Sentencia Civil Nº 383/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 300/2012 de 04 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidenta

Dª. EMMA GALCERÁN SOLSONA (Ponente)

Magistrados

Dª. ELENA CORRAL LOSADA

D. JESÚS ANGEL SUÁREZ RAMOS

En Las Palmas de Gran Canaria, a 4 de noviembre de 2013.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 17 de marzo de 2011

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Dña. Marisa y PROCOR SAN IGNACIO DOS, S.L.

VISTO, ante Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido tanto a la parte demandante como a la demandada en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 17 de marzo de 2011, seguidos a instancia de Dña. Marisa representados por el Procurador D. /Dña. GERARDO PEREZ ALMEIDA y dirigidos por el Letrado D. /Dña. MANUEL PEREZ VERA, contra. PROCOR SAN IGNACIO DOS S.L. representados por la Procuradora D. /Dña. ARACELI COLINA NARANJO y dirigidos por la Letrada D. /Dña. MÓNICA DOMÍNGUEZ-MASCARO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Las Palmas de G.C., se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

Que debo estimar y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda, y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos:

Primero.- Declarar la nulidad de los acuerdos Tercero y Quinto de la Junta General de accionistas de Procor San Ignacio Dos, S.L. de 3 de diciembre de 2008.

Segundo.- No ha lugar a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales.

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 4 de noviembre de 2013 y hora de las 10:00.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. EMMA GALCERÁN SOLSONA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª. Marisa se presentó demanda de impugnación de acuerdos sociales, en la que se solicitó que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de los acuerdos Primero, Tercero, Quinto y Séptimo adoptados en la Junta General de Procor San Ignacio Dos, S.L., celebrada el día 3 de diciembre de 2008, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración, y con carácter subsidiario, para el caso de que no se estimase la declaración de nulidad mencionada, que se anulen los acuerdos Quinto y Séptimo, adoptados en la referida Junta General, por lesión al interés social en beneficio de socios y terceros, con imposición de costas, en todo caso, a la parte demandada.

En síntesis, la pretensión de nulidad del acuerdo Primero, consistente en la aprobación de las cuentas anuales y propuesta de distribución del resultado correspondiente al ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2006, se funda en vulneración del derecho de información por falta de remisión de las cuentas anuales solicitadas con anterioridad y por falta de entrega del informe del auditor ( art. 86 LSRL ).

La pretensión de nulidad del acuerdo Tercero, consistente en la aprobación de las cuentas anuales y propuesta de distribución del resultado correspondiente al ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2007, se funda, en primer término, en vulneración del derecho de información por falta de remisión de las cuentas anuales solicitadas con anterioridad y por falta de entrega del informe del auditor ( art. 86 LSRL ), y en segundo lugar, por no mostrar las cuentas anuales presentadas la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, vulnerando así lo dispuesto en el art. 172 LSA, al que remite el 84 LSRL , con referencia a no tener reflejo en las cuentas los supuestos préstamos concedidos por la demandada a Inversiones La Lucera, S.L. por un total de 1,659.206,44 € que figuran en las cuentas de esta última correspondientes al ejercicio 2007 (doc. nº 6), así como a los supuestos préstamos concedidos por la demandada a Procor Islagolf, S.L., por un total de 692.804,13 €, que figuran en las cuentas de esta última correspondientes a 2007 (doc. nº 7); e igualmente se funda en no tener reflejo en dichas cuentas el préstamo adicional concedido por la demandada para el pago por Islagolf, S.L. de una deuda contraída con Promociones El Cortijo Telde, S.L., por importe de 180.284,13 €, al que se alude en las cuentas reseñadas de Islagolf, S.L.

Respecto del acuerdo Quinto, consistente en la aprobación de los créditos participativos, la pretensión de nulidad se funda en que se aprueba una propuesta invisible de créditos participativos, en tanto en cuanto los supuestos créditos no constan incorporados al Acta de la Junta; de ahí el imposible acomodo entre el acuerdo propuesto y el acuerdo adoptado, desconociéndose si estamos ante contratos presentes, pasados o futuros, cuantías, destinatarios, beneficiarios, la solvencia de las entidades, etc, alegándose asimismo que, al no constar en el Acta, ni haber sido aportados en el momento de la celebración de

la Junta, los posibles préstamos o créditos concretos sometidos a votación, el acuerdo es nulo, y en este sentido se indica que en el acta no se contiene documento alguno relativo a tales créditos y no hay constancia de que por parte del Presidente se diera lectura a documento alguno relativo a los mismos.

Respecto del acuerdo Séptimo, consistente en la ratificación de la transmisión a los socios o a las personas físicas o jurídicas por ellos designados, de doce parcelas, se funda la pretensión de nulidad por infracción del art. 52 LSRL , alegando asimismo que la mitad de las fincas del doc. nº 9 se pretenden transmitir a los administradores sociales; que el acuerdo fue adoptado sin deducir del capital social las participaciones de los socios a cuyo favor dimanaban derechos, a efectos del cómputo de la mayoría de votos necesaria; y que la transmisión es en precios notoriamente inferiores al de mercado.

