Sentencia Civil Nº 383/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 396/2011 de 28 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00383/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 0003674 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 396 /2011

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1516 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de ALCALA DE HENARES

De: GESTESA DESARROLLOS URBANOS, S.L.

Procurador: ESTEBAN CARLOS MARTINEZ ESPINAR

Contra: Francisco , Rebeca

Procurador: ANTONIO RAAEL RODRÍGUEZ MUÑOZ

SOBRE: Proceso de declaración. Procedimiento ordinario. Acción constitutiva de resolución de contrato.

Ponente : ILMO. SR. D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En MADRID, a veintiocho de septiembre de dos mil once.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1516/10, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de ALCALÁ DE HENARES, seguidos entre partes, de una, como apelante GESTESA DESARROLLOS URBANOS, S.L., representado por el Procurador D. Esteban Martínez Espinar y defendido por Letrado, y de otra como apelado, D. Francisco y Dª. Rebeca , representados por el Procurador D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz y defendidos por Letrado, seguidos por el trámite de juicio Ordinario.

VISTO , siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcalá de Henares, en fecha 4 de febrero de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : "Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Dª. Raquel Vadillo ortega en nombre y representación de D. Francisco y Dª. Rebeca , debo declarar resuelto el contrato suscrito entre las partes de fecha 19 de Abril de 2007, y en consecuencia de ello, condenar a la demandada a estar y pasar por la referida declaración así como a abonar a los actores la cantidad de 68,383,51 Euros, más los intereses del artículo 576 de la LEC , todo ello con imposición a la demandada de las costas del procedimiento."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 12 de julio de 2011, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 27 de septiembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, los cuales serán reemplazados por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) En fecha 4 de febrero de 2011 el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de los de Alcalá de Henares (Madrid) dictó sentencia en los autos de proceso de declaración seguidos ante dicho órgano por los trámites del procedimiento ordinario con el núm. 1516/2010 en la que resolvió estimar la demanda interpuesta por la representación procesal de don Francisco y doña Rebeca frente a la entidad mercantil «Gestesa Desarrollos Urbanos, SA» y, en su virtud, declarar resuelto el contrato que vinculaba a las partes y condenar a la demandada a abonar a los actores la cantidad de 68.383,51 euros incrementada con los intereses del art. 576 LEC así como al pago de las costas.

(2) Frente a dicha resolución se alza la representación procesal de la demandada vencida mediante recurso de apelación interpuesto a través de escrito con entrada en el Registro General en fecha 21 de marzo de 2011, fundado en los siguientes motivos «... PRIMERO.- INTERPRETACIÓN INDEBIDA DEL ARTÍCULO 1.124 DEL CÓDIGO CIVIL CON INFRACCIÓN DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE EL MISMO E INAPLICACION INDEBIDA DE LA CLAUSULA SEXTA DEL CONTRATO.

La parte actora ejercita en su escrito de demanda la acción del artículo 1.124 del Código Civil .

Así, en el Fundamento de Derecho IV de la demanda, relativo al fondo del asunto, se refiere a aquel precepto legal en los siguientes términos:

"(...]Los artículos 1.124 y 1.556 del Código Civil , en cuanto a la facultad resolutoria que se ejercita en la presente demanda, y la petición de daños y perjuicios.

La jurisprudencia entiende que el incumplimiento de la obligación de entrega por la parte vendedora en el plazo establecido para ello, supone un incumplimiento esencial de la obligación del vendedor, que, por ende, otorga a la parte compradora la posibilidad de resolver el contrato conforme a lo establecido en el artículo 1.124 C. C . (.. J".

(el subrayado es nuestro).

La sentencia yerra en primer lugar, dicho sea con el debido respeto a las decisiones judiciales, al estimar, porque así lo interpreta, que los actores resuelven amparándose en la estipulación sexta del contrato.

Así en el Fundamento de Derecho Segundo la Sentencia dictada por el Juzgado se refiere a este extremo señalando que:

"[...] Es por ello por lo que interesan la resolución del contrato amparándose en la cláusula sexta del mismo que señala que...[..]"

Con independencia de que nos referiremos en otro de los motivos del presente recurso de apelación a la estipulación sexta del contrato privado de compraventa, lo cierto es que los actores articulan la acción prevista en el artículo 1.124 de nuestro Código Civil pretendiendo resulten de aplicación las consecuencias recogidas en la estipulación sexta del contrato.

Por ello nos referimos en primer lugar a la aplicación del art. 1.124 C.c . , que exige en primer lugar un claro incumplimiento por parte de nuestra representada, incumplimiento que como hemos sostenido en nuestro escrito de contestación a la demanda y acreditado en período probatorio, no ha tenido lugar.

En efecto, en el contrato privado de compraventa se estableció un plazo máximo para proceder a la entrega del inmueble, plazo que finalizaba el día 31 de enero de 2.009.

Como se ha explicado en nuestro escrito de contestación a la demanda y acreditado con la prueba practicada, la entrega sufrió un retraso que, en todo caso, podría calificarse como leve, pues las obras de edificación se finalizaron el día 7 de enero de 2.009 (según se ha acreditado mediante el certificado de fin de obra aportado como documento n° 3 de nuestro escrito de contestación), estando la licencia de primera ocupación solicitada el día 19 de enero de 2.009 (documento n.º 4 aportado con nuestro escrito de demanda). Es decir, en la fecha prevista para la entrega únicamente restaba la concesión por parte de la administración local de la licencia de primera ocupación.

