Sentencia Civil Nº 383/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 288/2011 de 23 de Mayo de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº 000288/2011

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº 383/11

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente: don JOSE ENRIQUE de MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

doña M. PILAR MANZANA LAGUARDA

don CARLOS ESPARZA OLCINA

En Valencia a veintitrés de mayo de dos mil once .

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 000120/2010, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 9 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante/APELANTE, don Fidel representado por el Procurador doña MARIA LUISA SEMPERE MARTINEZ y defendido por el Letrado doña MIRYAM GARCIA FARINOS y de otra como demandado/APELADO, doña Flora , representada por el Procurador doña EVA MARIA MOLLA SAURI y defendido por el Letrado doña MARIA JESUS BUENDIA BERMUDEZ. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL/ 10 0090120.

Es ponente el Iltrmo. Sr. Magistrado D. M. PILAR MANZANA LAGUARDA

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 9 DE VALENCIA, en fecha 7-10-10, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue : " Que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Fidel contra Dña. Flora , debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio, por DIVORCIO de los expresados, con todos los efectos legales, en particular los siguientes:

1º) La guarda del hijo menor la ostentará la progenitora, siendo la patria potestad compartida entre las partes.

2º) El régimen de visitas entre el demandante y el menor será en fines de semana alternos y vacaciones escolares por mitad, eligiendo en caso de desacuerdo el padre los años pares y la madre los impares.

3º) El uso de la vivienda familiar sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Valencia se atribuye a la demandada y al hijo menor.

La hipoteca será abonada por el Sr. Fidel , mientras que serán de cargo de la usuaria los gastos de comunidad, suministros e IBI.

4º) Como alimentos a favor del hijo, abonará el progenitor la cantidad de 180 € mensuales, que se incrementarán anualmente con arreglo al IPC.

Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad.

5º) Se acuerda la disolución del régimen económico conyugal.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad . "

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte DEMANDANTE se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría, previo emplazamiento donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto de esta alzada, a la vista del recurso de la parte apelante, queda reducido a la revisión del pronunciamiento acerca de la vivienda que fuera familiar realizado por la Juzgadora de instancia que acuerda, sin limite temporal alguna, la atribución de su uso a su hijo Teodosio , nacido el 16 de mayo de 2001, y a su madre en cuya compañía queda.

SEGUNDO.- El art. 96 CC establece que, en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos y que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación (art. 142 CC ).

Frente a la alegación de la parte relativa a la creciente doctrina jurisprudencia de limitar su uso , máxime cuando es propiedad exclusiva del recurrente, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2011 dictada en interés casacional mantiene: 1) el que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden; 2) que se trata de una regla taxativa que no permite interpretaciones limitadoras; 3) que, incluso, el pacto de los progenitores que prevé el propio precepto , debe ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir ningún perjuicio, 4 ) que el principio que aparece protegido es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, alimentos entre los que se encuentra la habitación, 5) que la atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen del bien acordado entre quienes son sus propietarios ; 6) finalmente que el limitarla incluso hasta la disolución de los bienes comunes, se opone a lo que establece el precepto, pues la norma no contiene ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, dado que el interés que se protege no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja.

En consecuencia, tanto en virtud de la norma contenida en el art. 96 como en virtud de la interpretación mantenida por el Tribunal Supremo se está en el caso de desestimar el recurso.

TERCERO.- La desestimación del recurso debería conllevar conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que remite al general art. 394 la imposición de costas a la parte recurrente habida cuenta de la desestimación de su recurso, ello no obstante, la Sala siguiendo el criterio mantenido por esta y otras Audiencias en atención a la naturaleza de las pretensiones deducidas en materia matrimonial y paterno filial, acuerda la no imposición de las costas y en consecuencia el que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Primero .- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Fidel .

Segundo .- Confirmar íntegramente la sentencia de instancia

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.

NOTIFICACION.- En el mismo día notifico la Resolución anterior de fecha 23-5-11, que no es firme, indicando que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, de conformidad con lo prevenido en los artículos 468 y 477 respectivamente de la L.E.C . previo depósito en la Cuenta de Consignaciones del Juzgado , conforme a la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial (introducida por L. O. 1/2009, de 3 de Noviembre ); salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.,doy fe