Por otra parte, la pretensión de anulabilidad de los acuerdos Quinto y Séptimo, se funda, en cuanto al Quinto, en su lesividad por no determinarse ni individualizarse los citados créditos participativos, y por implicar una postergación de los derechos de la acreedora (la demandada) al situarse después de los acreedores comunes en orden a la prelación de créditos ( art. 20 RD Ley 7/96, de 7 de junio ), entre otras consideraciones, y en cuanto al Séptimo, en tratarse de un precio irrisorio, el 40% del valor del mercado, en perjuicio de la entidad y de los socios que no secunden el acuerdo ya que la sociedad se desprende de su patrimonio a un precio inferior al real (doc. nº 12, 13 y 14), causando un beneficio directo a algunos de los socios en detrimento de la entidad, con cita de los arts. 56 LSRL y 115 LSA .

SEGUNDO.- En el caso de autos se produjo una renovación de acuerdos, analizándose de forma detallada en la sentencia apelada la jurisprudencia en la materia, a la que cabe agregar la reciente S.TS. de 18/10/2012, Rec. 311/09 , y declaró la nulidad de los acuerdos Tercero y Quinto antes referidos, en los siguientes términos:

'Renovación de Acuerdos.- La mercantil demandada ha renovado los acuerdos impugnados en la junta de 30 de marzo de 2010, junta igualmente impugnada por la demandante'.

'Al respecto, reproducimos nuestra doctrina sobre la renovación de acuerdos expuesta en el Auto 109/2010, de 21 de abril dictado en proceso entre las mismas partes'.

'PRIMERO. Prohibición de innovaciones pendiente la litis.- El artículo 413.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre Influencia del cambio de circunstancias en la sentencia sobre el fondo, establece: 'No se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa'.

'El artículo 413 LEC , en principio, prohíbe la influencia en el proceso de las innovaciones que en el estado de las cosas se introduzcan por las partes o terceros una vez iniciado el proceso. La sentencia debe dictarse atendiendo al estado fáctico existente en el momento de interposición de la demanda y sin tener en cuenta las actuaciones sufridas por aquél durante la substanciación del proceso. Precepto inalterable en su redacción desde los primeros pasos del iter parlamentario, y que viene a sancionar una especie de perpetuatio en el estado de cosas desde el inicio del proceso, expresión de la máxima latina que se resume en la rúbrica de las Decretales ut lite pendente, nihil innovetur, y cuyo principio también se encuentra en las Partidas (P. 3, 7, 13), recurriéndose así a la ficción jurídica de que la situación deducida al momento de presentar la demanda se mantiene inalterada durante toda la pendencia del proceso. Conformes con la naturaleza de ficción, entre otras, las SSTS 1ª 23-3- 1890 , 4-10-1907 , 6-7-1920 , 25-2-1983 y 3-2-1990 . Se decía que 'el demandado no puede servirse del conocimiento que la demanda le presta en cuanto a los hechos y circunstancias en ella aducidas, para privar de causa a ese acto de petición de justicia o de tutela jurídica, y, por tanto, no ha de variar ni uno ni otros, debiendo conservarlos en el estado extraprocesal que tuviesen (ut lite pendente, nihil innovetur), y si introduce alteraciones, serán irrelevantes' (Prieto-Castro, Derecho procesal civil, I, 1968, p. 592)'.

'Ahora bien, la última jurisprudencia sostiene una concepción dinámica y no estrictamente formal de la litispendencia, considerando razones de eficacia y economía procesal que animan los principios que inspiran el ordenamiento procesal, enraizados en los derechos y garantías constitucionalmente protegidos, y que han de guiar la práctica de los tribunales de justicia ( SSTS 1ª 201/2007, 23-2, Sociedad Anónima Refrescos de Palma ; 23-3-2007, Steel-Beton Española, S.A . y 488/2007, 3-5, Complementos A.I.C, S.L .)'.

'En este sentido, la norma general, y así lo prevé el mismo artículo 413, se ve desvirtuada por situaciones extraprocesales con relevancia directa en el desarrollo del proceso. Diversos preceptos legales prevén que, después de los escritos rectores, donde queda fijado el objeto del proceso que debe quedar inalterado, pueden producirse hechos nuevos de relevancia para la decisión del pleito. Y no sería razonable, como señala la mayoría de la doctrina y la SAP Pontevedra sec. 1ª 664/2006, 14-12 , que el artículo se interprete de forma tan rígida que no tengan relevancia, a la hora de dictar sentencia, hechos importantes para acomodar la decisión a las circunstancias existentes en la realidad cuando la misma se dicta. Numerosos son los preceptos que permiten a las partes alegar hechos acaecidos con posterioridad a la presentación de la demanda ( arts. 286 , 413.1 , 426.4 , 433.1 y 460.2.3ª LEC )'.

'SEGUNDO. La renovación de acuerdos.-

A) La figura de la renovación.- La renovación consiste en adoptar un nuevo acuerdo de idéntico contenido a uno anterior pero en el que ya no concurren los defectos o irregularidades que convertían en impugnable el anterior [v. Castro Martín, La reafirmación de la voluntad social (delimitación del supuesto de hecho del art. 115.3 LSA ), en Estudios Menéndez, II, 1996, p. 1592; y Tato Plaza, Sustitución y anulación por la sociedad de acuerdos sociales impugnables, 1997, p. 86]. El nuevo acuerdo no convalida el anterior, sino que lo sustituye para alcanzar el mismo resultado'.