Por ello ha de tenerse por acreditado que nuestra representada cumplió con todas sus obligaciones, pues a partir de la solicitud de la licencia de primera ocupación únicamente faltaba la tramitación administrativa de la misma, lo que depende exclusivamente de un tercero (la Administración Local con competencias para el otorgamiento de la licencia), puesto que su solicitud lo fue, previo cumplimiento de todos los requisitos para su concesión, dentro del plazo pactado contractualmente, no existiendo ya obstáculo alguno que nuestra representada pudiera remover para dar cumplimiento a sus obligaciones.

En aras a la brevedad nos referiremos en este sentido a la jurisprudencia existente en torno al artículo 1.124 del Código Civil a que hemos hecho referencia en nuestro escrito de demanda, y que entiende que el retraso ha de ser prolongado y de una entidad tal que provoque que se haya frustrado el fin del negocio jurídico proyectado por las partes. Es decir, que un retraso leve no puede constituir causa de resolución, por no tratarse de un incumplimiento definitivo, sino a lo sumo, de un cumplimiento defectuoso de la prestación debida.

Desde las líneas jurisprudenciales señaladas, un incumplimiento con alcance resolutorio sólo parece justificado en el supuesto de una tardanza prolongada y desproporcionada en la entrega del inmueble. Difícilmente, en otro caso puede pensarse en el decaimiento del interés o la satisfacción de la parte compradora, o un quebranto esencial del equilibrio prestacional previsto en el contrato. Por ello la jurisprudencia viene advirtiendo que en la generalidad de los casos, el incumplimiento no definitivo de la fecha exacta de entrega sólo podrá dar lugar a la suspensión del pago del precio y el resarcimiento de los perjuicios irrogados a la parte compradora si éstos fueran acreditados y determinados.

No bastará por tanto el mero retraso ( sentencias del TS de 27 noviembre 1992 , 18 noviembre 1993 y 7 marzo 1995 ( RJ 1995, 2149 ) ) a no ser que se haya establecido un término como esencial que impida, por el retraso, destinar la cosa a su fin ( Sentencia del TS de 14 diciembre 1983 ).

Del mismo modo se atiende a la posible presencia de circunstancias ajenas al deudor que dificulten el cumplimiento para no declarar la resolución ( sentencias de 11 diciembre 1980 y 8 junio 1993 )".

En consecuencia el incumplimiento de una parte, para que sea esencial, deberá recaer sobre la propia esencia del contrato en función de las expectativas que el negocio jurídico generaba para cada uno de los contratantes, lo que implica que no todo incumplimiento es siempre motivo de resolución contractual, pues es posible, en atención al caso concreto, admitir la posibilidad de cumplimientos defectuosos o meros retrasos, que pueden generar para una de las partes contratantes un derecho a indemnización pero que no tienen la suficiente entidad como para justificar la resolución contractual pretendida.

Transcribimos de manera parcial el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia dictada, en donde se establece lo siguiente:

"[...] ha de decirse que constatada la falta de entrega en el plazo

previsto, el hecho de que los retrasos sean debidos como manifiesta la entidad demandada a incidencias en la obras de urbanización, es ello cuestión que no puede afectar a los actores en su condición de compradores, estos están ligados a la demandada[..].. Así las cosas, ha de decirse que la cuestión no está en determinar si ha habido un incumplimiento total o parcial por parte del vendedor, pues no olvidemos que la cláusula sexta no se refiere, a la hora de dar la posibilidad al comprador de resolver el contrato, a que haya habido un incumplimiento, sino simplemente a que se supere el retraso en la entrega, de forma que es este único dato el que ha de tenerse en cuenta.. f .J".

La Sentencia dictada, además de partir erróneamente de una acción no ejercitada por los actores del proceso, pues éstos articulan la acción prevista en el articulo 1.124 del Código Civil , y la Sentencia acude a lo pactado en la Clausula SEXTA del contrato, no comparte los anteriores criterios jurisprudenciales establecidos en torno al artículo 1.124 del Código Civil , pues el Juzgador a quo, ha interpretado que lo esencial es que se haya producido un retraso, con independencia de que éste haya sido o no prolongado y de las causas del mismo, dejando entrever incluso que aunque el retraso fuera imputable a terceros, ello no podría afectar a los actores en su condición de compradores.

Entendemos, con el debido respeto a las decisiones judiciales, que en contra de lo que recoge la Sentencia que impugnamos no se trata de que el retraso afecte o no a los actores en su condición de parte compradora, si no de la entidad del retraso para provocar que se frustre el fin jurídico del negocio y que, en consecuencia, se pueda considerar que se trata de un incumplimiento grave cuya consecuencia es la resolución.

Por ello el Juzqado a quo, además de no aplicar debidamente el artículo 1.124 C.C , infringe con la Sentencia dictada la jurisprudencia existente sobre el articulo 1.124, por lo que la Sentencia deberá ser revocada, v el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación debida debe ser considerado de una entidad mínima que no afecta a la finalidad del negocio jurídico, y que, en consecuencia no puede constituir causa de resolución.

