Sentencia Civil Nº 383/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 390/2011 de 18 de Octubre de 2011

Encabezamiento

ROLLO núm. 390/11 - K -

SENTENCIA número 383/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

Ilmos. Sres.:

Dª Rosa Mª Andrés Cuenca

D. Gonzalo Caruana Font de Mora

Dª Purificación Martorell Zulueta

En la ciudad de Valencia, a 18 de octubre de 2011.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Rosa Mª Andrés Cuenca, el presente Rollo de Apelación número 390/11, dimanante de los Autos de Juicio Ordinario 1190/09 , promovidos ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Valencia, entre partes; de una, como demandante apelante, Agapito , representado por la procuradora María Angeles Esteban Alvarez, y asistido por el letrado Fernando Villanueva Nicolau, y de otra, como demandado apelado , DAYKON SERVICIO AJENO DE PREVENCION DE RIESGOS LABORALES, SL.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el señor Juez de lo Mercantil número 1 de Valencia, en fecha 15 de julio de 2010, contiene el siguiente FALLO: "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Esteban Alvarez en representación de D. Agapito, contra la mercantil DAYKON SERVICIO AJENO DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES S.L., representada por la Procuradora Sra. Vilas Loredo; debo absolver y absuelvo a la sociedad demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra y con expresa condena en costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta audiencia, tramitándose la alzada , con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .-El juzgado de Mercantil 1 de Valencia dictó Sentencia , con fecha 15 de Julio de 2010 que desestimaba íntegramente la demanda interpuesta por D. Agapito contra la mercantil DAYKON SERVICIO AJENO DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES SL en que se impugnaba la junta general ordinaria celebrada el 30-6-09 al no haber sido convocada a la misma la socia Dª Alejandra, que fue ilegítimamente excluida, según afirma, de la sociedad por acuerdo anterior, adoptado en la junta de 30-12-08 , que se encuentra impugnada judicialmente, pese a tener interés legítimo y directo en los puntos del orden del día debatidos, lo que la Sentencia rechazó por cuanto el acuerdo adoptado en junta de diciembre de 2008, al tener la socia menos del 25% capital social tiene carácter ejecutivo sin necesidad de ratificación, y sin que a ello se oponga el eventual resultado del procedimiento de impugnación de aquel pues , en su caso, la estimación comportaría la nulidad de todos los acuerdos que resultaran contradictorios con el pronunciamiento declarado nulo.

Frente a dicha Resolución recurrió el demandante en apelación, alegando, sucintamente, que el acuerdo de exclusión no priva al socio de su condición, sino hasta el momento en que se amortiza su participación en la sociedad, y que si bien para las exclusiones de socios con participación inferior al 25% no es necesaria la ratificación judicial, en todo caso no puede materializarse aquella sino hasta el momento en que se aprueba la disminución de capital y el pago efectivo o su consignación al socio excluido , en cuyo momento ya deja de ser socio, debiendo diferenciarse dos momentos, el de adopción del acuerdo y el momento en que efectivamente se amortiza y paga la participación al socio, y, hasta éste último , no cesa su participación en la sociedad. En cuanto a la impugnación por mala fe del socio administrador, no ha podido acreditarse por no haber comparecido al interrogatorio, solicitando por lo expuesto, se dictara Sentencia acorde a lo pretendido.

A dicho recurso se opuso la parte demandada, que solicitó la desestimación del mismo, y la confirmación de la Sentencia recurrida, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.

SEGUNDO .- La Sala acepta la fundamentación jurídica de la Resolución recurrida.

