Sentencia Civil Nº 383/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 768/2011 de 21 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Recurso 768/2011

Autos núm. 442/2010

Jdo. 1a Instancia e Instrucción núm. 2 del Puerto de la Cruz.

Ilmos. Sres.

Presidente D. José Ramón Navarro Miranda

Magistrados:

D. Modesto Fernández del Viso Blanco

Da María Paloma Fernández Reguera

En Santa Cruz de Tenerife a veintiuno de septiembre de dos mil doce.

Vistos por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Hernández Herreros, en nombre y representación de D. Alejandro , asistido por el letrado D. Manuel Estévez Acevedo, y como parte apelada Da Ruth , y en su representación el Procurador de los Tribunales Da María del Pilar González-Casanova Rodríguez, y asistida por el letrado D. José Ramon Visconti Senorans, contra la Sentencia dictada en los autos núm. 442/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 del Puerto de la Cruz ; han pronunciado en nombre de S.M. el Rey la presente resolución siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Da María Paloma Fernández Reguera, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1a Instancia e Instrucción núm. 2 del Puerto de la Cruz, en los Autos núm. 442/2010, en fecha 28 de junio de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda y la reconvención debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre los esposos Alejandro y Ruth celebrado el día 20 de dciembre de 1973 en La Orotava. Se acuerdan como medidas para regular las consecuencias de la anterior declaración las siguientes

-Se fija como pensión compensatoria a favor de Ruth , doscientos euros -200€- pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que al efecto se designe por la parte actora. Dicha cantidad habrá de ser actualizada conforme las variaciones que experimente el I.P.C..

-Se atribuye a Da Ruth el uso de la vivienda familiar sita en CAMINO000 núm. NUM000 , por un plazo de cinco anos Todo ello sin hacer declaración expresa declaración en materia de costas procesales'.

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución y por la representación procesal del demandante, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

TERCERO.-Presentado escrito de oposición al recurso por la representación procesal de la parte demandada, se remitieron los autos originales a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, previo emplazamiento de las partes por término de 10 días.

CUARTO.-.- Recibidos los autos, se procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia, se senaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 17 de septiembre de 2012, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

QUINTO.-. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió demanda de divorcio con las medidas legales inherentes; pretensión que fue estimada parcialmente en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandante-reconvenida se alza el recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1o) Respecto a la pensión compensatoria fijada a favor de Dona Ruth , alega error en la valoración de la prueba, e infracción de precepto legal por indebida aplicación o por interpretación errónea del artículo 97 del Código Civil .

Reitera que no procede dicha pensión porque la disolución del vinculo matrimonial no produce a la demandada desequilibrio económico en relación a la posición de D. Alejandro que suponga un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, siendo la situación de ambos muy similar; ausencia de desequilibrio económico para Dona Ruth , que no sólo quedó debidamente acreditado según la prueba practicada, pues si existe desequilibrio sería para el apelante, que queda en peor posición tras el divorcio, pues queda acreditado documentalmente que está en paro, que cobra un subsidio por desempleo. Es más, afirma el demandante que ambos hacen una vida independiente desde hace anos en que fue relegado a otra dependencia de la vivienda.

Según el art. 97 C.C ., circunstancias o parámetros de edad, formación, dedicación a la familia, etc., pueden servir para fijar el importe de la pensión, como claramente expresa el Art 97 del CC : ' A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias....', pero antes de fijar el importe hay que determinar si existe o no existe desequilibrio económico, y en nuestro caso es evidente que el divorcio no produce desequilibrio económico para la demandante.

2o) Respecto a la atribución a la demandada del uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiares, también alega error en la valoración de la prueba, e infracción de precepto legal por indebida aplicación o por interpretación errónea del artículo 96 del Código Civil . Nos encontramos en el caso de que los hijos del matrimonio son mayores de edad e independientes, por lo que el criterio rector para la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar, atribución de un modo provisional, es el interés más necesitado de protección .