SEGUNDO.- INCORRECTA VALORACIÓN Y APLICACIÓN DE LA ESTIPULACIÓN SEXTA DEL CONTRATO PRIVADO DE COMPRAVENTA

Con independencia de que, como ya hemos indicado, la Sentencia recurrida

infringe los principios rectores de la aplicabilidad del artículo 1.124 del Código Civil establecidos por la Jurisprudencia, altera, además, los términos de la litis al estimar la posibilidad de resolver el contrato en base a lo establecido por las partes en la Clausula o Estipulación SEXTA del contrato.

La interpretación que de la estipulación sexta realiza la Sentencia que se recurre choca frontalmente con los artículos 1.281 y siguientes del Código Civil , en especial por cuanto supone dejar al arbitrio de una de las partes el cumplimiento de un contrato. Nos remitimos a la vigente jurisprudencia existente al respecto.

El artículo 1.285 del Código Civil establece que: "Las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto. ".

En aplicación del citado artículo es claro que las estipulaciones del contrato de compraventa están previstas para que éste se cumpla, y no para que las partes puedan según su propio interés desvincularse del mismo. Solamente ante el incumplimiento grave y definitivo de una de las partes puede la parte contraria (parte cumplidora) optar por exigir el cumplimiento o la resolución, resultando ello una consecuencia de lo dispuesto en el art. 1.124 del Código Civil. Esa misma finalidad encuentra su reflejo en la estipulación sexta del contrato.

La estipulación sexta, lo que pretende no es favorecer el desistimiento sino sancionar el incumplimiento. Así, cabe resaltar que las arras penitenciales en un contrato sinalagmático, con obligaciones recíprocas como es, en esencia, el de compraventa, han de tener la misma reciprocidad para las partes, sin que en el contrato aparezca estipulación alguna de la que pueda derivarse la facultad para el vendedor de desistir unilateralmente, por su parte, del contrato a cambio de la devolución doblada (o agravada en el porcentaje pactado por las partes) de lo entregado,

La Sentencia dictada por el Juzgado a quo, entiende que la estipulación sexta del contrato privado de compraventa otorga la posibilidad al comprador de desvincularse unilateralmente del contrato haya existido o no un incumplimiento, siendo únicamente necesario para el ejercicio de tal facultad de desistimiento el transcurso del plazo previsto para la entrega.

Así en el fundamento de Derecho Segundo la sentencia dictada es clara ésta interpretación al referirse a la estipulación sexta:

"[ .. ]No olvidemos que la cláusula sexta no se refiere, a la hora de dar la posibilidad al comprador de resolver el contrato, a que haya habido un incumplimiento, sino simplemente a que se supere el retraso en la entrega, de fo -ma que es este único dato el que ha de tenerse en cuenta.. [..]" .

Todo ello lleva a ésta parte a concluir que no existiendo en el contrato una facultad de desistimiento unilateral del contrato para la parte compradora, la Sentencia recurrida incurre en un grave error interpretativo en su Fundamento de Derecho Segundo que además vulnera tanto el artículo 1281 del Código civil , como los siguientes, en especial el artículo 1.285 que exige una interpretación conjunta de las estipulaciones del contrato, para así conocer la voluntad de las partes contratantes.

En este sentido, la Audiencia Provincial de Madrid, sección 10a, ya ha tenido la ocasión de interpretar esta misma estipulación contractual en la Sentencia de 6 de octubre de 2010 en un sentido completamente opuesto a la interpretación realizada por el Juzgado a quo del presente asunto:

"... la dicción de la estipulación sexta el contrato suscrito entre las partes no configura un derecho irrestrictito a pretenderla resolución del contrato de forma unilateral y desprovista de una causa justificada, y, en particular, sin previamente haber dado cumplida observancia a la prestación comprometida recayente sobre dicha parte. Un distinto entendimiento, a salvo explícita e inequívocamente ambas partes hubieran convenido reconocer tal facultad de desistimiento unilateral comporta dejar el cumplimiento del contrato al arbitrio de una sola de la partes en abierta contradicción del artículo 1256 Código Civil" (Fundamento jurídico décimo ).

"En el presente caso no nos hallamos, puesto que no se pactó así, ante una facultad de retirarse del contrato libremente y sin causa, sino ante una estipulación penal: lo convenido no es que cualquiera de las partes pueda, sin más, desistir del contrato; antes bien, se pactó que sí la compraventa no se llevara a cabo en el plazo pactado, o no se formalizara, por incumplimiento de alguna de las partes, tales serian las consecuencias económicas de ello" (Fundamento jurídico décimo sexto).

Por lo anterior, teniendo en cuenta los elementos fácticos que concurren en el supuesto de autos y la errónea interpretación de la estipulación sexta por parte del Juzgado a quo, que ha entendido que es innecesario que exista un incumplimiento, siendo suficiente el transcurso del plazo previsto contractualmente para ejercitar una facultad de desistimiento unilateral, entendemos que la Sentencia dictada debe ser revocada, dictándose otra más ajustada a derecho.

TERCERO.- INFRACCIÓN POR INAPLICACIÓN DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL RELATIVA A LA "CONSERVACIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO".

En todo caso, una valoración global de la jurisprudencia relativa al incumplimiento resolutorio, revela una marcada tendencia a la conservación del negocio. El mantenimiento de su vigencia, ante incumplimientos de escaso relieve que no alcanzan a impedir la utilidad perseguida con su conclusión, ha llevado al alto Tribunal a proclamar como máxima la excepcionalidad de la resolución y a extremar de tal manera el rigor en la determinación de los requisitos exigibles para la apreciación del incumplimiento resolutorio, que difícilmente cabe estimar concurrentes en el supuesto que nos ocupa.

