Sentencia Civil Nº 383/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 791/2012 de 30 de Octubre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 791 2012

Autos nº 73/2011

Jdo. Violencia sobre la mujer nº 2 de Tenerife

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO DORESTE ARMAS

En Santa Cruz de Tenerife, a treinta de octubre de dos mil trece.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas nº 73/2011, seguidos ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por Dª Violeta , representada por el Procurador Dª Esther Maritza Hernández Dávila, y asistida por el Letrado D. Wilber Heliades Ramos Martínez, contra D. Alexis , representado por el Procurador Dª Raquel Guerra López, y asistido por el Letrado Dª Gabriela Cabrera Quintero, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO DORESTE ARMAS, Magistrado Juez sustituto de esta Sala, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Juez Dª Elisa Isabel Soto Arteaga, dictó sentencia el 15 de junio de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO:' Que debo desestimar y desestimo la petición interpuesta por el Procurador Sra. Hernández Dávila , en nombre y representación de DÑA. Violeta , contra D. Alexis , y en consecuencia, se mantienen las medidas acordadas en su día, mediante sentencia de fecha 20 de Junio de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Ocho de los de éste Partido Judicial, en los autos 103/2008.

Notifíquese esta sentencia a las partes.

Llévese esta resolución al libro de las de su clase.

Firme que sea esta sentencia, líbrese exhorto al Registro Civil de esta Ciudad, al que se acompañará testimonio de ella, a fin de que se proceda a anotar su parte dispositiva en la correspondiente inscripción de matrimonio.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición por el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 17 de septiembre de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda por la que la actora, madre de los hijos comunes de los contendientes instaba la modificación de las medidas adoptadas a raíz de la crisis matrimonial, adoptadas judicialmente; en ella reclamaba la variación de la aportación paterna, que quedó fijada en sólo 150 euros mensuales como alimentos para las dos hijas procreadas por los contendientes.

Disconforme con tan escasa cuantía, la madre alza el recurso de apelación que la Sala se dispone a abordar, recurso que se ciñe a la pretensión de elevar la cantidad citada sobre la base de que el padre 'estaba trabajando' que fue la expresión que utilizó al no recoger a las hijas en el punto de encuentro.

El recurso es objeto de impugnación por parte de la representación letrada de la madre.

SEGUNDO.- La modificación de medidas adoptadas en materia de familia por divorcio (o su equivalente de resolución judicial estableciéndolas de igual forma en las parejas estables, sean de hecho o de Derecho, es decir, inscritas) están sujetas a un régimen restrictivo, especialmente cuando han surgido del acuerdo de las partes materializado en Convenio. A tal fin, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30-3-01 , razonó que 'para que obtenga amparo jurisdiccional la solicitud de modificación de efectos de los procesos matrimoniales suscitados en forma contenciosa, se requiere en atención a la interpretación que ésta Sección viene dando del artículo 91, in fine, del Código Civil , la concurrencia de los siguientes presupuestos, a saber: A) Que se trate de hechos de nueva consideración, surgidos con posterioridad al dictado de la sentencia que acordó la adopción de las medidas complementarias; B) Que supongan una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de adoptar las medidas complementarias; C) Que la alteración de tales circunstancias revistan cierto grado de permanencia en el tiempo, es decir que no obedezcan a situaciones de carácter coyuntural o transitorio, y, D) Que se trate de acontecimientos ajenos a la voluntad del cónyuge instante de la modificación de medidas'.

Por otra parte, los arts. 90 y 91 CC permiten la modificación judicial o por nuevo convenio de las medidas adoptadas en su día, siempre que ocurra una alteración sustancial de las circunstancias que en su momento determinaron y fundamentaron la adopción de aquellas medidas. En tal sentido, se requiere para la viabilidad y éxito de la modificación pretendida la concurrencia de un presupuesto cierto y fundamental que altere sustancialmente las bases donde se asentaron las medidas y acuerdos que se pretenden modificar, de tal manera que su mantenimiento suponga un grave perjuicio para los intereses en dichas medidas, es decir, no se trata de aportar criterios meramente subjetivos o de complacencia, sino verdaderas razones, suficientemente probadas, necesarias y convenientes para la viabilidad del efectivo cese de las medidas en su día acordadas, incumbiendo a quien las alega la obligación de su prueba y acreditamiento.

Respecto de la modificación de medidas previamente adoptada en resolución judicial, la jurisprudencia ha señalado que la existencia de una modificación radical de las circunstancias debe ser probada por quien solicita el establecimiento de nuevas medidas. La alteración de las circunstancias debe ser plenamente acreditada como real, descartando toda ficción, por imponerlo así la seguridad jurídica, puesto que supone dejar sin efecto lo acordado en una resolución judicial firme y ejecutiva. La ST AP Baleares de fecha 9-5-02 indica que la fuerza argumentativa debe concretarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles. Ello es así porque un mínimo de seguridad jurídica indica que la regla general es la inalterabilidad de las medidas y lo excepcional su modificación. Así es necesario acreditar cumplidamente hechos nuevos, utilizando para ello todos los medios de prueba admitidos en derecho. Conforme al art. 217 LECv. La carga de la prueba recae sobre el cónyuge que solicita la modificación (ST AP Madrid 5-2-02 y 24-1-02).

