Sentencia Civil Nº 383/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 601/2012 de 26 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 601/2012-1ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1454/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 52 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 383

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de junio de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1454/2009 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 52 de Barcelona, a instancia de Hilario y Leonardo contra JOSEL, S.L. y MUEBLES DE COCINA RUHS, S.L., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la codemandada JOSEL, S.L. y actora por la vía de impugnación contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de septiembre de 2011 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo la demanda deducida por Leonardo y Hilario contra MUEBLES DE COCINA RUHS S.L. y JOSEL S.L. y, en consecuencia, CONDENO a 'Muebles de Cocina Ruhs S.L.' a que abone a los demandantes la cantidad de SESENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE EUROS Y SESENTA CÉNTIMOS (69.297,60 €), más intereses legales desde la interposición de la demanda y, asimismo, CONDENO a 'Josel S.L.' a que de forma directa y solidaria con la anterior, pague a los demandantes hasta la cantidad de CUARENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS DIECISÉIS EUROS Y NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (48.516,94 €). E impongo a las demandadas el pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte codemandada JOSEL, S.L. y actora por la vía de impugnación, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 26 de junio de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la demandada Josel, S.L., y los demandantes Sr. Hilario y Sr. Leonardo , el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que condena a la demandada al pago a los actores de la cantidad de 48.516'94 €, al estimar parcialmente la pretensión de la demanda, en ejercicio de la acción directa del artículo 1597 del Código Civil , solicitando la demandada apelante su absolución; y solicitando los actores apelantes la completa estimación de la demanda, por la cantidad reclamada de 69.297'60 €.

Centrada así la cuestión que es objeto de la segunda instancia, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2004 , y 12 de febrero de 2008 ; RJA 6484/2004 , y 1841/2008 ), que la acción directa en el contrato de obra es la que corresponde al subcontratista frente al dueño de la obra, hasta la cantidad que éste adeude al contratista cuando se hace la reclamación, tal como dispone el artículo 1597 Código Civil , siendo los presupuestos para el ejercicio de esta acción directa los siguientes: a) que el contratista principal haya concertado la ejecución de la obra de tal forma que su crédito futuro sea cierto y esté determinado en el contrato principal de la obra; b) que quienes ponen su trabajo y materiales en la obra sean acreedores del contratista principal en el momento del ejercicio de la acción directa; c) que el acreedor directo haya constituido en mora al contratista principal; d) que el comitente sea deudor del contratista principal en el momento del ejercicio de la acción directa; y e) que, si el acreedor directo es el subcontratista de obra, el comitente haya prestado su autorización para que el contratista principal pueda en su propio nombre, y por su propia cuenta, pero en interés de ambos, subcontratar la ejecución de todo o parte de la obra principal.

Igualmente, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2009;RJA 133/2009 ) la que ha efectuado una interpretación del artículo 1597 CC en el sentido de concebir la acción regulada en el mismo como una acción directa, que se puede ejercer contra el comitente o contra el contratista o subcontratista anterior, o frente a todos ellos simultáneamente, al estar afectados y obligados en la relación contractual instaurada, que de esta manera se proyecta al comitente y, en tal caso, la responsabilidad de éste y del contratista es solidaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1990 , 29 de abril de 1991 , 12 de mayo y 11 de octubre de 1994 , 2 y 17 de julio de 1997 , 28 de mayo y 22 de diciembre de 1999 , 6 de junio y 27 de julio de 2000 ; RJA 1698/1990 , 3068/1991 , 3572/1994 , 4115 y 9358/1999 , 4402/2000 , y 9179/2000 ), señalando que no se trata de una acción sustitutiva, por lo que cabe ejercitarla sin reclamar judicialmente previa o simultáneamente al contratista ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1998 , y 11 de octubre de 2002 ; RJA 1570/1998 , y 9850/2002 ), al que basta con haber constituido en mora, sin necesidad de haber hecho excusión de sus bienes, ni de haberle declarado en insolvencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1994;RJA 3572/1994 ).

Además, otras decisiones han precisado que la responsabilidad del contratista y del dueño de la obra, cuando se ejercitan simultáneamente la acción de reclamación ordinaria del crédito y la acción directa contra el comitente, es de naturaleza indistinta o 'in solidum', si bien la responsabilidad del dominus operis se limita al importe máximo señalado en el artículo 1597 del Código Civil , que es el del crédito del contratista contra el comitente, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1968 , 11 de octubre de 1994 , y 31 de diciembre de 2002 ; RJA 7479/1994 , y 338/2003 ).