En la Sentencia dictada el Juzgador "a quo" no ha tenido en cuenta el principio de conservación del negocio jurídico, adoleciendo la Sentencia dictada del rigor necesario en la apreciación de los requisitos exigibles para la apreciación del incumplimiento resolutorio, pues atendiendo a los elementos fácticos que concurren en el presente supuesto, y a la jurisprudencia y doctrina existente, la conclusión alcanzada por el Juzgado a quo debió de ser radicalmente opuesta...».

Y terminaba solicitando que se dictase resolución «... por la que desestimando la demanda absuelva de sus pedimentos a nuestra representada con las consecuencias inherentes a tal declaración y con imposición en consecuencia de las costas causadas en la primera instancia a la parte actora».

(3) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 11 de abril de 2011 la representación procesal de la parte apelada evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

TERCERO.- I. La resolución de los contratos

a) Indicación preliminar

Subraya enfáticamente la parte recurrente como si se tratase de un error conceptual lo que no es más que una expresión desafortunada -como evidencia la lectura del Fto. Primero- respecto de la identificación de la acción ejercitada. Que se trata de un mero « lapsus calami » -que por sí mismo nunca hubiera podido legitimar, en rigor técnico-jurídico, la interposición del recurso de apelación- se sigue de que la estipulación sexta del contrato no contempla causa alguna de resolución, sino únicamente uno de los efectos de la resolución una vez constatada su procedencia.

CUARTO.- b) Régimen jurídico

El Código Civil no contiene una regulación sistemática de las obligaciones bilaterales; pero, con la denominación de "recíprocas", se ocupa de ellas en preceptos dispersos, al objeto de disciplinar algunas de las peculiares consecuencias que se derivan de la propia reciprocidad y dotan a la categoría de su específica tipicidad. Todas ellas guardan relación con el cumplimiento correlativo de las prestaciones interdependientes. La doctrina suele citar como efectos característicos de esta clase de obligaciones: el especial régimen de constitución en mora regulado en el último párrafo del art. 1.100 del Código Civil , la excepción de incumplimiento contractual o contrato no cumplido, la resolución del contrato por incumplimiento establecida en el art. 1.124 del mismo cuerpo legal y la incidencia en el reparto de los riesgos por pérdida de la cosa o imposibilidad sobrevenida de la prestación. Algunos autores reducen a tres estos efectos, sea considerando la excepción de incumplimiento contractual y la regla sobre iniciación y compensación de la mora simples manifestaciones del principio de simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, sea subsumiendo en el efecto resolutorio de la obligación bilateral, tanto el incumplimiento imputable, como la imposibilidad fortuita de la prestación a cargo de una de las partes. Así, se ha dicho con acierto, tras "rechazar con carácter general la exigencia de que el incumplimiento resolutorio tenga que ser necesariamente imputable al demandado", que "en el Código existe una resolución por imposibilidad sobrevenida", con el argumento de que "la sobrevenida desaparición de la causa, aunque se produzca por razones fortuitas, produce una desaparición de la causa de la obligación recíproca y la resolución queda justificada". También la sentencia de 3 de diciembre de 1955 (Ar. 3604), refiriéndose al contenido de las obligaciones bilaterales o recíprocas, establece que las consecuencias de su interdependencia se recogen en el art. 1.124 del Código Civil , "regulando como efectos propios de estas obligaciones la «exceptio non adimpleti contractus», la «compensatio morae» y la resolución del contrato en caso de incumplimiento por una de las partes". Si la excepción de incumplimiento contractual y el régimen de constitución y compensación de la mora son consecuencia o manifestación de la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, debe tenerse presente que la resolución de estas obligaciones, tradicionalmente ligada al incumplimiento culpable de uno de los obligados, es susceptible de una más amplia contemplación vinculadora de tal efecto a la quiebra de la reciprocidad producida por la objetiva inejecución de una de las prestaciones, en cuanto priva de causa o razón de ser a la prestación correlativa; quiebra que tiene lugar, tanto si la inejecución es imputable al deudor, como si es debida a circunstancias sobrevenidas de carácter fortuito que imposibilitan su realización, lo que asimismo justifica su conjunta y global consideración; no debiendo por lo demás olvidarse que a la resolución del vínculo obligatorio pueden también conducir la excesiva onerosidad de una de las prestaciones recíprocas, por quiebra de su equivalencia o la pérdida de utilidad de cualquiera de ellas, por frustración del fin que determinó su constitución.