'Lógicamente, los vicios procedimentales son transitorios, pero no así los vicios de contenido. Si un acuerdo es nulo porque su contenido es contrario a la ley (p. ej., trato discriminatorio de los propietarios), sólo puede aprobarse uno válido si se cambia su contenido y, si se cambia su contenido, no hay una reproducción de la misma voluntad comunitaria. En el caso enjuiciado, la pretensión anulatoria se fundamenta en motivos formales, luego es susceptible de renovación'.

'La renovación no necesita reproducir el proceso de deliberación que en su día precedió a la aprobación de los acuerdos impugnados, ni siquiera requiere que las propuestas se vuelvan a formular íntegramente. El procedimiento puede abreviarse sustancialmente centrando la deliberación sobre el significado y finalidad de la renovación misma y adoptando los nuevos acuerdos per relationem, es decir, por remisión a los viejos'.

'El artículo 56 LSL dispone: 'La impugnación de los acuerdos de la Junta General se regirá por lo establecido para la impugnación de los acuerdos de la Junta General de accionistas en la Ley de Sociedades Anónimas'. Por remisión, el artículo 115.3 LSA declara: 'No procederá la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro. / Si fuera posible eliminar la causa de impugnación, el Juez otorgará un plazo razonable para que aquélla pueda ser subsanada'.

'La jurisprudencia, al interpretar el artículo anterior, si bien toda ella a la luz de la Ley procesal previgente y quizá bajo la influencia de alguna doctrina (v. Díez-Picazo Giménez/De la Oliva, Los procedimientos judiciales en la nueva legislación societaria, Diario La Ley, 1990, t. I, p. 1049), se ha venido aferrando a una concepción estática de la litispendencia, interpretando que el artículo permite la renovación antes de iniciado el proceso de impugnación, pero no después. En este sentido, SSTS 1ª 13/1993, 26-1 , Clínica Boston, S.A.; 944/1998, 20-10, Alquileres y Servicios del Nalón, S.A.; 532/2002, 21-5 , Conservas Elagon, S.A.; 707/2002, 12-7 , Cocina Vasco Navarra, S.A. con convocatoria anterior a la demanda; 391/2004, 21-5, Dedonat, S.L.; 840/2005, 11-11, Golf Entrepinos, S.A.; 32/2006, 23-1, Circuito Español de Cine, S.L. y 914/2008, 3-10, Real Murcia Club de Fútbol. Ciertamente, se admitía que, en la comparecencia previa, si la parte había pedido plazo para eliminar la causa de impugnación el juez concediera un plazo razonable para eliminar la causa de impugnación'.

'En efecto, prima facie, las normas legales expresas deben prevalecer sobre los principios procesales (Pérez de la Cruz, Cuestiones sobre acuerdos sociales: allanamiento a la demanda de impugnación; revocación y ratificación; efecto de su falta de inscripción, en Estudios Sánchez Calero, II, 2002, p. 2034). Además, tampoco el principio procesal es un argumento contrario, conforme a una interpretación teleológica. En este sentido, por lo explicado sobre la concepción dinámica de la litispendencia, deben tomarse en consideración los actos que tiendan al cumplimiento voluntario de la pretensión. En concreto, una materia en la que estas situaciones se plantean con frecuencia es la de subsanación por renovación de acuerdos sociales; y la mejor doctrina y la de la mayoría de los tribunales provinciales especializados, entre otras, SSAP La Coruña 4ª 70/2006, 15-2 ; Pontevedra 1ª 173/2008, 13-2 , Manuel Riego Porriño, S.A.; Barcelona 15ª 14-12-2005 , Ballerinc, S.A.; 43/2009, 26-1, R.C. Brides, S.L ., doctrina antecedida por AA. 26-10-2005 y 51/2008 , 21-1, Labiana Life Sciences Services, S.L.; Alicante 8ª 173/2009, 22-4, Plastomoda, S.L.; Madrid 11ª 823/2007, 17-12, Torrogal, S.L. y 28ª 270/2008, 11-11, Proyectos y Obras Safer 2012, S.L. y 312/2009, 23-12, Industria Básica de Ascensores, S.A., citando el AAP Las Palmas 13-2-2004, también el AAP Santa Cruz de Tenerife 3ª 32/2004, 13-2, Centros Médicos Salud Canarias, S.A. reconocen relevancia al cambio sobrevenido de circunstancias'.

'Cabe, por ello, que la junta general, una vez adoptado un acuerdo, adopte otro posteriormente dejando sin efecto el anterior (supuesto de revocación), o bien un nuevo acuerdo que venga a sustituir el anterior, lo que puede tener lugar, en uno y otro caso, con el designio de subsanar los vicios formales en que incurría o hubiera podido incurrir la adopción de ese acuerdo anterior, y en este sentido se habla de subsanación. Ello puede tener lugar antes de que se haya presentado la demanda de impugnación del acuerdo social anterior, pero también después, pues del citado precepto no resulta que la impugnación judicial de un acuerdo social deba petrificar la voluntad de la sociedad manifestada en la junta general con el efecto de impedir la rectificación, revocación o sustitución del acuerdo, mediante la válida convocatoria y celebración de una nueva junta que no padezca los vicios que justificaron la impugnación del acuerdo anterior. Si así sucede, la actuación social convalidatoria o subsanatoria tendrá en el litigio de impugnación la repercusión que deriva del art. 22 LEC , referido a la satisfacción extraprocesal y a la carencia sobrevenida de objeto'.