Este carácter de la acción, que obsta a la apreciación del litisconsorcio pasivo necesario, no ha de impedir que el órgano judicial correspondiente examine si el subcontratista tiene o no un crédito contra el contratista, toda vez que, dada la solidaridad establecida, el deudor solidario puede oponer al acreedor las excepciones que deriven de la naturaleza de la obligación, además de las que le sean personales, en los términos establecidos en el artículo 1148 del Código Civil , incluso en los supuestos en que no se ejerce la acción para reclamación ordinaria frente al contratista.

Tampoco es necesario acudir al artículo 1853 CC , que sería llamado a causa por razón de considerar al comitente como un 'garante' del contratista, según defiende un sector doctrinal, aún cuando se obtendría un resultado similar en cuanto a las excepciones 'inherentes a la deuda' en relación con las que el artículo 1148 Código Civil , anteriormente citado, denomina 'derivadas de la naturaleza de la obligación'.

Entre las excepciones oponibles se han de computar las que conciernen al desarrollo de la relación obligatoria y a su extinción, tales como la de pago o cumplimiento, o las relativas a las consecuencias que hayan de tener los incumplimientos eventuales del subcontratista o el cumplimiento defectuoso de la prestación ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1999; RJA 7399/1999 ).

En este caso, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario:

1º.- que la demandada Josel, S.L., en la condición de promotora o dueña de la obra, contrató a la codemandada, en rebeldía, Muebles de Cocina Ruhs,S.L., en la condición de contratista principal, para la instalación de cuarenta y dos cocinas en un edificio en la AVENIDA000 nº NUM000 - NUM001 , de Barcelona, en virtud de un contrato de obra, de 6 de octubre de 2008, en el que se pactó un precio alzado de 117.429'68 € (doc 1 de la contestación).

2º.- que la contratista principal Muebles de Cocina Ruhs,S.L., estando autorizada para hacerlo, subcontrató a los demandantes Sr. Hilario y Sr. Leonardo para la instalación de las cocinas y el suministro del material.

3º.- que los demandantes ejecutaron los trabajos subcontratados, emitiendo, a cargo de la contratista principal Muebles de Cocina Ruhs,S.L. la factura nº NUM002 , de 16 de abril de 2009, por importe de 46.527'60 € (doc 1 de la demanda); y la factura nº NUM003 , de 16 de abril de 2009, y vencimiento a 16 de abril de 2009, por importe de 22.770 € (doc 2 de la demanda), que no fueron pagadas por la codemandada Muebles de Cocina Ruhs,S.L.

4º.- que no se ha opuesto por las demandadas en el curso del proceso, y tampoco ha sido propuesta ninguna prueba por la parte demandada, acerca de la posible existencia de vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de la parte de la obra ejecutada por los demandantes.

5º.- que la comitente Josel, S.L., pagó a la contratista principal Muebles de Cocina Ruhs, S.L., la cantidad de 46.387'30 €, el 24 de abril de 2009, por medio de una transferencia (docs 9 y 10 de la contestación), en concepto de pago de la factura nº NUM004 , de 26 de noviembre de 2008 (doc 5 de la contestación); y la cantidad de 13.807'87 €, el 15 de mayo de 2009, por medio de un recibo domiciliado en la cuenta de la demandada (docs 6 y 8 de la contestación), en concepto de pago de la factura nº NUM005 , de 28 de enero de 2009 (doc 3 de la contestación).

6º.- que los demandantes remitieron un burofax, con fecha 30 de julio de 2009, a la contratista principal Muebles de Cocina Ruhs, S.L., reclamándole el pago de la deuda, que fue entregado a su destinataria el 31 de julio de 2009 (doc 3 de la demanda); y otro burofax a la comitente Josel,S.L. en reclamación de la cantidad adeudada de 69.297'60 €, y requiriendo a la comitente para que, al amparo del artículo 1597 del Código Civil , no procediera al pago de cualquier cantidad que adeudara a Muebles de Cocina Ruhs, S.L., habiéndose remitido el burofax al domicilio de la demandada en C/Urgell nº 230, de Barcelona, no habiéndolo recogido la demandada (doc 4 de la demanda), quien no ha ofrecido ninguna explicación satisfactoria acerca del motivo de no haber recogido la comunicación remitida a su domicilio, no habiendo propuesto la demandada ninguna prueba de la que resulte que absolutamente todo el personal de la empresa se encontrara ininterrumpidamente de vacaciones entre el 30 de julio y el 31 de agosto de 2009, cuando se dio el aviso de servicio por haber caducado en lista la comunicación, lo cual permite, en el presente caso, tener por hecha la reclamación a los efectos de lo dispuesto en el artículo 1597 del Código Civil .