QUINTO.- La simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones bilaterales es consecuencia de la proyección de su interdependencia o mutua condicionalidad a la ejecución del programa prestacional. Como se ha apuntado, "las obligaciones recíprocas son, por su propia naturaleza, obligaciones de cumplimiento simultáneo, porque la satisfacción de las partes se realiza en el mismo momento. Ambas prestaciones traen causa de la respectiva, y si una queda incumplida la otra carece de causa". La jurisprudencia ha sancionado esta regla, considerándola manifestación del sinalagma funcional que preside el desarrollo de la relación obligacional. Así ha declarado que el cumplimiento de las obligaciones recíprocas debe llevarse a cabo de modo simultáneo ( SS 9 de diciembre de 1988/Ar. 9331 , 10 de noviembre de 1993/Ar 8958 y 18 de noviembre de 1994/Ar. 9322), explicando en la sentencia de 18 de noviembre de 1994 (Ar. 9322 ) que "cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa por la cual se obliga, resultando tan íntimamente enlazados ambos deberes, que tienen que cumplirse simultáneamente". La regla del cumplimiento simultáneo determina, entre sus efectos más característicos, de un lado, la inexigibilidad de la prestación debida por uno de los obligados sin que el reclamante haya cumplido la que correlativamente le correspondía (exceptio non adimpleti contractus) y, de otro, la imposibilidad de incurrir en mora uno cualquiera de los obligados mientras el otro no cumpla la prestación recíproca a su cargo (compensatio morae), con la consiguiente constitución en mora por el solo cumplimiento de la obligación correlativa. La simultaneidad en la ejecución de las prestaciones, con ser, sin embargo, un efecto normal o natural de las obligaciones bilaterales, no constituye una exigencia consustancial a su naturaleza, siendo susceptible de derogación por disposición legal o convencional [Nótese que la jurisprudencia se refiere a la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas como "principio" o regla "general" ( SS 14 de marzo de 1973/Ar. 981 y 10 de noviembre de 1993/Ar. 8958 ), dejando siempre a salvo "que la ley o el contrato mismo determine otra cosa" (S 9 de diciembre 1988/Ar. 9331 ), habiendo declarado, en particular, la sentencia de 21 de noviembre 1988 (Ar. 9039 ) que el principio general de simultaneidad "tiene la excepción de lo que resulte por ley o por el propio contrato", añadiendo en relación al caso enjuiciado que, como tienen "las obligaciones de una y otra parte distinto momento de cumplimiento, lo serán sucesivas, mas no simultáneas"], así como de exclusión por los usos del tráfico o la propia naturaleza de la relación obligacional, que en determinados casos pueden imponer el cumplimiento anticipado de una de las prestaciones, sin quiebra de su reciprocidad. Tal sucederá en la compraventa con precio aplazado o en el arrendamiento -de cosas, de obra o de servicios- en que se realiza anticipadamente la prestación del arrendador o la del arrendatario. En estos supuestos de cumplimiento anticipado de una de las partes, la excepción de incumplimiento contractual y la especial regulación de la mora en las obligaciones recíprocas, sin llegar a quedar por completo anuladas, ven limitado su ámbito de aplicación, en cuanto el obligado al cumplimiento previo no puede oponer con éxito la excepción a la pretensión del reclamante, ni puede, con la sola ejecución de su prestación, constituir en mora al otro obligado o, por la pendencia de la aplazada, tener por compensada la mora en que eventualmente hubiera llegado a incurrir.

En el Derecho comparado, el Código Civil alemán contempla expresamente esta eventualidad, excluyendo la excepción cuando quien podía oponerla "esté obligado a cumplir la prestación anticipadamente" (parágrafo 320, ap. 1). Desde la perspectiva del reclamante, también el Código Civil de las Obligaciones Suizo excluye el planteamiento de la excepción en los casos en que aquel "tenga el beneficio de un término, según las cláusulas o la naturaleza del contrato" (art. 82 ). Y, más imprecisamente, el Código Civil italiano, tras reconocer la excepción, hace la salvedad de que "se hayan establecido por las partes o resulten de la naturaleza del contrato términos diversos para el cumplimiento" (art. 1.460 ). La misma salvedad contiene el Código Civil portugués para el caso de que "hubiera plazos diferentes para el cumplimiento de las prestaciones" (art. 428 ). En definitiva, tanto la excepción de incumplimiento contractual, como el específico régimen de constitución en mora, descansan sobre el presupuesto de la coetaneidad en la ejecución de las prestaciones correlativas, sin el cual, sólo parcial y limitadamente despliegan sus efectos.

SEXTO.- La facultad resolutoria, reconocida implícitamente por el artículo 1.124 del Código Civil -que no debe confundirse con el precepto rector de la carga de la prueba (art. 1.214 C.C .), que sí ha sido derogado la LEC 1/2000- en las obligaciones recíprocas «para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe», aconseja adentrarnos en su análisis para observar en qué forma ha sido matizada la aludida facultad e incumplimiento contractual, causante de la resolución. Al efecto, podemos señalar las siguientes características:

a) Procedencia de la resolución unilateral extrajudicial: La cuestión de si el contrato puede ser resuelto por virtud de una declaración unilateral de voluntad, de modo que no sea preciso, para producir sus plenos efectos, obtener una declaración judicial previa, ha sido decidida reiteradamente en sentido afirmativo por la Sala Primera del Tribunal Supremo, cuya jurisprudencia expresa que la facultad resolutoria de los contratos puede ejercitarse, en nuestro ordenamiento, no sólo en vía judicial sino mediante declaración no sujeta a forma y dirigida a la otra parte sin perjuicio de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada, bien negando el incumplimiento, bien rechazando la oportunidad de extinguir el contrato, a fin de determinar, en definitiva, si la resolución ha estado bien hecha o si ha de tenerse por indebidamente utilizada. Ello implica que la decisión judicial no produce la resolución contractual, sino que proclama, simplemente, la procedencia de la ya operada ( SS.T.S., Sala Primera, de 5 de julio de 1971 , 22 de diciembre de 1977 , 20 de junio de 1980 , 5 de noviembre de 1982 , 8 de julio de 1983 , 19 de noviembre de 1984 , 1 de junio de 1987 , 14 de junio de 1988 , 28 de febrero de 1989 y 30 de marzo de 1992 ) y también, naturalmente, que el incumplimiento libera al cumplidor de sus compromisos. Se separa así el Código Civil español de los precedentes de algunos Códigos extranjeros, como el francés e italiano, que prescriben que la resolución debe ser pretendida jurisdiccionalmente;