'De este modo, el art. 115.3 TRLSA , al declarar no impugnable un acuerdo que ha sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro, evita la judicialización de un conflicto societario cuando es posible que un acuerdo sanable se depure, evitando un largo litigio, y de ahí la facultad que se concede al juez para acordar la suspensión del procedimiento de impugnación con tal finalidad, sin perjuicio de que la iniciativa de la convocatoria la tome la propia sociedad, sin necesidad de solicitar la suspensión del procedimiento, para luego, una vez celebrada la nueva junta general y adoptado válidamente el acuerdo convalidatorio o sustitutivo, manifestar al Juzgado que así se ha producido y, en su caso, solicitar la aplicación de la consecuencia prevista por el art. 22 LEC '.

'III) Es cierto que el Tribunal Supremo (entre otras, en las Sentencias de 20 de octubre de 1998 y 21 de mayo de 2002 ) ha venido considerando que la ratificación, subsanación o convalidación de los acuerdos que prevé la norma societaria surtirá sus efectos cuando se haya producido antes de la interposición de la demanda judicial impugnatoria de los acuerdos tachados de nulos, pues, de no sostenerse esta interpretación, bastaría con que, una vez iniciado el proceso, se convocase una nueva Junta en la que se subsanasen los defectos concurrentes, para dejar sin contenido la demanda formulada, lo que entra en patente contradicción con el principio procesal de la perpetuatio iurisdictionis que obliga a resolver los litigios de acuerdo con la situación existente en el momento de interposición de la demanda'.

'Pero se trata de un criterio interpretativo arraigado en el contexto procesal impuesto por la LEC derogada, de 1881, y que la nueva norma procesal obliga a revisar, pues conforme al art. 413 de la vigente LEC , si bien no se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, no obstante establece una excepción: cuando la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa, remitiéndose en este caso a lo dispuesto en el artículo 22, que regula la terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto. Este resultado es el que, en principio, cabría aceptar en el caso de que, pendiente el litigio de impugnación, la sociedad dejara sin efecto el acuerdo o acuerdos impugnados o los sustituyera válidamente por otros, alcanzando así plena operatividad el art. 115.3 TRLSA , lo que evitaría la prosecución de un litigio y el dictado de una sentencia, referida a un acuerdo que jurídicamente ya no existe, porque ha sido revocado o sustituido válidamente por otro, que carecería de efectos prácticos y operaría en el vacío (sin perjuicio de la solución que se adopte en materia de costas procesales y, claro está, de la posibilidad de impugnación del nuevo acuerdo adoptado)'.

'IV) Debe entenderse, de otro lado, que la revocación o la válida sustitución del acuerdo social por otro posterior, que contempla el art. 115.3 TRLSA , dada la amplitud de sus términos y la ausencia de distinciones, es aplicable tanto a los acuerdos anulables como a los acuerdos nulos, en coherencia con el sistema legal de convalidación que resulta del establecimiento de un plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de impugnación' ( SAP Barcelona 15ª 43/2009, 26-1, R.C. Brides, S.L .)'.

'El único límite es el de la renovación convalidatoria con eficacia retroactiva post litem porque la renovación retroactiva constituye una institución excepcional prevista con el fin de evitar la incertidumbre acerca de la validez o invalidez de un determinado acuerdo y, por consiguiente, deja de tener sentido cuando las dudas han quedado disipadas por una sentencia firme (Pavone de la Rosa, cit. infra, BBTC, 1954, p. 901-902)'.

'Finalmente, sólo es atendible la renovación convalidatoria enderezada a dar satisfacción extraprocesal a la pretensión adversa, pero no sería admisible en otros supuestos. Por ejemplo (como resolvimos en otro caso), si la sociedad fuera la demandante o reconviniente con fundamento en un título nulo, una renovación no sería hábil para mantener el título que legitima la reclamación. Tampoco serviría para que una excepción prosperable fuera rechazada. En este último supuesto, admitir la retroactividad de la renovación dentro del proceso perjudicaría por vía refleja al demandado ya que podría servir para estimar una pretensión fundada en un derecho que no se tiene en el momento de presentar la demanda. Pero el caso planteado en este párrafo es bien distinto al que nos ocupa'.

'B) Eficacia sustantiva de la renovación.- Para mayor ilustración de las partes, conviene distinguir la eficacia retroactiva de la renovación hecha valer dentro de una situación de litispendencia para apreciar la satisfacción extraprocesal, del problema de la retroactividad sustantiva de la renovación'.

'De acuerdo con la doctrina general del negocio jurídico, la nulidad es definitiva e insanable (D. 50, 17, 29 que contiene la regla catoniana), es imposible convalidar negocios aquejados de un vicio de nulidad (RRDGRN 8-6-2002 y 9-5-2003). Únicamente se-rían posibles mecanismos de 'subsanación' implícita como la renovación convalidatoria, que, en todo caso, tiene el límite de los acuerdos contrarios al orden público (v. Arroyo en Arroyo/Embid/Górriz, Comentarios a la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, 2ª ed., 2009, p. 721) y, además, el acuerdo idéntico válido sólo tendría eficacia ex nunc, desde el momento en que es válidamente adoptado ( SSTS 1ª 32/2006, 23-1 , Circuito Español de Cine, S.L. salvo que se adopte por unanimidad; 914/2008, 3-10, Real Murcia Club de Fútbol; y RRDGRN 1-12-1994, 3-4-1997, 2-9-1998 y 30-7-2001)'.