En este sentido, es doctrina comúnmente admitida en relación con los actos de comunicación ( SSTC 133/1986 , 169/1989 , 65/1994 , 97/1991 , 192/1997 , 143/1998 , 65/1999 , 72/1999 , 219/1999 , 77/2001 y 6/2003 ; y ATC 220/1998 , y 377/1990), la cual puede hacerse extensiva a la reclamación exigida por el artículo 1597 del Código Civil , que, aunque la comunicación tiene naturaleza esencialmente recepticia, por lo que debe ir dirigida al sujeto pasivo y recibida por éste, aunque sus efectos se producen desde la fecha de la emisión y no de la recepción, puede no ser necesario que el sujeto a quien va dirigida llegue efectivamente a conocer la reclamación, siendo bastante a los indicados efectos su recepción, o que la comunicación llegue, o pueda llegar, en su caso, a conocimiento del destinatario, correspondiendo al remitente asegurar que la reclamación efectivamente llegue a conocimiento del destinatario, aunque en ocasiones puede entenderse correctamente realizada la comunicación cuando su frustración sea el resultado de la falta de diligencia del propio destinatario de la comunicación, o por colocarse voluntariamente al margen de su curso normal, de modo que puede estimarse efectivamente realizada la reclamación cuando el destinatario no ha puesto la debida diligencia, adoptando una actitud pasiva, con el fin de obtener, en su caso, una ventaja de esa marginación, sin que sea tampoco posible exigir al remitente el despliegue de una desmedida labor de seguimiento del destinatario para la recepción de la reclamación, sino la diligencia normalmente exigible, como se da en el presente caso, por la remisión de la reclamación al domicilio de la demandada, por un medio fehaciente, como es el burofax, remitido por conducto el servicio de correos.

7º.- que la demandada Josel,S.L., ignorando el requerimiento de los demandantes, pagó a la contratista principal Muebles de Cocina Ruhs, S.L., la cantidad de 48.256'12 €, el 17 de septiembre de 2009, por medio de un recibo domiciliado en la cuenta de la demandada (docs 7 y 8 de la contestación), en concepto de pago de la factura nº 3.219, de 22 de diciembre de 2008 (doc 4 de la contestación), y

8º.- que las codemandadas, después del requerimiento de los demandantes, otorgaron el acuerdo, de 3 de septiembre de 2009 (doc 12 de la contestación), en el que Muebles de Cocina Ruhs, S.L. reconoce haber recibido en ese acto de Josel,S.L. la cantidad de 48.516'94 €, declarando expresamente que exime a la mercantil de cualquier responsabilidad derivada del suministro e instalación de las cocinas en la obra de AVENIDA000 NUM000 - NUM001 , por cualquier concepto inherente a dicha instalación que pudiera ejercitar cualquier tercero, las cuales asume Muebles de Cocina Ruhs, S.L., y todo ello conforme a lo dispuesto en el artículo 1597 del Código Civil , siendo el tenor literal del acuerdo claramente demostrativo del conocimiento por ambas codemandadas del impago de la cantidad adeudada a los demandantes, y de su reclamación, siendo el acuerdo un vano intento de eximir de responsabilidad a la comitente Josel,S.L., por cuanto el acuerdo interno entre las codemandadas, como tal, es inoponible a los demandantes, que no fueron parte en el referido acuerdo, de conformidad con el principio de relatividad del artículo 1257 del Código Civil .

En consecuencia, en el presente caso, concurren los presupuestos para que pueda prosperar el ejercicio de la acción directa del artículo 1597 del Código Civil , en cuanto a la reclamación concedida en la sentencia de primera instancia de la cantidad de 48.516'94 €, por cuanto, en el momento de la reclamación, el 30 de julio de 2009 (docs 3 y 4 de la demanda), la actora subcontratada era acreedora de la contratista principal, que había sido constituida en mora; y el comitente era deudor de la contratista principal por cuanto aún no se había hecho el pago de la cantidad de 48.516'94 €, que se produjo entre el 3 y el 17 de septiembre de 2009 (docs 7, 8, y 12 de la contestación), procediendo, en definitiva, la confirmación del pronunciamiento de condena de la sentencia de primera instancia, y la desestimación del motivo de la apelación de la parte demandada.

En cuanto a la apelación de los demandantes, según lo expuesto, el crédito de los actores es el que resulta de la factura nº NUM002 , de 16 de abril de 2009, por importe de 46.527'60 € (doc 1 de la demanda); y la factura nº NUM003 , de 16 de abril de 2009, y vencimiento a 16 de abril de 2009, por importe de 22.770 € (doc 2 de la demanda), a cargo de la codemandada Muebles de Cocina Ruhs,S.L., por lo que no puede entenderse producida la reclamación, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 1597 del Código Civil , por la entrevista del testigo Sr. Lucas con la demandada, en enero de 2009, o por el envío del correo electrónico, de 25 de febrero de 2009 (f.139 a 141), por cuanto para entonces aún no se había producido el vencimiento del crédito de los demandantes, ni tan siquiera se habían emitido las facturas, de fecha 16 de abril de 2009, por lo que la contratista no podía haber sido constituida en mora, en los términos del artículo 1100 del Código Civil , por lo que, no habiendo acción contra la contratista principal, tampoco tenían los actores subcontratados la acción directa contra la comitente, en el momento en que se produjeron los pagos de 24 de abril y 15 de mayo de 2009 (docs 6, 9, y 10 de la contestación), habiéndose producido los pagos antes de la reclamación, por medio de los burofaxes de 30 de julio de 2009 (docs 3 y 4 de la demanda).