No estando de acuerdo que Dona Ruth constituya ese interés más necesitado, pues la situación de ambas partes es igual de precaria y difícil, quedando el apelante incluso en una peor situación económica, sin que ella tenga ningún problema familiar ni de ningún otro tipo para vivir en la vivienda heredada de su madre. Termina solicitando se dicte sentencia acordando:

a) No se conceda pensión compensatoria alguna a favor de Da Ruth

c) Se atribuya al apelante, el uso y disfrute de la vivienda familiar, junto con el ajuar de la misma.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, el primer motivo se refiere a la pensión compensatoria fijada en la sentencia de instancia en favor de la esposa, al entender el apelante que no existe desequilibrio económico en relación a la posición del esposo que suponga un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, siendo la situación de ambos muy difícil.

Ciertamente asiste razón al apelante sobre este particular, en primer lugar, la ruptura del matrimonio no se ha producido con la presentación de la demanda de divorcio, sino que mucho tiempo antes de la misma ya se había roto la convivencia entre ambas partes, como se pone de manifiesto en la sentencia de instancia '...no puede establecerse claramente el tiempo real de duración del matrimonio, pues la relación familiar parece se rompió desde hace algún tiempo, pasando él a residir en una habitación existente en la parte alta de la vivienda, haciendo una vida independiente de la del resto de la familia'.de modo que a la fecha de la demanda no se ha producido ningún desequilibrio económico, por la sencilla razón de que la separación de facto fue anterior. En segundo lugar, también consta acreditado que el esposo cuenta con 58 anos de edad y la esposa con 54 anos, ambos se encuentran en desempleo, percibiendo el primero una prestación por desempleo de 426€ mensuales, no habiéndose acreditado fehacientemente en actuaciones, pese a ser consciente la Sala de las dificultades que entrana una prueba plena o al menos mínimamente indiciaria, que D. Alejandro esté inmerso en la economía sumergida. En tercer lugar, el uso y disfrute del domicilio conyugal se le ha atribuido a la esposa, debiendo el esposo abandonar el mismo y buscarse otro domicilio donde poder vivir, con los gastos que ello conlleva.

Ante éstas circunstancias, existentes cuando se produjo el cese efectivo de la convivencia conyugal, antes de la presentación de la demanda de divorcio, es evidente que el divorcio en sí, no produce a la esposa un desequilibrio económico en relación a la posición del esposo que suponga un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio; ausencia de desequilibrio económico que impide fijar pensión compensatoria en favor de la esposa, al no concurrir los requisitos del art. 97 C.C .

El motivo se estima, dejando sin efecto la pensión compensatoria fijada en favor de la esposa.

TERCERO.- Respecto a la atribución del uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiares, que la Juzgadora de instancia ha atribuido a la esposa, se alega errónea aplicación del art. 96 del Código Civil , pues insiste que los hijos del matrimonio son mayores de edad e independientes, por lo que el criterio rector para la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar, es el interés más necesitado de protección. Además, alega que la esposa dispone de la vivienda propiedad de sus padres sita en La Orotava.

Este motivo no puede prosperar aunque con ciertos matices. Es cierto que no existen hijos menores de edad, ahora bien, dadas las circunstancias de uno y otro cónyuge, las posibilidades de obtener algunos ingresos con el trabajo son superiores en la persona del apelante que en los de la actora, de modo que el interés más necesitado de protección es el de la esposa, con independencia de la vivienda propiedad de los padres de la esposa. Esta Sala no comparte el criterio provisional de los cinco anos, sino que, como en anteriores resoluciones dictada por la Sala, -vid 8 de julio de 2011-, como dispone el art. 96 párrafo 3o ('por el tiempo que prudencialmente se fije'), parece adecuado que lo sea hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, sin perjuicio por tanto, del derecho de las partes para solicitar la liquidación del régimen económico del matrimonio.

En definitiva, procede estimar parcialmente el recurso y revocar la sentencia de instancia en el particular relativo a la pensión compensatoria al no proceder fijar cantidad alguna por dicho concepto, y al límite temporal de la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar

CUARTO.- De conformidad con el art. 398 en relación del art. 394, ambos de la L.E.C . y teniendo en cuenta la naturaleza del procedimiento no se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Alejandro contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 del Puerto de la Cruz en autos núm. 442/2010, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, revocamos parcialmente la expresada resolución, en el sentido de dejar sin efecto la pensión compensatoria, y se modifica el término para el uso y disfrute del domicilio familiar, que se fija hasta el momento de la liquidación de la sociedad legal de gananciales, y confirmamos la sentencia en todo lo demás; sin imposición de costas a ninguna de las partes.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.