'A juicio de la mejor doctrina, es preferible y perfectamente justificable jurídicamente afirmar la eficacia retroactiva de la renovación en algunos casos y no en otros'.

'a) Por la doctrina general del negocio jurídico.- Considerando que procede aplicar a los acuerdos de la Junta los principios procedentes de la doctrina del negocio jurídico, debe comenzarse por dividir los acuerdos sociales en tres tipos (seguimos a Paz-Ares/Alfaro, citando a Pavone de la Rosa, La rinnovazione delle deliberazioni assembleari invalide, Banca, Borsa e Titoli di Credito, 1954, t. I, p. 878). Los acuerdos administrativos, que tienen por objeto un acto de gestión reservado a la competencia de la junta o el control de los actos de gestión de los administradores. Acuerdos organizativos que tiene por finalidad proveer a la organización de la Comunidad proporcionándole los instrumentos necesarios para el desarrollo de su actividad (por ejemplo, la designación de administrador). Finalmente, acuerdos normativos que abarcan las decisiones de la Junta que tienen por objeto la modificación de los estatutos o reglamentos y la alteración de la estructura de la Comunidad. Pues bien, la renovación de los acuerdos administrativos y organizativos puede tener efectos retroactivos por efecto de la autonomía privada ( STS 1ª 13-10-1983, implícitamente ). La retroactividad de la renovación se justifica porque la Junta es libre para valorar la oportunidad de ratificar o no los actos realizados por cuenta de la sociedad. Estamos en un caso semejante al recogido en el art. 1259 párr. II del Código Civil que afirma que el contrato celebrado a nombre de otro por quien no tiene su autorización o representación es nulo 'a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgó antes de ser revocado por la otra parte contratante' lo que demuestra que el contrato ratificado es válido ex tunc, es decir, desde el momento en que se celebró'.

'Los acuerdos normativos no son, por el contrario, renovables con efectos retroactivos. La razón se halla en el fundamento del principio mayoritario: la presunción de que la voluntad de la mayoría es lo más aproximado al interés común. Desde esta perspectiva, mientras la mayoría se limita a predisponer un nuevo régimen para el futuro se hace portadora de los mayores intereses presentes acerca de la organización que haya de darse a la entidad para la mejor consecución del fin común. Sin embargo, si se reconociese a la mayoría un poder general para dictar nuevas reglamentaciones con efecto retroactivo, se acabaría dándole la posibilidad de incidir a posteriori sobre situaciones pasadas y, por tanto, de violar derechos adquiridos por los socios'.

'b) Por los principios especiales societarios.- El fundamento de la eficacia retroactiva de la renovación se encuentra en que la institución responde a principios especiales cuando se aplica a los acuerdos de la Junta de una sociedad anónima (v. Uría/Menéndez/Muñoz Planas, La junta general de accionistas, en Uría/Menéndez/Olivencia (dirs.), Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles, t. V, 1992, p. 328; y Paz-Ares/Alfaro, citando a Pavone de la Rosa, BBTC, 1954, pp. 886 y 899)'.

'En primer lugar, las Directivas Comunitarias 3ª y 6ª obligaban a los legisladores nacionales a admitir la posibilidad de regularización retroactiva de los acuerdos de fusión y escisión, con lo que el art. 115.3 LSA no sería sino una generalización de esta posibilidad a todos los acuerdos sociales. El Derecho comparado confirma esta idea ya que el precepto semejante del Derecho italiano se interpreta habitualmente como legitimador de la eficacia retroactiva de la renovación'.

'Además, si lo que se pretendía era reproducir para la sociedad anónima las normas generales sobre la renovación, el artículo 115.3 LSA redundaría puesto que la posibilidad de renovación no retroactiva está siempre accesible. Pero, sobre todo, el art. 115.3 LSA no puede ser entendido si no es porque se reconoce eficacia retroactiva al acuerdo de sustitución. En efecto, si la sociedad puede oponer al impugnante que el acuerdo ha sido sustituido por otro eficaz y tal impugnación obliga a dar por terminado el proceso es porque la renovación tiene eficacia retroactiva. Si no la tuviera, el demandante podría alegar que el proceso sigue teniendo sentido para obtener del tribunal una sentencia que removiese los efectos producidos por el acuerdo nulo desde su adopción hasta el momento de su sustitución por el acuerdo renovado'.

'En el caso que ahora nos ocupa, la parte demandante acumula motivos de impugnación formales y materiales. Los formales o procedimentales (vulneración del derecho de información y del art. 52 LSL ) decaen por aplicación de la doctrina expuesta de la renovación de acuerdos, mientras que los materiales subsisten y a ellos queda reducido el objeto del proceso'.

TERCERO.- Sentado lo precedente, la argumentación reproducida en el último párrafo del anterior Fundamento de Derecho equivale a la desestimación de la pretensión de nulidad del acuerdo Primero, aun cuando no se cite de modo expreso en el mencionado párrafo el acuerdo Primero y resulta así de modo inequívoco del total contenido de la sentencia, puesto en relación con las pretensiones deducidas en la demanda, por lo cual procede desestimar la alegación de incongruencia omisiva contenida en el recurso de la actora, relativa a la pretensión de nulidad de dciho acuerdo, no habiéndose dejado imprejuzgada, en contra de lo sostenido en el recurso de apelación de la parte actora, debiendo entenderse que el defecto de vulneración del derecho de información quedó subsanado por el acuerdo social posterior.