A lo anterior se añade que, no pudiendo estimarse claramente probado el contenido de la conversación Don. Lucas con la demandada Josel,S.L., en enero de 2009, por la declaración testifical Don. Lucas ; tampoco en el correo electrónico de 25 de febrero de 2009 (f, 139 a 141), se hace reclamación de cantidad alguna a la comitente, como no podía ser de otra manera, por no haber sido todavía liquidada la deuda, mediante la emisión de las facturas de 16 de abril de 2009 (docs 1 y 2 de la demanda).

Y, a lo anterior se añade, igualmente, que en la demanda no se hace mención alguna a la conversación Don. Lucas , ni al correo electrónico de 25 de febrero de 2009, siendo así que, por tratarse de hechos que integran la reclamación al comitente, que es un presupuesto fundamental en el ejercicio de la acción directa del artículo 1597 del Código Civil , debieron alegarse en la demanda, siendo su alegación en la audiencia previa extemporánea, de acuerdo con los artículos 399 , 412 , y 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; debiendo, asimismo, haberse acompañado a la demanda el correo electrónico, por ser un documento de los que, según el artículo 265.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , deben acompañar a la demanda, por servir de fundamento al ejercicio de la acción directa, por estar referido el documento a un presupuesto básico de la misma como es la reclamación al comitente.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación de la parte demandante.

SEGUNDO.- Apela, subsidiariamente, la demandada Josel,S.L. el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que le condena al pago de las costas, no obstante la estimación parcial de la pretensión formulada contra la demandada apelante.

En cuanto a las costas, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988 , 26 de junio de 1990 , y 4 de julio de 1997 ; RJA 1559/1988 , 4896/1990 , y 5845/1997 ), que la condena en costas atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal, sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento, de modo que el pago de las costas, aún solamente de las suyas, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, o a contestarla, representado por Procurador y asistido de Abogado, para defender su derecho, debiendo por el contrario soportar las costas quien fue el causante de los daños que en definitiva se originaron por su proceder contrario al cumplimiento de la obligación a su cargo.

Este principio de vencimiento objetivo, acogido por el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , supone que las costas de la primera instancia en los procesos declarativos deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

Por el contrario, de acuerdo con el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando es parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte debe abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, con la única excepción legalmente prevista de que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad, a la cual se añade la excepción, de creación doctrinal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1997 , y 17 de julio de 2003 ; RJA 5845/1997 , y 4784/2003 ), de que la resolución fuera sustancialmente estimatoria de las pretensiones de las partes.

En este caso, hay una diferencia sustancial entre la cantidad reclamada en la demanda a la codemandada Josel,S.L. de 69.297'60 €, y la concedida en la sentencia de primera instancia de 48.516'94 €, que es concretamente un 70% de la cantidad reclamada, por lo que, no pudiendo considerarse irrelevante una reducción del 30% de la cuantía pretendida, no es posible apreciar, en este caso, la existencia de una estimación sustancial de la demanda, por lo que la inaplicación de la norma del artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ante la estimación parcial de la demanda, sin haber tampoco declaración de haber litigado la demandada temerariamente, supone la infracción de dicho precepto, procediendo, en consecuencia, la estimación del recurso de apelación en este punto, dejando sin efecto la condena de la demandada Josel,S.L. al pago de las costas de la primera instancia.

TERCERO.- De acuerdo con el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación de la parte demandante, procede la imposición a la parte actora de las costas de su recurso de apelación.

De acuerdo con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación de la parte demandada, no procede hacer expresa imposición de las costas de su recurso de apelación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación de la demandada Josel, S.L., y DESESTIMANDO el recurso de apelación de los demandantes D. Hilario y D. Leonardo , se REVOCA PARCIALMENTE la Sentencia de 30 de septiembre de 2011 dictada en los autos nº 1154/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Barcelona , revocando, únicamente, la imposición de las costas de la primera instancia a la demandada Josel,S.L., manteniendo los demás pronunciamientos de la resolución impugnada, con imposición a la parte demandante de las costas de su recurso de apelación, sin expresa imposición de las costas del recurso de apelación de la parte demandada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.