TERCERO.- La Sentencia razona la imposibilidad de alterar el régimen económico (aparte del de visitas, no combatido) al no dar por acreditada la alteración de las circunstancias indicadas, en particular el incremento de ingresos del actor derivado de su actividad laboral.

Al respecto, la Sentencia de esta Sala de 20-2-12 razonó, en relación con el llamado 'mínimo vital' para el sostenimiento de la prole, que 'En relación con el motivo de recurso, tratándose de hijos menores como en este caso, conviene puntualizar, en primer lugar, que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , y que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5-10-1993 y 16-7-2002 , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres, sino de la situación de convivencia familiar, razón por la que la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado, aunque cierto es que para efectuar el cálculo de la cuantía de la pensión no puede obviarse que, como también viene reiterando esta Sala, ello ha de ser dentro de las circunstancias, lo que significa que ha de ser objeto de la mayor ponderación, pues las economías limitadas como las presentes se resienten necesariamente, lo que sin duda fue ponderado por la sentencia apelada fijando la cantidad de 180 euros al mes.

Por tanto, puesto que la cuantía de la pensión ha de ser calculada en aplicación del criterio del beneficio del hijo y que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, si bien ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el nº 3º del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el art. 93, y que a la madre ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, también en situación de desempleo, lo cierto es que el principal modo de efectuar su prestación por la madre es teniendo a la hija en su compañía, lo que constituye la prestación natural de los alimentos.

Debe considerarse también que la necesidad de vivienda de los hijos menores concierne a la ponderación de la cuantía de la pensión alimenticia, en la que ha de entenderse comprendida la provisión de habitación a los hijos, según especifica el art. 142 del Código Civil , y en este caso el hecho es que no hay atribución de vivienda familiar a la hija y a la madre con quien convive, es decir, que debe incluirse como elemento de cómputo para formar la cuantía de la pensión, con independencia, en principio, de cual sea el modo en que se preste, pero para la convivencia habitual, porque lo que es evidente es que hay un coste correspondiente que debe integrar este concepto, por lo que en definitiva, es de apreciar que la cantidad de 180 euros al mes, con la que se aquietó la demandante, no puede reputarse excesiva, antes al contrario, como venimos reiterando, para las necesidades de la hija en condiciones que garanticen en la medida de lo posible su desarrollo y su formación integral como personas, necesidades que por tanto constituyen el primer parámetro al que ha de aplicarse la proporcionalidad de la pensión, ha de considerarse que no llega para subvenir al mínimo vital; pero además no es atendible la situación de paro laboral que se alega por el recurrente, pues aparte de que dicha situación no es incompatible con que se tengan recursos propios, no se demuestra que la situación de desempleo sea definitiva, de modo que la obligación ha de establecerse sin condicionamiento alguno a la eventualidad de que el padre trabaje o no, pues como obligación principal y preferente a ninguna otra que haya de asumir el obligado, debe fijarse sin sujeción a condicionantes, es decir, que no se estima que las alteraciones económicas, ocasionales o discontinuas, puedan afectar a la cuantía de la pensión, al margen, claro esta, de que haya periodos en que este no pueda materialmente hacerle frente, y puesto que en ningún caso puede obviarse, como pide el recurrente, la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , porque el deber del padre de alimentar a los hijos es de carácter inexcusable, como contenido ineludible derivado de la filiación ( art. 39.3 de la Constitución ).

Por lo demás, y pese a los razonamientos de la Sentencia de instancia, entiende la Sala que la actividad laboral del padre permite esta alteración y, además, la mayor edad de las hijas, provoca un aumento de los gastos, que llevan demasiados años sin ser revisados en atención a estas mayores necesidades económicas. Por otra parte y, en particular, por ser lo aquí debatido, respecto a la cantidad dineraria fijada como alimentos para contribuir a la atención de las dos menores ya se ha visto que incluso es inferior a la cantidad-suelo que esta Audiencia ha considerado como mínimo vital (180 euros mensuales para un hijo, si bien a los sucesivos hijos debe atribuirse una cantidad menor).

Por tanto, la pretensión de una superior cuantía, partiendo de esta ya magra cantidad debe ser atendida, estimando la Sala que debe elevarse a 220 euros mensuales para ambas.

En estos términos debe estimarse parcialmente el recurso de apelación y alterarse, exclusivamente en este aspecto, la Sentencia de instancia.

CUARTO.- No procede la imposición de costas a la recurrente, siguiendo lo dispuesto en los arts. 394 y 397 LECv

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Violeta , con revocación parcial de la Sentencia de instancia en el exclusivo aspecto de elevar la cantidad fijada como alimentos para ambas hijas, a la cuantía mensual de 220 euros, sin costas de esta apelación a la parte recurrente.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.