Sentencia Civil Nº 383/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 133/2012 de 18 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00383/2012

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN RPL Nº 133/2012

S E N T E N C I A

Nº

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

______________________________________________

En La Coruña, a dieciocho de julio de dos mil doce.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 133 de 2012 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 2 de septiembre de 2011 en los autos de procedimiento de divorcio , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ferrol , ante el que se tramitaron bajo el número 1217 de 2010 , en el que son parte:

Como apelante , la demandada DOÑA María Dolores , mayor de edad, vecina de Ares (La Coruña), con domicilio en la CALLE000 , NUM000 , bloque NUM001 , NUM002 NUM003 , provista del documento nacional de identidad número NUM004 , representada por la procuradora doña Concepción Pérez García, y dirigida por la abogada doña Susana Romalde Corral.

Como apelado , el demandante DON Joaquín , mayor de edad, vecino de Ferrol, con domicilio en la CALLE001 , NUM000 - NUM001 NUM005 , provisto del documento nacional de identidad número NUM006 , representado por la procuradora doña Milagros Domínguez Rodríguez, y dirigido por el abogado don José-Manuel Ariza Vidal.

Versa la apelación sobre extinción de la pensión compensatoria.

Antecedentes

PRIMERO .- Aceptando los de la sentencia de 2 de septiembre de 2011, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando íntegramente la demanda presentada por el procurador D. Juan Pedreira Espiñeira, en nombre y representación de D. Joaquín , contra Dª. María Dolores , debo declarar y declaro:

1.- La disolución por divorcio del matrimonio de los cónyuges D. Joaquín y Dª. María Dolores , contraído en Cervás (Ares) el día 18 de diciembre de 1971; matrimonio que fue inscrito en el tomo NUM007 , página NUM008 de la sección 2ª del Registro Civil de Ares, con los efectos inherentes a tal declaración.

2.- Asimismo, se entienden revocados definitivamente los poderes y consentimiento que los cónyuges se hubieran otorgado; cesando, además, la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3.- Se acuerdan las siguientes medidas definitivas que han de regir las relaciones entre los cónyuges (sic): se declara extinguida la pensión compensatoria establecida a favor de la esposa por la sentencia dictada el día 25 de enero de 2011, en el procedimiento de separación matrimonial seguido ante este Juzgado con el número 438/2000 .

4.- Dada la naturaleza del presente procedimiento, no se hace especialmente pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas» .

SEGUNDO .- Presentado escrito preparando recurso de apelación por doña María Dolores , se dictó resolución teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por don Joaquín escrito de oposición. Con oficio de fecha 16 de diciembre de 2011 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO .- Recibidas en esta Audiencia Provincial con fecha 9 de febrero de 2012, se registraron bajo el número 133 de 2012, siendo turnadas a esta Sección. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 21 de marzo de 2012 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, y librando oficio al Ilustre Colegio de Procuradores para la designación de profesionales en turno de oficio. Se personaron ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña Concepción Pérez García en nombre y representación de doña María Dolores , en calidad de apelante; así como la procuradora doña Milagros Domínguez Rodríguez, en nombre y representación de don Joaquín , en calidad de apelado; quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 11 de mayo de 2012 se señaló para votación y fallo el pasado día 17 de julio de 2012.

CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- Don Joaquín (nacido en el año 1953) y doña María Dolores (nacida en el año 1955) contrajeron matrimonio el 18 de diciembre de 1971. Han tenido tres hijos en común, todos ellos mayores de edad y con vida independiente en la actualidad.

2º.- El 25 de enero de 2011 se dictó sentencia de separación conyugal por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Ferrol , aprobando el convenio regulador propuesto por los cónyuges, en el que, en lo que aquí interesa, se establecía que don Joaquín abonaría a doña María Dolores , en concepto de pensión compensatoria, la cantidad de 65.000 pesetas mensuales de forma indefinida.

3º.- El 19 de noviembre de 2010 don Joaquín dedujo demanda solicitando la disolución del matrimonio por divorcio, y que se extinguiese la pensión compensatoria. Argumentaba que habían cambiado las circunstancias tenidas en consideración cuando se fijó la pensión compensatoria, porque ahora él se hallaba en situación de desempleo, y ella trabajaba en el sector de la hostelería.

4º.- Doña María Dolores se opuso a la demanda negando que trabajase, no pudiendo hacerlo dada su situación personal, y que tenía reconocida una minusvalía del 79%, percibiendo una pensión no contributiva de 348 euros mensuales.