Respecto de las alegaciones de dicho recurso relativas al acuerdo Séptimo, referentes a la vulneración del art. 52 LSRL , a la vulneración del art. 1459 CC y al pretendido error en la valoración de la prueba y en la aplicación del art. 217 LEC respecto de la lesividad del acuerdo, en la sentencia de instancia se contiene, la declaración de que la vulneración del art. 52 LSRL es de tipo formal, susceptible de renovación, por lo que habrá de reproducirse el examen del motivo en la impugnación del acuerdo renovado, y asimismo la declaración de que diversamente, la infracción del art. 1459 CC sería de tipo sustantivo pero el precepto no es aplicable pues no se refiere a los administradores sociales, no dudándose de que la operación pudiera ser atacable conforme a la legislación societaria, pero ésta no se alega por lo que no cabe dictar una sentencia congruente sobre fundamentos no esgrimidos ( art. 218 LEC ), sin perjuicio de otras acciones que asistan a la demandante y que este juicio no consume.

En el recurso no se rebate, en realidad de modo específico la argumentación de la sentencia en cuanto al art. 52 LSRL y al art. 1459 CC , limitándose a reiterar las alegaciones de la primera instancia, no obstante lo cual, debe ponerse de relieve que no puede acogerse la alegación basada en el art. 52 LSRL , referente a los socios que decidieron comprar y votaron a favor de la transmisión, ya que en el proceso quedó debidamente probado que la transmisión interesaba a la sociedad, es decir, que era favorable a los intereses de la misma, tal y como se argumentará con detalle en el presente Fundamento de Derecho.

En cuanto a la alegación relativa a la pretendida errónea valoración de la prueba y vulneración de los arts. 217 y 218 LEC , debe ponerse de relieve acerca de los documentos nº 12, 13 y 14 de la demanda, aludidos en el recurso de apelación, en especial el valor de 600€/m2 del doc. nº 12 y de 601,01 €/m2 del nº 13 , y 270,46 €/m2 de suelo, que el Juzgador sí los tuvo en cuenta, compartiendo la Sala la conclusión a que llegó, toda vez que primero, en cuanto a los citados doc. 12, 13 y 14 se trataba de una propuesta con un contenido por completo diferente al versar sobre una propuesta de división de todo el patrimonio familiar mediante lotes; segundo, que aun con ese contenido diverso, se insiste en que el valor unitario (la propuesta de valor unitario) es meramente orientativo en el folio 154 del doc. nº 12 y en el folio 155 del doc. nº 13, consignándose en el doc. nº 12 (f. 153) que en un primer momento es importante centrarse en alcanzar de forma previa un pacto acerca de las diferentes valoraciones a aplicar; y en tercer término, quedó debidamente proobado mediante los doc. nº 12 y nº 13 de la demanda invocados por la parte apelante en su recurso de apelación, y así se declara probado por la Sala, que el valor unitario de 600 € del doc. nº 12 y los valores unitarios de 601,01 € y 270,46 € del doc. nº 13, ambos de la demanda, constituyen solamente el punto de partida para la propuesta de valoración de las unifamiliares pues en el fichero del doc. 13 de la demanda, precisamente a las unifamiliares, y otras categorías, se le aplicaron determinados descuentos en él especificados, a saber, descuento Islagolf, 10 %, descuento IV-36, 10% y descuento opción, 60%, arrojando su aplicación a las doce parcelas identificadas como fincas desde la IV-24 a la IV-35, ambas iclusive, las doce valoraciones que figuran en la penúltima columna del mismo, oscilando entre los 64.902,48 € de la finca IV-24, la cifra inferior de las doce, y los 66.226,05 € de la finca IV-35, la cifra superior de las doce, tal y como consta con claridad en el fichero del doc. nº 13 de la demanda, debiendo hacerse hincapié en que esas doce fincas, de la IV-24 a la IV-35, ambas inclusive, son exactamente las mismas doce fincas objeto del punto 7º del orden del día y del acuerdo Séptimo aprobado con el voto favorable del 93,75% del capital social, pues así quedó debidamente probado mediante los documentos 19 y 20 incorporados al acta notarial de la Junta General de fecha 3 de diciembre de 2008, concretamente, en el citado documento nº 19 al folio 77 de las actuaciones en el que figuran las doce fincas con las mismas denominaciones, desde la IV-24 a la IV-35, ambas inclusive, con una valoración que oscila entre los 64.902,48 € para la finca IV-24, cifra inferior, y los 66.226,05 € para la finca IV-28, que es la cifra superior de las doce consignadas, coincidiendo exactamente, en los doce casos, la valoración contenida en el acuerdo Séptimo en cuestión, con la valoración correspondiente a la misma finca, contenida en el documento nº 13 acompañado con la demanda en relación con el nº 12 de la demanda, en que la parte apelante basa su alegación de la lesividad del acuerdo Séptimo en el recurso de apelación, con fundamento en una pretendida infravaloración de las fincas en el acuerdo Séptimo, respecto de la valoración de las mismas en los doc. 12 y 13 de la demanda, debiendo hacerse hincapie en que del contenido de las presentes actuaciones resulta debidamente justificada la diferencia entre ambas cifras, a saber, el valor inicial tomado como punto de partida para el estudio y preparación de la propuesta a que se refieren los doc. 12, 13 y 14, por un lado, y por otro, el valor incluido en la propuesta que fue sometida a la Junta General, sobre la ratificación de la transmisión de las fincas, aprobado mediante el acuerdo impugnado, quedando acreditado que dicha justificación consistió en que, necesitando la sociedad pagar una elevada deuda, quedó acreditada en los autos con carácter previo a la convocatoria de la Junta mencionada, la imposibilidad de transmitir las parcelas a terceras personas pese a los intentos realizados y la acreditada imposibilidad de obtención de financiación bancaria en condiciones aceptables para la sociedad, así como en los acreditados cambios que a tal fecha había sufrido ya el mercado inmobiliario vinculados a la situación de crisis general y la especial referente al sector inmobiliario, acreditándose asimismo que en una ocasión anterior la actora había expresado su conformidad con las valoraciones de las doce fincas, aplicadas en el acuerdo aquí impugnado, si bien en el marco de una solución global de venta de todos los activos, y no de transmisión limitada a doce inmuebles, extremo que se consigna en orden a corrobar o reforzar la conclusión a que se ha llegado de un modo secundario, pues no es elemento decisivo en orden al pronunciamiento que ahora nos ocupa; por todo lo cual se considera justificada la propuesta y aprobación del acuerdo con las cifras con que se efectuaron en el caso examinado, declaraciones hechas a los exclusivos efectos de resolver la presente alzada, resultando de lo anteriormente argumentado la procedencia de desestimar el recurso.

