ha existido efectiva contradicción en la instancia; luego, sobre aquella Alegación, ninguna consideración efectuará este Tribunal.

QUINTO.- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la estimación parcial del Recurso de Apelación interpuesto, y, en su consecuencia, la revocación, también parcial, de la Sentencia que constituye su objeto en los términos que, a continuación, se indicarán.

SEXTO.- Estimándose parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, estimando parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Ruth contra la Sentencia 37/2.010, de quince de Abril, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de los de Navalmoral de la Mata en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 385/2.007, del que dimana este Rollo, debemos REVOCAR y REVOCAMOS parcialmente la indicada Resolución, en el único sentido y particular de condenar, igualmente, a la entidad demandada, Jiménez Herreruela, S.L., a que retire la edificación realizada sobre el patio de luces del edificio, dejando el mismo libre y expedito, CONFIRMANDO la Sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos; todo ello, sin hacer pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA .- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.