b) Derecho optativo: El artículo 1.124 C.C . concede, a la parte perjudicada por el incumplimiento de la obligación, el derecho a optar entre exigir el cumplimiento o la resolución de «la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos». Tales pretensiones son incompatibles, si bien nada impide su ejercicio en forma eventual (subsidiaria la una de la otra), ya que en el supuesto de ejercicio conjunto existe contradicción entre las pretensiones, lo que no ocurre en el caso de ejercicio subsidiario, más aún cuando el propio precepto admite «pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible» ( STS de 24 de octubre de 1986 , 2 de febrero de 1973 , 29 de noviembre de 1989 y 26 de junio y 19 de noviembre de 1990 ). En todo caso, no cabe limitar la opción subsidiaria o alternativamente formulada al supuesto de imposibilidad del cumplimiento, toda vez que el mismo artículo 1.124 C.C . añade que «el Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar el plazo» ( STS 19 de noviembre de 1990 ), habiendo declarado la STS de 2 de febrero de 1970 , que si la pretensión resolutoria se deduce después de que la otra se haya ejercitado sin éxito, ha de reputarse que ésta es imposible quedando abierta la vía de la resolución. Este derecho del titular a resolver las obligaciones recíprocas tiene carácter potestativo y, por ende, es renunciable, conforme a lo dispuesto en el artículo 6, 2 C.C ., siempre que no exista interés de orden público que contradiga la voluntad de las partes ( STS 27 de marzo de 1972 );

c) Vigencia del contrato y momento de ejercicio de la acción: Requiere, en primer lugar, la acción resolutoria por incumplimiento contractual la existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron ( STS, 21 de junio de 1966 , 8 de febrero de 1980 , 21 de marzo de 1986 , 29 de febrero de 1988 y 4 de enero de 1992 ), lo que es claro, pues inexistente el vínculo carecería de objeto la pretensión resolutoria, y ello al margen, naturalmente, de los efectos que pudiera producir el mero incumplimiento. En todo caso, según reiterada jurisprudencia, la acción, al no tener señalado plazo especial de prescripción, prescribe a los 15 años, según el artículo 1964 del Código Civil;

d) Caracteres de incumplimiento: gravedad y culpabilidad: A propósito de la gravedad del incumplimiento, puede sistematizarse la jurisprudencia recaída señalando que: 1.- El incumplimiento de las obligaciones que incumben a cada parte contratante ha de ser grave, y su apreciación constituye una cuestión de hecho ( SSTS de 12 de junio 1986 , 30 de septiembre de 1989 y 12 de junio y 21 de julio de 1990 ); 2.- Debe tener tal importancia en la economía del contrato que justifique la resolución en la común intención de los contratantes, no bastando un mero incumplimiento parcial ( SSTS. de 18 de noviembre 1970 y 30 de junio de 1978 ), ni una infracción mínima, como cuando se trata de obligaciones que estando incorporadas a un contrato «tienen mero carácter accesorio o complementario, con relación a aquellas prestaciones o contraprestaciones que constituyen el objeto principal del pleito» ( SSTS de 10 de mayo de 1989 y 23 de enero y 21 de septiembre de 1990 ). 3.- El comportamiento incumplidor ha de recaer sobre la esencia de lo pactado y ser de tal índole y entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas aspiraciones de la parte que inste la resolución ( SSTS de 11 de octubre de 1982 , 7 de marzo de 1983 y 24 de julio de 1989 ). Es decir, el principio del Derecho Intermedio, recogido luego en el derecho canónico, de « frangente fidem, fides non est servanda », que ha inspirado el art. 1.124 del Código Civil , conduce a afirmar que no basta comprobar la existencia de cualquier incumplimiento, sino que éste ha de tener tal importancia en la economía del contrato que justifique, en la común intención de los contratantes, la resolución ( STS de 7 de junio 1978 ), de aquí se colige el carácter subsidiario de la acción. 4.- La conjunción de varias obligaciones en un solo contrato no implica de suyo que haya de atribuírseles forzosamente el calificativo de «recíprocas», lo que técnicamente sólo corresponde a aquellas obligaciones ligadas por una íntima trabazón, reflejada en el hecho de que cada una se constituye en causa eficiente de la otra ( STS de 21 de noviembre de 1963 ). 5.- Si bien uno de los requisitos de la acción resolutoria es el cumplimiento de su obligación por el que la ejercita, cabe su viabilidad, aun en el caso de incumplimiento del demandante, pues la conducta del que incumple primero es la que motiva el derecho de resolución, dado que esta conducta libera, desde entonces, a la otra parte contratante de su compromiso ( STS de 3 de diciembre de 1955 );