TERCERO.- Respecto del recurso de la parte demandada, es correcta la valoración de la prueba realizada en cuanto al acuerdo Tercero, declarándose su nulidad con la argumentación siguiente: 'La demandante impugna las cuentas del ejercicio 2007 por vulneración del principio de imagen fiel por omisión de contabilización de los préstamos participativos que sí figuran en las cuentas de las entidades prestatarias Inversiones La Lucera, S.L., Procor Islagolf, S.L. y Promociones El Cortijo Telde, S.L., no así en la prestamista aquí demandada'.

'El artículo 115 LSA sobre Acuerdos impugnables. Declara: '1. Podrán ser impugnados los acuerdos de las juntas que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad. 2. Serán nulos los acuerdos contrarios a la Ley. Los demás acuerdos a que se refiere el apartado anterior serán anulables'.

'a) Nulidad por infracción del principio de imagen fiel.- En efecto, el acuerdo de aprobación de las cuentas anuales será nulo si estas contravienen el principio de imagen fiel. 'Las cuentas anuales deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica' ( art. 34.2 CCom ). 'La imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa continúa siendo el corolario de la aplicación sistemática y regular de las normas contables' (Introducción.6 RD 1514/2007, de 16 noviembre 2007, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad). 'Las cuentas anuales deben redactarse con claridad, de forma que la información suministrada sea comprensible y útil para los usuarios al tomar sus decisiones económicas, debiendo mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales' (Parte Primera.1 RD 1514/2007)'.

'El núcleo temático se centra en la apreciación que ha de hacer el Tribunal sobre si las cuentas anuales, que comprenden los documentos que señala el artículo 172.1 LSA , han sido redactadas como exige el artículo 172.2 LSA , esto es, con claridad y de modo que muestren la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, de conformidad con la propia Ley de Sociedades Anónimas y con lo previsto en el Código de Comercio (fundamentalmente, artículos 34 y 35 ), preceptos que son de aplicación a las sociedades de responsabilidad limitada ( artículo 84 LSRL ). Pues si las cuentas anuales no se han formulado con claridad o no muestran la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados, el acuerdo que las apruebe es nulo, aunque se haya adoptado de modo formalmente correcto, y se refiera a cuentas anuales redactadas o formuladas también de modo formalmente correcto (esto es, con todos los documentos que se exigen, formalizados de modo correcto en cuanto a su presentación y estructura). No cabe que un acuerdo adoptado bajo las condiciones de convocatoria, quórum y votación correctos, por más que se refiera a unas cuentas formalizadas en los documentos exigidos, redactados y presentados conforme a las reglas formales de aplicación (estructura, división adecuada de los contenidos, etc.) devenga válido y eficaz si tiene por objeto cuentas anuales que no reflejan la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, pues en tal caso se ha producido la violación de preceptos legales ( artículo 172.2 LSA y 34.2 CCom ., sustancialmente) y se trata, por ello, de un acuerdo nulo ( artículo 115.2, inciso primero, LSA ), para cuya impugnación están legitimados todos los accionistas, los administradores y cualquier tercero que acredite interés legítimo, en los términos que expresa el artículo 117.1 LSA , términos que son referibles a las sociedades de responsabilidad limitada en vista de cuanto dispone el artículo 56 LSRL '.

'La contabilidad precisa y ordenada viene impuesta por los artículo 171 a 222 LSA , dentro de los cuales el artículo 172, en concordancia con el Código de Comercio , exige que los documentos sean redactados con claridad, debiendo mostrar la imagen fiel del patrimonio social, conforme a la Cuarta Directiva 78/660/CEE, de 25 de julio de 1978, así como las directivas 90/604 y 90/605, de 8 de noviembre de 1995 ( STS 30 de septiembre de 2002 )'.