Resulta incuestionable y así resulta del tenor de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Julio del 2007 ( ROJ: ST.S. 5668/2007 ) que , en aquellos supuestos en que el socio tenga participación igual o Superior al 25% de capital social"el artículo 99,1 LSRL establece que están legitimados para ejercitar la acción de exclusión por causa legal de otro titular del veinticinco por ciento como mínimo del capital social los socios que hubieren votado en favor del acuerdo de expulsión. La S.T.S. de 9 de abril de 2003 , cuando recoge esta particularidad, destaca , en relación con la determinación del plazo para ejercitar esta acción, que mediante esta regulación se pretende dar eficacia a un acuerdo social de expulsión de un socio, de donde se desprende inequívocamente que la Resolución judicial constituye requisito necesario para la efectividad del acto de exclusión. Como destaca la RDGRN de 16 de octubre de 2000 , el artículo 99.2 LSRL establece un mecanismo de defensa del socio que ostente una participación significativa, igual o Superior al veinticinco por ciento del capital social, y no se conforme con el acuerdo de exclusión , al exigir que éste se complemente con una Resolución judicial firme que dé efectividad al acuerdo de exclusión , sin duda como garantía de que la privación del derecho de voto del socio cualificado no deje tan sólo en manos de los restantes tan radical decisión y la resolución judicial , en cuanto requisito necesario para la eficacia del acuerdo, ha de considerarse que tiene eficacia constitutiva y, por tanto, sus efectos han de producirse ex nunc [desde ahora], por lo que en tanto no recaiga, el socio en proceso de exclusión conserva todos sus Derechos , entre ellos el de votar en las propuestas posteriores al acuerdo de exclusión.

La socia de cuya exclusión se trata no se halla en el supuesto allí examinado (participación igual o superior al 25%) por lo que basta el acuerdo de exclusión de la sociedad -adoptado en 30/12/08) para que aquel sea inmediatamente ejecutivo. La discusión sobre el precepto invocado por el recurrente, como se ha dicho, se centraba en el carácter constitutivo o no -en supuestos de participación igual o Superior al 25%- de la Sentencia que ratificara ese acuerdo de exclusión, que es precisamente la cuestión a que alude la Sentencia del Tribunal Supremo citada " supra ", pero, en modo alguno, puede extenderse el análisis a este procedimiento, en que el objeto de impugnación son los acuerdos adoptados en una junta posterior a la que acordó la exclusión, a la que no fue citada la socia excluida. La conclusión que extrae la Sentencia impugnada es correcta: el acuerdo de exclusión es ejecutivo (sin perjuicio del eventual pronunciamiento que recaiga en el procedimiento iniciado por la impugnación de aquel) , no requiere ratificación judicial (por no ostentar la socia excluida porcentaje de participación que así lo exija) y , por tanto, no es de apreciar el defecto de nulidad alegado. Ello sin perjuicio, como bien se indica en la sentencia , del efecto -ulterior- sobre los acuerdos posteriormente afectados, si prosperara la impugnación de la junta que acordó la exclusión de la socia, lo que tampoco es objeto de este procedimiento ni cabe abordar aquí. Finalmente, indicar que las actuaciones posteriores al acuerdo de exclusión, tendentes a la acomodación de la participación social y al pago efectivo al socio excluido, son consecuencia del acuerdo de exclusión, pero propiamente no determinan que el acuerdo en cuestión no surta los efectos que le son propios, por lo que no cabe dar lugar a lo pretendido.

En relación con el otro aspecto combatido , ha de correr igual suerte desestimatoria, ya que el recurrente vincula la no comparecencia del administrador como elemento esencial y determinante de la desestimación de la alegación de mala fe del socio administrador que recoge la Sentencia, lo que no puede aceptarse pues lo que la Resolución impugnada achaca es precisamente falta de soporte fáctico de tal alegación, que debía hallarse previamente determinada para el ulterior interrogatorio, sin que de este pueda acreditarse, a posteriori, un relato anteriormente omitido. El motivo de recurso debe, igualmente, ser rechazado.

TERCERO .-Las costas han de imponerse al recurrente , por la desestimación del recurso planteado, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 398,1 L.E.C., acordando, asimismo, la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación ,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por D. Agapito contra la sentencia dictada por el juzgado mercantil 1 de Valencia con fecha 14-7-10, que SE CONFIRMA, con imposición de costas al recurrente. Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta resolución a las partes y , de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin ulterior declaración, procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de esta misma Resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia para constancia y ejecución , uniéndose certificación al Rollo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.