e) Culpabilidad: La virtualidad de la acción resolutoria requiere, como regla general, la necesidad de que el incumplimiento sea imputable a la parte incumplidora de la obligación, en cuanto la misma haya incidido en un incumplimiento deliberado, pertinaz y definitivo de su obligación, que o bien patentice la existencia de una voluntad obstativa al incumplimiento de lo convenido, o bien cuando por su transcendencia pueda justificar la resolución. ( STS, 1 de febrero de 1966 , 4 de octubre de 1983 , 25 de octubre de 1988 , 24 de julio de 1989 y 4 de abril de 1990 ). A su vez, atendiendo a los principios de equidad y justicia, así como a la realidad social -art. 3, apdos. 1 y 2 del Código Civil- la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha afirmado que dicha «voluntad deliberadamente rebelde» no puede erigirse en un pronunciamiento exclusivo, en cuanto ello no aparece expresamente, ni en la letra, ni en el espíritu del artículo 1.124 C.C ., sino que ha de ser cohonestada con la posibilidad de que existan actos o conductas del deudor que permitan inducir el incumplimiento de la obligación, puesto que, en otro caso, se identificaría aquella conducta obstinada y rebelde con el dolo ( SSTS de 6 de junio de 1983 , 7 de julio de 1987 , 1 de diciembre de 1989 ). Así, entre otras, se puede revelar esta voluntad del deudor impeditiva del cumplimiento en los casos de inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante ( SSTS de 18 de noviembre de 1983 y 7 de julio de 1988 ); de su patente y definitiva probada insolvencia ( STS de 14 de junio de 1988 ); de asunción de obligaciones contraídas, al menos negligentemente, cuando se sabía que no podrían hacer frente a su pago ( STS. 29 de noviembre de 1989 ) o, de una forma general, cuando se realizan omisiones por parte de los deudores que, sin implicar un mero retraso o demora, puedan conducir a impedir el cumplimiento de la obligación ( STS. 7 de diciembre de 1989 (, como cuando transcurre un período largo de tiempo a partir del momento señalado para el cumplimiento de la obligación ( SSTS. de 20 de noviembre de 1985 y 14 de diciembre de 1983 );

f) Daños y perjuicios: La doctrina legal civil ha declarado reiteradamente que el incumplimiento de una obligación no genera, mecánicamente, la existencia de perjuicios. La indemnización pretendida únicamente puede ser acogida cuando se pruebe su realidad e inmediata relación causal con el incumplimiento de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.101 C.C ., pues de otro modo se confundiría el concepto indemnizatorio con el de una cláusula penal. No obstante, el Tribunal Supremo ha sentado (v . gr., S.T.S., de 29 de noviembre de 1990 ) que «ello no empece a que también esta Sala, pese a no constar acreditado en el juicio el importe de los perjuicios, condenase al abono de indemnización como consecuencia del simple incumplimiento de lo pactado, conforme al artículo 1.091 del CC [..] lo que implica que en otros supuestos el incumplimiento o cumplimiento anormal, por su simple reconocimiento, sea generante "per se" de daños y perjuicios y secuela indemnizatoria» ( STS. de 29 de noviembre de 1990 ).

SÉPTIMO.- En síntesis, pues, de cuanto hemos expuesto, reiterada doctrina jurisprudencial -de la que son exponentes las sentencias de 29 de febrero de 1988 , 28 de febrero de 1989 y 16 de abril de 1991 - ha configurado la acción resolutoria, del siguiente modo:

1.º Ejercicio de la facultad resolutoria, incluso en forma extrajudicial, sin perjuicio del control jurisdiccional sobre la realidad del incumplimiento contractual;

2.º Derecho optativo y renunciable del perjudicado a optar entre el cumplimiento o resolución del contrato;

3.º El plazo de prescripción de la acción es de 15 años;

4.º Existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes los concertaron;

5.º Reciprocidad de las prestaciones estipuladas, así como su exigibilidad;

6.º Cumplimiento de la obligación por parte de quien ejercita la acción, a no ser que su incumplimiento derive del incumplimiento anterior del otro;

7.º Incumplimiento en forma grave de las obligaciones, cuya apreciación depende del libre arbitrio de los Tribunales, bastando, en términos generales, que al efecto aquella conducta frustre las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumplió;

8.º Conducta voluntaria del incumplidor reflejada de modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable, aunque esa voluntad rebelde pueda revelarse por diversos medios, cuales pueden ser la prolongada inactividad o pasividad del deudor; 9.º El incumplimiento no genera mecánicamente el resarcimiento de daños y perjuicios.

OCTAVO.- La jurisprudencia ha venido exigiendo que quien promueve la resolución haya cumplido con sus obligaciones; y que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un "interés jurídicamente atendible"; tópico mediante el cual se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario de buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio. Es por ello que se añade el requisito de que se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como verdadero, propio, grave, esencial, importante y trascendente para la economía de los interesados, que frustre las legítimas expectativas económicas, frustración del fin práctico. En definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin del contrato [12 de abril de 2011 (Roj: STS 2018/2011, recurso 2100/2007)]. No todo incumplimiento, en el sentido de falta de identidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial de lo ejecutado con lo debido, es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática. Para que un incumplimiento tenga fuerza resolutoria, debe ser: a) esencial, que afecte a la esencia de la prestación o de las circunstancias tenidas en consideración para celebrar el contrato; b) o que sea intencional, y permita suponer a la otra parte que no puede esperar razonablemente de quien se comporta de ese modo el cumplimiento voluntario en un futuro próximo; c) o que, produzca la consecuencia de privar sustancialmente al contratante perjudicado de lo que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, siendo ello previsible para el incumplidor, cualquiera que sea la entidad de la obligación incumplida [ Ts. 8 de abril de 2010 (Roj: STS 2161/2010, recurso 514/2006 ), 1 de febrero de 2010 (Roj: STS 154/2010, recurso 620/2006 ) y 19 de mayo de 2008 (Roj: STS 2189/2008, recurso 1008/2001 ), entre otras].