'Esta es la posición consolidada de esta Sala, que se expresa en numerosas decisiones. Las SSTS de 15 de noviembre de 1956 , 29 de marzo de 1960 , 17 de junio de 1961 , 13 de octubre de 1962 , 8 de junio de 1971 , 3 de noviembre de 1972 , entre otras muchas, ya señalaban, bajo el marco normativa de la anterior Ley de Sociedades Anónimas, que los acuerdos sociales a través de los cuales se aprueban las cuentas de la sociedad que vulneren el principio contable de la 'imagen fiel' han de ser tenidos por nulos. Esta línea, con alguna excepción, más aparente que real, ha seguido hasta ahora' ( STS 1ª 156/2009, 20-3 , Autos Montehermoso, S.L., citando también las SSTS 1ª 12-5-1982 , 29-11-1983 , 26-11- 1990 , 1-7-1996 , 7-9-1998 , 15-12-1998 , 23-10-1999 , 14-11-2000 , 11-2-2002 , 30-9-2002 ; y analiza las aparentemente partidarias de la anulabilidad, 14-7-1997 , 3-11-2000 y 23-11-2001 )'.

'En efecto, la omisión de los asientos relativos a los préstamos participativos en las cuentas anuales (no en el balance de sumas y saldos) es relevante cualitativamente y cuantitativamente por el importe de su principal, afectando al principio de imagen fiel, por lo que debe declararse la nulidad del acuerdo. Ciertamente, por lo que explica la pág. 16 de la demanda y se desprende del interrogatorio, tales préstamos participativos son una forma de instrumentar los saldos existentes en las operaciones cruzadas entre las sociedades. Ahora bien, si tales préstamos existen sustituyen al saldo acreedor de la demandada frente a las demás sociedades, lo que debe tener adecuado reflejo contable como préstamo y no como un saldo', resultando acertada la valoración probatoria, que no ha sido desvirtuada, así como la conclusión extraída de la misma, debiendo tomarse en consideración, a este respecto, que en las cuentas anuales correspondientes a 2007, sometidas a la aprobación de la Junta General, los mencionados préstamos no tienen reflejo, tampoco en el anexo I de las cuentas abreviadas aportadas, ni en la Memoria incluida en las mismas ya que ninguna de las Notas alude a la cuestión, y la Nota 11 hace referencia a un aval prestado a Inversiones La Lucera, S.L. de forma solidaria con Procor San Ignacio Uno, S.L., en garantía del préstamo suscrito por aquélla con el BBVA por importe de 133.000 €, que, por lo tanto, nada tiene que ver con los préstamos a que se refiere el motivo impugnatorio de la demanda consistente en la nulidad del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales correspondientes a 2007, por contravenir el principio de imagen fiel, con fundamentación concreta y exclusiva en los tres préstamos especificados al folio 6 de la demanda y 6 de las actuaciones, por todo lo cual procede desestimar las correlativas alegaciones.

En cuanto a la alegación referente a la declaración de nulidad del acuerdo Quinto, debe consignarse que en la sentencia se declara: 'La demandante aduce que los préstamos participativos son indeterminados porque no se acompañan al acta de la junta'.

'En efecto, aunque pensamos que la concesión de tales préstamos no es competencia de la Junta sino del Consejo, no puede hacerse pasar como acuerdo válidamente adoptado por la Junta un acuerdo de contenido indeterminado en su objeto (arg. 1273 CC). Ni siquiera en el procedimiento la parte demandada ha mostrado el contenido de tales préstamos'.

'Además, el acuerdo debe aceptarse como lesivo para el interés social. El préstamo es a favor de sociedades vinculadas con los administradores y por su misma naturaleza subordinado (art. 20 RD-L 7/1996, 20-6). No podemos asumir que la contraprestación (básicamente, el interés) sea suficiente porque desconocemos el contenido del préstamo. Además, se presta a sociedades de solvencia no acreditada, antes bien, todo indica que la situación es la contraria (v. docs. nº 9 y 11) y estando la prestamista en dificultades económicas que se aluden al mismo tiempo para justificar la venta de parcelas, según consta en el acta de la junta cuyos acuerdos se impugnan', compartiendo la Sala la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia, la cual no ha sido desvirtuada por la parte, cuando se alude en el recurso a fusiones y escisiones y otras vicisitudes de las sociedades, incluidas pasadas etapas de la actora como miembro del Consejo de Administración de algunas de ellas, siendo ajenos dichos extremos al objeto de la presente litis, tomando en consideración que, en definitiva el motivo de la nulidad es el argumentado en la sentencia, a cuya motivación nos remitimos, precisando que la nulidad no se basa en la mera circunstancia de ser préstamos a favor de sociedades vinculadas con los administradores, sino lo decisivo para dicha nulidad es la acreditada indeterminación de aquellos desconociéndose su contenido con los detalles antes consignados, desestimándose, por tanto, el correlativo alegato con la consiguiente desestimación del recurso de la parte demandada, confirmando íntegramente la sentencia.

QUINTO.- Procede imponer a cada apelante las costas de la alzada derivadas de su propio recurso de apelación al haber sido desestimado ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestiman los recursos de apelación interpuestos por Dña. Marisa y PROCOR SAN IGNACIO DOS, S.L., contra la sentencia de fecha 17 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria , confirmándola íntegramente, con imposición a cada apelante de las costas de la alzada derivadas de su propio recurso de apelación.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/a certifico.