5º.- Tras la correspondiente tramitación, se dictó sentencia declarando el divorcio, así como la extinción de la pensión compensatoria. Se razona en dicha resolución que ambos manifestaron subsistir con la ayuda de amigos y familiares, y achacaban al otro litigante el tener ingresos no declarados fiscalmente.

TERCERO .- Extinción de la pensión .- El recurso interpuesto por doña María Dolores se fundamenta, en síntesis, en que la sentencia recurrida trata la pensión compensatoria como si se estuviese cuestionando la procedencia o no de establecerla, aludiendo a la situación anterior y que el divorcio no genera un desequilibrio; no concurriendo las circunstancias necesarias para su extinción, por no haber cambiado las circunstancias.

El motivo no puede ser estimado, aunque no esté exento de razón.

1º.- La denominada pensión compensatoria o pensión por desequilibrio que regula el artículo 97 del Código Civil es un derecho de naturaleza dispositiva. Debe solicitarse expresamente en la demanda que se fije una pensión compensatoria a su favor, sin que pueda establecerse de oficio por el tribunal. Si no se pide, no puede el Juzgado instaurarla. En el proceso matrimonial conviven elementos de carácter dispositivo (por ejemplo la pensión compensatoria, alimentos para hijos mayores de edad que convivan en el domicilio familiar), que deben solicitarse por los interesados; y otros de «ius cogens» o derecho imperativo derivados de la especial naturaleza del derecho de familia (como pueden ser los alimentos para hijos menores de edad), que el Juez debe determinar aunque no lo hayan interesado las partes. El Juzgado ha de respetar los principios rogatorios y de congruencia establecidos en los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a los elementos de derecho dispositivo, pudiendo las partes renunciar a su instauración, modularla en cuanto a su cuantía máxima y mínima, o su duración temporal. No afecta al sostenimiento de la familia, ni a la educación o alimentación de los hijos comunes, ni a las cargas del matrimonio, salvaguardadas por otros preceptos [ sentencias del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2012 (Roj: STS 2906/2012, recurso 2099/2010 ), 9 de febrero de 2010 (Roj: STS 292/2010, recurso 501/2006 ), 17 de julio de 2009 (Roj: STS 4821/2009, recurso 1369/2004 ), 10 de marzo de 2009 (Roj: STS 1130/2009, recurso 1541/2003 ) y 2 de diciembre de 1987 (Roj: STS 8855/1987 y RJ Aranzadi 9174), entre otras muchas].

Consecuencia de este carácter dispositivo es que nunca sería posible atender la pretensión de la recurrente relativa a que no se extinga la pensión, sino que simplemente se reduzca en su caso. El demandante solicitó exclusivamente la extinción de la pensión por el cambio de circunstancias; no interesó, ni siquiera subsidiariamente, la reducción de la cuantía. Por lo que la Sala solo puede pronunciarse sobre la base de dicho planteamiento.

2º.- Cualquiera que sea la duración (temporal o indefinida) de la pensión compensatoria, solo puede modificarse su cuantía o duración temporal conforme a lo previsto en el artículo 100 del Código Civil ( «alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge» ), o extinguida por las causas establecidas en el artículo 101 del mismo Código ( «el derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona» ), tal y como recuerdan las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005 (RJ Aranzadi 1133 ), 28 de abril de 2005 (RJ Aranzadi 4209 ), 3 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 7123). En consonancia con lo anterior, el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que podrá solicitarse la modificación de las medidas «siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas» . Y no hay otras vías o causas para modificar (en su cuantía o en su duración) o extinguir la pensión compensatoria. Doctrina que vuelve a confirmarse en la sentencia de 27 de junio de 2011 (Roj: STS 4632/2011, recurso 599/2009 ), con cita de la mencionada de 3 de octubre de 2008 .

Aunque es posible acumular a la acción de divorcio otra de modificación de las medidas adoptadas en su día en una sentencia anterior de separación, debe indicarse que no se trata de analizar si procede o no la instauración de la pensión compensatoria en el momento actual, como hace la sentencia apelada. Deberá analizarse exclusivamente si procede o no la modificación o extinción según los casos. La tramitación del divorcio no implica que todas las medidas acordadas con anterioridad carezcan de toda trascendencia a la hora de resolver sobre la disolución del vínculo matrimonial, pues no puede hacerse tabla rasa de los anteriores pronunciamientos que, al contrario, constituyen un elemento de enorme importancia a los efectos de sustentar el criterio judicial decisorio respecto de las cuestiones; sino que deberá atenderse fundamentalmente a las variaciones experimentadas en el período intermedio.