NOVENO.- El mero retraso no es suficiente para la resolución, salvo en supuestos de especial relevancia del tiempo o del cumplimiento tempestivo de la prestación (término esencial, supuestos del art. 1100, II 2º ), como ya observaba la jurisprudencia al precisar que el mero retraso «... no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un interés, jurídicamente protegible, en que se decrete la resolución» (V. gr., SSTS de 5 de enero de 1935 , 28 de enero de 1944 , 12 de abril de 1945 , 5 de julio de 1971 , 9 de junio de 1986 , 18 de mayo de 1988 , 22 de mayo de 1991 , 18 de noviembre de 1993 y septiembre de 2000 , etc.).

La situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el artículo 1100 CC , con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101, 1096, 1182, etc., del Código civil , pero no necesariamente a la resolución, cuyo carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, ha sido puesto de relieve por Sentencias como las de 8 de julio de 1954 , 25 de noviembre de 1983 , 22 de marzo de 1993 o 18 de noviembre de 1994 . De ahí que la jurisprudencia haya venido exigiendo, además haya cumplido quien promueve la resolución, las obligaciones que le correspondieran de una parte, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un «interés jurídicamente atendible», estándar con el que se quiere identificarla posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario a la buena fe -e incluso doloso-, que puede animar la resolución cuando se funda en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio. Y, por otra parte, que se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como «verdadero y propio» ( Sentencias 15 de noviembre de 1994 , 7 de marzo y 19 de junio de 1995 , entre muchas otras); «grave» ( Sentencias de 23 de enero y 10 de diciembre de 1996 , 30 de abril y 18 de noviembre de 1994 , etc.); «esencial» ( Sentencias de 26 de septiembre de 1994 , 26 de enero de 1996 , 6 de octubre de 1997 , 11 de abril de 2003 , etc.), a cuyo efecto se requiere que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( Sentencias de 25 de noviembre de 1983 , 19 de abril de 1989 , etc.) o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( Sentencias 22 de marzo de 1985 , 24 de septiembre de 1986 , etc.), o bien genere la frustración del fin del contrato ( Sentencias de 23 de febrero de 1995 , 10 de mayo de 2000 , 25 de febrero , 11 de marzo y 15 de octubre de 2002 , entre las más recientes), que a veces se expresa con otras fórmulas, como la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico ( Sentencias 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ).

Tales criterios para la determinación de la entidad o esencialidad del incumplimiento han sido resumidos por autorizada doctrina señalando varios parámetros, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, que ha de predicarse del fin o fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada "quiebra de la finalidad económica". Pero, en definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin.

DÉCIMO.- En el caso, de la apreciación combinada de los medios de prueba practicados aparece evidente que la actuación de la sociedad recurrente ha consistido en un simple retraso que no da lugar a la resolución, lo cual por su escasa entidad no se reputa suficiente para dar lugar a la resolución y rechazar la acción ejercitada, pues reiterada doctrina jurisprudencial exige, a fin de otorgar viabilidad a la acción resolutoria, la prueba, entre otros requisitos, de que una de las partes hubiera incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían, estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de instancia ( SSTS de 21 de marzo de 1986 , 29 de febrero de 1988 , 28 de febrero de 1989 , 16 de abril de 1991 , 13 de mayo 2004 ).

En consecuencia, y con acogimiento del primero de los motivos del recurso interpuesto, se impone -sin necesidad de examinar los restantes- la revocación de la sentencia recurrida y la desestimación de la demanda interpuesta.

UNDÉCIMO.- La desestimación de las pretensiones formuladas determina que haya de imponerse a la parte demandante vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la primera instancia, ex art. 394 LEC 1/2000 .

DÉCIMO SEGUNDO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 398 LEC 1/2000 el acogimiento del recurso de apelación interpuesto determina que no haya lugar a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, y con ESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «Gestesa Desarrollos Urbanos, SL» frente a la sentencia dictada en fecha 4 de febrero de 2011 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de los de Alcalá de Henares (Madrid) en los autos de proceso de declaración seguidos ante dicho órgano por los trámites del procedimiento ordinario con el núm. 1516/2010 procede:

1.º REVOCAR la precitada resolución y, en su lugar, dictar la siguiente:

«Con DESESTIMACIÓN de la demanda interpuesta por la representación procesal de don Francisco y doña Rebeca frente a la entidad mercantil «Gestesa Desarrollos Urbanos, SA», procede:

1.- ABSOLVER a la expresada demandada de las pretensiones formuladas frente a la misma.

2.- CONDENAR a la parte demandante vencida al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de la litis en la primera instancia.

2.º NO HABER LUGAR a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal, previniéndoles que, contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario o extraordinario.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0396/2011 lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.