3º.- El párrafo primero del artículo 101 del Código Civil establece que «el derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona» . En consonancia con lo anterior, el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que podrá solicitarse la modificación de las medidas «siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas» . Cualquiera que sea la duración de la pensión nada obsta a que pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada, siempre que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto [ Ts. 10 de enero de 2012 (Roj: STS 627/2012, recurso 802/2009 ) y 25 de noviembre de 2011 (resolución 857/2011, en el recurso 943/2010 )].

4º.- Cuando se solicita la extinción de la pensión compensatoria por haber cesado la causa que motivó la imposición o admisión de ese derecho debe tenerse en consideración:

a) Es preciso hacer un juicio de valor o estudio comparativo entre (i) La situación que se tuvo en consideración cuando se adoptó la medida; qué ingresos o rentas tenía cada una de las partes; qué patrimonio; cuáles eran sus actividades profesionales o laborales; qué estudios y edad; cuál era su estado de salud, y demás parámetros que debieron servir para fijar tanto la cuantía como la extensión temporal de la pensión. No puede compararse el momento anterior al divorcio, sino el momento anterior a la ruptura familiar. Y (ii) la situación actual sobre los mismos extremos.

b) Al analizar la situación actual, debe atenderse a que se haya producido una alteración "sustancial". No mínimas modificaciones, como viene siendo habitual plantear, y que obedecen al devenir diario tanto personal como económico normal y habitual en toda persona.

c) La variación ha de ser estable. No pueden admitirse alegaciones que son fruto de una coyuntura económica pasajera.

d) También se ha reiterado que el mero hecho de que el perceptor de la pensión desempeñe un trabajo no conlleva automáticamente la extinción del derecho a la pensión. Habrá de atenderse tanto a la cuantía de ésta, como a lo que percibe por ese trabajo. En supuestos de pensiones exiguas, o de que la fuente de ingresos (laboral o de otra índole) sea mínima en su cuantía, no permite extinguir el derecho si se verifica que se trata de un complemento necesario e indispensable para que el beneficiario de la pensión pueda atender sus necesidades más vitales y perentorias.

e) Cuando se invoca la extinción por cese de la causa que motivó el derecho, basándose en la situación del obligado al pago, debe denegarse cuando la modificación o alteración de circunstancias haya sido provocada voluntariamente o de propósito. Si la alteración, aunque sea sustancial, se ha originado por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o cualquier otra contribución económica no puede producirse su cambio o modificación, pues no se pueden abandonar voluntariamente las diferentes fuentes de ingresos con que se cuente y alegar después alteración sustancial en su fortuna para intentar así disminuir la contribución económica a su familia anterior, so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe.

5º.- En cuanto a la prueba practicada, ha quedado acreditado que:

(a) Don Joaquín trabajaba en el año 2000 para una empresa, ignorándose cuáles eran sus ingresos entonces. En la demanda aduce que era perceptor del subsidio de desempleo, en una cuantía de 855 euros al mes; careciendo de otro tipo de fuentes de ingresos. En la actualidad percibe una pensión por incapacidad.

(b) Doña María Dolores afirma que trabajaba cuando se separaron. En la contestación da a entender que salvo ciertos trabajos esporádicos, solo percibe una pensión no contributiva de 348 euros mensuales. Pero omitió que trabaja con relativa asiduidad para la ONCE, que constituye su principal fuente de ingresos.

En consecuencia, se ha probado la actividad laboral de la exesposa, que mantiene un nivel de vida aparentemente suficiente y adecuado y que, si bien no es igual al de su esposo, ello no significa que deba serle equiparada, ya que el principio de dignidad contenido en el artículo 10 de la Constitución Española debe servir de argumento para justificar la independencia económica de los cónyuges una vez extinguido el matrimonio, a salvo los casos previstos en el artículo 97 Código Civil [ Ts. 25 de noviembre de 2011 (resolución 857/2011, en el recurso 943/2010)].

CUARTO .- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve:

1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandada doña María Dolores , contra la sentencia dictada el 2 de septiembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ferrol , en los autos del procedimiento de divorcio seguidos con el número 1217 de 2010, y en el que es demandante don Joaquín .

2º.- Se confirma la sentencia apelada.

3º.- Se imponen a la apelante las costas devengadas por su recurso.

4º.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otras motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta Sección, en la entidad "Banco Español de Crédito, S.A.", con la clave 1524 0000 06 0133 12 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0133 12 para el recurso extraordinario por infracción procesal. Doña María Dolores está exenta de constituir el depósito, al haberle sido reconocido el beneficio de asistencia jurídica gratuita por resolución de 5 de septiembre de 2011.

5º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de instancia, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-